臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第三六號 Ｋ
上 訴 人 丙○○○○○被 上訴人 乙 ○○○
甲 ○ ○訴訟代理人 洪 秀 一 律師複 代理人 陳 中 堅 律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十五日臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第六四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決外，補略稱：
（一）原判決認：「被上訴人乙○○○將其所有坐落雲林縣○鄉○○段○○○○○○○○號土地，應有部分一四○○○○分之八五七五（即面積約三分七釐）移轉登記與上訴之同時，被上訴人應將該土地，以雲林縣斗南地政事務所八十二年八月十六日收件、登記字號南地登普字第四八七號所設定之抵押權登記予以塗銷」。然此判決為不可能之事，因為該土地為水利用地，約有五分之二（近二甲半）為水道，水道用地應為滅失土地，而未辦理滅失登記，系爭土地為不能分割，欲登記給上訴人部份之面積約三分七釐，根本不存在。
（二）系爭土地如能分割一筆三分七釐土地，又能找得到該土地，而不是水道底、方屬有實際意義。如根本違背法令無法分割，上訴人空有土地所有權狀沒有土地，則判決等於沒有。
（三）該判給上訴人三分七釐之土地，如能分割，並辦理塗銷第一順位抵押權，方能確保土地所有權。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回添。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭土地並非不能分割，至系爭土地曾訴請分割，雖法院以使用目的不能分割而駁回在案，惟系爭土地若予分割，使共有土地分割為單獨所有，僅係權利狀態之改變而已，實際上並不會影響其使用目的，該判決所持見解似有可議。再者，系爭土地訴請分割遭駁回，上訴人自始即知之甚詳，上訴人仍願與被上訴人達成以三分七釐土地抵償所欠債務，自無以須分割三分七釐之土地為單獨所有之條件至明。
（二）次查，系爭土地之現狀及使用狀態及座落位置、面積等，於原先兩造訂立買賣契約時，上訴人即曾至現場查勘，亦早已知之甚詳，此由上訴人提出之照片可證。另系爭土地雖部分為水道，但僅占一公頃餘，尚有約五公頃之土地可供耕作，並非如上訴人所言欲登記給上訴人部份之面積三分七釐，根本不存在。上訴人上開主張純屬虛妄，不足採信。
（三）又泰盛公司所設定之抵押權，業經訴請塗銷登記勝訴確定在案，並已完成塗銷登記，併此敘明（參見台灣雲林地方法院九十一年度訴字第七二五號塗銷抵押權登記事件卷）。
（四）本件因兩造間因買賣系爭土地，經合意解除後，被上訴人所欠債務多年來一直懸宕未能解決，終經證人莊常雄代書居間折衝協調，以系爭土地三分七釐土地移轉登記與上訴人以抵償債務，同時塗銷上訴人一百五十萬元之抵押權登記，而達成協議，無其他附帶條件，亦據證人莊常雄證述綦詳屬實。惟協議成立後不久上訴人即又翻悔，不依約履行，不得已始提起本件訴訟，經原審認定屬實在案，並無不合。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並提出台灣雲林地方法院九十一年度訴字第七二五號民事判決影本一份。
丙、本院依職權調閱台灣雲林地方法院九十一年度訴字第三四八號分割共有物案卷、九十一年度訴字第七二五號塗銷抵押權登記事件案卷，並向雲林縣斗南地政事務所函查系爭土地之登記及分割事項，及依職權傳喚證人莊常雄、陳聰發。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：其與上訴人就被上訴人乙○○○所有坐落雲林縣○○鄉○○段一０九四之三五地號之系爭土地，應有部分十分之四，於八十二年二月九日訂立不動產土地買賣契約，約定總價新台幣（下同）二百五十萬元，交付定金二十萬元，於八十二年二月十三日再交付一百三十萬元，共計一百五十萬元，因其上原設定三筆抵押權，尚未塗銷，兩造乃於八十二年八月十四日先訂立抵押權設定契約書，以供上開一百五十萬元之部分價款擔保，並於同年月十七日完成登記。被上訴人收受上開價款後，即持以塗銷其中二筆抵押權，其餘一筆抵押權，因抵押權人泰成食品股份有限公司（簡稱泰成公司），雖未辦理解散登記，惟公司實際上已不存在，欲塗銷該筆抵押權，須提起訴訟手續繁雜，乃以買賣標的物屬於共有土地，確實無法移交，抵押權亦難予塗銷清楚為由，兩造乃於八十二年九月二十三日，另簽訂契約書合意解除上開土地買賣，並約定除返還定金二十萬元外，另補償上訴人十萬元，共計三十萬元，而中間款一百三十萬元，則自八十二年二月十七日起至歸還日止，按每佰元日息六分計算利息，須於八十二年十一月八日以前還清，再塗銷系爭抵押權。屆期復因無力還清，又於八十二年十一月八日給付利息二十萬二千六百元，另行約定延至八十三年一月八日以前，按原訂利率計算還清，屆期被上訴人仍無力清償。因上開債務，懸宕未決，幾經交涉，並經莊常雄代書居間折衝，終以移轉上開土地面積三分七釐之應有部分與上訴人，達成協議，易為「以地代原定金錢之給付」，本於該協議兩造即均將辦理過戶所需之印鑑及文件資料，交由莊常雄代書準備辦理移轉登記，惟於送件前，上訴人又翻悔業已成立生效之協議，向莊常雄代書取回所交付之印鑑等文件資料，以致未能完成移轉登記。惟被上訴人乙○○○本於協議內容，日後仍以保留上開土地面積三分七釐之應有部分，將多餘土地之應有部分，以夫妻贈與方式，移轉登記與被上訴人甲○○。詎上訴人不依該協議解決兩造之債權債務關係，竟聲請裁定獲准拍賣抵押物，並聲請強制執行在案。然兩造債務糾紛，於九十一年初，已經合意移轉系爭土地應有部分合計面積三分七釐與上訴人抵付，並將辦理過戶所需之印鑑及文件資料，均交由代書莊常雄辦理，則該原金錢債務，業經兩造達成以上開土地面積三分七釐代替原定給付，屬債之更改，舊債務因債之更改而消滅，則擔保舊債務所設定之系爭抵押權，已失所附麗，為此求為判令上訴人應塗銷系爭土地上以雲林縣斗南地政事務所八十二年八月十六日收件、登記字號南地登普字第四八七二號所設定之抵押權設定登記等語。
二、上訴人則以：兩造間並無如被上訴人指稱以消滅原債務而為債之更改之意思表示，上訴人當時雖曾允諾被上訴人若能在五日內，將完整產權清楚，而可以耕作面積合計三分七釐之農地移轉與上訴人，待上訴人取得該農地後，始同意塗銷該抵押權之登記，然系爭土地，位於河川行水區內，依法無法分割，且有他人在土地上耕作，並設有第三人之抵押權，另在移轉當時，因該土地上有玉蜀黍之農作物，致無法順利核發農用證明，因此，上訴人不同意該項方案處理。而系爭土地，位於河川行水區，有無法分割之瑕疵，屬於法律之規定所致，該瑕疵既無法補正，且第三人泰成公司在該土地上設定有最高限額一百萬元抵押權之權利瑕疵，並有第三人在土地上耕作狀態，為此，上訴人依物及權利瑕疵之擔保法理，據以解除契約，並以本書狀為解除前揭間接給付約定之意思表示通知。上訴人對於所應為之完整所有權移轉、及交付可供上訴人耕作之土地之給付義務，均無法履行，且該給付不能之狀態，係存在於兩造協商前，足見兩造前揭協議，乃以不能之給付為其標的，參酌民法第二百四十六條第一項規定，應解釋該協議為無效。退而言之，依證人莊常雄之證述，足徵兩造協議之意思，並未有即刻消滅一百五十萬元債務之意思表示，而是在移轉三分七釐之土地同時，履行塗銷抵押權登記，並未言及本金一百五十萬元及違約金之事，且無消滅一百五十萬元債務之合意等語資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造於八十二年二月九日，就被上訴人乙○○○所有系爭土地，應有部分十分之四，與上訴人訂立不動產土地買賣契約，約定總價二百五十萬元，上訴人先交付定金二十萬元，於八十二年二月十三日再交付一百三十萬元，因系爭土地登記有三個抵押權，乃以上開一百五十萬元價款為擔保而設定抵押權。嗣因系爭土地為共有地，無法分割，且抵押權難予塗銷清楚，於八十二年九月二十三日兩造合意解除上揭買賣契約，約定除返還定金二十萬元外，另補償上訴人十萬元，共計三十萬元，而中間款一百三十萬元，則自八十二年二月十七日起至歸還日止，按每佰元日息六分計算利息，於八十二年十一月八日以前還清。惟上開債務，屆期並未如期履行，一直懸宕未決，乃於九十一年初左右，經訴外人莊常雄代書居間協調兩造成立協議，內容為被上訴人須將系爭土地面積三分七釐之應有部分移轉登記與上訴人，本於該協議兩造即均將辦理過戶所需之印鑑及文件資料，交由莊常雄代書準備辦理移轉登記，惟於送件前，上訴人又翻悔業已成立生效之協議，向莊常雄代書取回所交付之印鑑等文件資料，而未能完成移轉登記，上訴人且向原審法院聲請裁定拍賣抵押物，獲准後，並聲請強制執行之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之不動產土地買賣契約書影本、抵押權設定契約書影本、土地登記簿謄本、契約書影本各一件、拍賣抵押物裁定影本二件、囑託查封登記函影本一件、切結書影本一件、起訴狀影本一份等件附於原審卷為證，復經原審向雲林縣斗南地政事務所函調系爭土地抵押權設定登記資料查明屬實（見原審卷），堪信為實在。
四、被上訴人復主張：兩造成立協議之內容為被上訴人須將系爭土地面積三分七釐之相當應有部分移轉登記與上訴人，亦即易為「以地代原定金錢之給付」，上訴人即應將上揭系爭抵押權塗銷，上訴人無權拒絕，而舊債務既已消滅，為擔保舊債務所設定之系爭抵押權，已失所依附，應與塗銷等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲兩造所爭執者闕為：㈠九十一年初，於莊常雄代書事務所協調以系爭土地三分七釐登記與上訴人，及由上訴人塗銷系爭土地之抵押權，當時兩造有無消滅舊債務之意思，該協調內容究屬債之更改，抑或新債清償？被上訴人得否請求塗銷抵押權？㈡登記予上訴人之三分七釐土地是否需能完整分割，兩造之契約始為有效？經查：
（一）按新債清償，是指因清償舊債務，而負擔新債務，並因新債務之履行，而使舊債務消滅之謂；而債之更改，亦稱債務更新或債務更替，謂變更債之要素，使成立新債務而消滅舊債務之契約，須當事人間「互相同意」以新債務替代舊債務之契約，始克成立（七十九年度台上字第一六一八號判決參照）。因而僅有債之要素變更者，尚不成立更改，必須當事人有更改「意思」，換言之，當事人須有成立新債務而消滅舊債務之意思，始得成立更改。若當事人有維持債務同一性之意思時，縱令債權人或債務人有交替，僅屬「債權讓與」或「債務承擔」問題。又當事人如無更改之意思，而於原債權人或債務人之外，新加債權人或債務人時，則祗發生「連帶債權」或「連帶債務」，亦不成立更改。再者，債之內容之變更，如不失其同一性，而當事人並無更改意思，則依第三百二十條：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」之規定，應認為「新債清償」，而非更改。因此，是否為債之更改，抑或新債清償，視當事人「有無更改」意思定之。又債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之。倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改（最高法院八十六年度台上字第二七五三號判決參照）。又所謂債之更改，乃當事人間互相同意以新債務替代舊債務之契約；新債清償與債之更改不同，前者，新債務不履行，舊債務不消滅。後者，成立新債務，消滅舊債務；債之當事人約定債務人將來應為某他種給付以代原定給付，而使原定給付債務消滅者，係屬債之標的之變更。此與因清償債務而對於債權人負擔新債務，並因新債務之履行，而使舊債務消滅之新債清償，並不相同〔參最高法院七十九年度台上字第一六一八號、七十九年度台上字第二三四五號、八十五年度台上字第四四一號判決〕。
（二）本件兩造於八十二年二月九日，就系爭一０九四之三五地號土地，應有部分十分之四，訂立不動產土地買賣契約，總價二百五十萬元，交付定金二十萬元，於八十二年二月十三日再交付一百三十萬元，共計一百五十萬元，並以上開一百五十萬元價款為擔保而設定抵押權，嗣因系爭土地為共有土地，無法分割，且抵押權難予塗銷清楚，兩造乃於八十二年九月二十三日合意解除買賣契約，約定除被上訴人返還定金二十萬元外，另補償上訴人十萬元，共計三十萬元，而中間款一百三十萬元，則自八十二年二月十七日起至歸還日止，按每佰元日息六分計算利息，於八十二年十一月八日以前還清。惟上開債務，屆期並未如期履行，而有「舊債務」存在。九十一年初，經訴外人莊常雄代書居間協調上述債務糾紛，並成立協議，為兩造所承認，已如前述。至於協議之內容依證人莊常雄於原審（見原審卷第六十三至六十八頁）證稱：九十一年初兩造到事務所談土地登記面積的事，當時協議解決土地三分七釐要賣給上訴人，因為以前被上訴人與上訴人有訂立買賣契約，後來抵押權登記，有四個抵押權的登記，我記得塗銷三個抵押權，剩下一個抵押權沒有塗銷，當時付一百五十萬元的訂金辦理抵押權登記以確保權利，之後因為一再延誤，最後一個抵押權一直沒有辦理塗銷，所以九十一年初到我事務所協調，協調內容是買方（指上訴人）要塗銷一百五十萬元的抵押權登記，對待的條件是原告（指被上訴人）要將三分七釐的土地登記給被告（指上訴人），然後，我本來要辦理農地的農業使用證明，但是，當時該土地屬於水利用地，地上物的高度不得超過五十公分，要等到玉米收成之後（兩、三個月），我是要等玉米收成後才要辦理農業農用證明，玉米收成後砍除玉米，地上物的高度就符合規定，但是，玉米還沒有收成前，上訴人就將印鑑證明書等相關資料都收回去不辦了，所以我之後就沒有辦理。．．．（問：塗銷一百五十萬元的抵押權，與原告要交付的三分七釐土地是何關係？當時有無特別約定？）該協議是要塗銷一百五十萬元的抵押權，但是要同時辦理，登記與塗銷我要同時辦理。（問：當時約定是否有消滅舊債務之意思？或者另有約定？）答：有『消滅舊債務』的意思，沒有其他約定」。（問：協議當時是否即刻消滅一百五十萬元的債務？）答：登記與塗銷同時。（問：是否協調以三分七釐的土地來抵一百五十萬元的債務？）答：是。（問：是否有債務清償證明書？）答：有交付他項（權利）證明書、抵押權契約書、印鑑證明書，沒有清償證明書。（問：當初是否授權證人來處理債務清償證明書？）答：『有』，當時有這樣講要我處理」等語。於本院證人莊常雄再度結證：「當初是買賣，這一筆土地之前有一百五十萬元的買賣價金，沒有辦法履行，再定第二次契約，被上訴人要把三分七厘登記給上訴人，當時雙方約定要塗銷一百五十萬元抵押權，上訴人有無要求一定要塗銷全部抵押權他才要接受，我忘記了，上訴人有沒有要求一定能耕作我沒有聽到，有沒有要求單獨所有我沒有印象，塗銷一百五十萬元抵押權是要與所有權登記同時辦理，除了這一點我沒有聽過其他約定，當時有約定三分七厘地登記給他，他就不可以要這一百五十萬元」等語甚明。
（三）綜合證人莊常雄上開證詞以觀，當時兩造協調結果確實由上訴人塗銷一百五十萬元之抵押權登記，對待的條件是被上訴人要將系爭土地三分七釐登記與上訴人為條件，至為明確。否則，兩造不應談及系爭土地之具體面積為三分七釐，及如何塗銷抵押權之事。而兩造於八十二年二月九日成立買賣契約，同年九月二十三日因故解除契約，並約定如何返還價金及塗銷抵押權之事，惟交付之買賣價金及擔保該買賣價金而設定之抵押權，迄未解決，方於九十一年初，至土地代書莊常雄事務所協調。從兩造買賣價金及塗銷抵押權之事，懸宕未決，其等經莊常雄代書協調時，既已協議以系爭土地三分七釐登記與上訴人，對待條件為上訴人應塗銷系爭土地之抵押權，且兩造協議所欲達到之目的，乃將前買賣價金及抵押權之紛爭一次解決，參以其等並交付委託莊常雄代書辦理登記所需之他項權利證明書、抵押權契約書、印鑑證明書，且居間協調之莊常雄代書亦證稱當時協調有『消滅舊債務』的意思等情判斷，顯見其等於協調當時之主觀意思，應有消滅舊債務之意思，而另『成立一新的債務關係』至明。因此，被上訴人主張上開協議為『債之更改』等情，自堪信為實在。上訴人辯稱該協議應屬新債清償，委無足取。
（四）又上訴人雖辯稱：伊雖曾允諾被上訴人，然須被上訴人在五日內，將產權清楚，而可以耕作之完整三分七釐農地移轉與上訴人，待上訴人取得該農地後，上訴人始同意塗銷該抵押權之登記，然被上訴人所移轉之土地，「位於河川行水區內」，依法無法分割，且有他人在土地上耕作，並設有第三人之抵押權，另在移轉當時，因該土地上有玉蜀黍之農作物，致無法順利核發農用證明，是上訴人不同意該項方案處理云云。惟查，兩造於八十二年二月九日就系爭土地即成立買賣契約，嗣因土地位於河川行水區，無法分割及其上有第三人設定抵押權等問題，因而於同年九月二十三日解除契約，已如上述。從上訴人八十二年購買系爭土地，該土地『現況並未變更』，上訴人對於該土地現況，理應知之甚稔。而系爭土地位於河川區，又屬共有土地，無法移交掌管耕作，並於同年九月二十三日契約書第六行、第七行書明在案，有兩造書立之契約書可憑。而被上訴人乙○○○曾於八十四年間於台灣雲林地方法院提起分割共有物訴訟，案列該院八十四年度訴字第三四八號，該案於判決後，對造因不服提起上訴，經本院以八十五年度重上字第三二號認系爭土地屬虎尾溪之水道及行水區，因物之使用目的不能分割，而駁回被上訴人乙○○○分割共有物之請求，被上訴人乙○○○提起上訴，最高法院仍維持本院之見解，以八十七年度台上第一三八六號民事判決駁回被上訴人乙○○○之上訴確定，業據本院依職權調閱上開民事歷審卷宗查明屬實，而被上訴人主張此件分割共有物之訴訟係由上訴人以被上訴人乙○○○名義提起，且以上訴人提出之照片所示可知，上訴人對系爭土地之狀況及位置非常瞭解，且在此之前被上訴人陸續付與上訴人利息乙節，為上訴人所不爭執，並陳稱：上訴人就是瞭解這些情況，在協商時才會花了很多時間，在八十三年至訂約前被上訴人共付十四萬元利息等語，而系爭土地曾由訴外人陳聰發種玉米，據證人陳聰發證稱：附近我有土地在那裡，界線到那裡我也不知道，土地雜草叢生就等著別人測量後才知道界線到那裡，我在那裡種玉米，時常被淹水淹沒，自從量過以後他們的部分我就沒有在做了，現在土地已經是空地等語明確。上訴人雖指陳玉米部份最近已經除掉，但溪對面渠妻仍然在種花生等情，然證人陳聰發予以承認，並證稱係因不知道土地界線等語，足見在此次協議時，上訴人對系爭土地狀況及位置均了然於心，上訴人亦明瞭伊於買受後應可使用系爭土地。參以證人莊常雄前揭所證稱：「我本來要辦理農地的農業使用證明，但是，當時該土地屬於水利用地，地上物的高度不得超過五十公分，要等到玉米收成之後（兩、三個月），我是要等玉米收成後才要辦理農業農用證明，玉米收成後砍除玉米，地上物的高度就符合規定」等語。顯見當時已經『預期』於玉米收成之後辦理，並非無法登記，至為灼然。再者，委託辦理所有權登記及塗銷抵押權登記，一般人委託自己信任之代書辦理，有時補件需要，常由委任之人積極配合，即全權委由代書妥適辦理，且依常態此等送件、補件迨至登記根本無法於五日內辦畢，一般人亦鮮少指定應於五日內完成此等登記之事，此乃行之有年，眾所皆知之事。因此，上訴人辯稱伊允諾被上訴人若能在五日內，將三分七釐之完整產權清楚，而可以耕作之農地移轉與伊，待伊取得該農地後，才同意塗銷該抵押權云云，此不惟為被上訴人否認，亦與證人莊常雄證詞不合，且違常情，顯不足採。
（五）再者，系爭土地曾訴請分割，雖法院以「使用目的」不能分割而駁回在案，惟系爭土地訴請分割遭駁回，上訴人既自始即知之甚詳，仍願與被上訴人達成以三分七釐土地抵償所欠債務，足見兩造並無「須分割三分七釐之土地為單獨所有」之條件。且系爭土地之現狀及使用狀態及座落位置、面積等，於原先兩造訂立買賣契約時，上訴人即曾至現場查勘，亦早已知之甚詳，已如前述，況系爭土地雖有部分湮埋於水道，但面積為一點二四三０公頃，尚有四點七九公頃之土地可供耕作，有雲林縣斗南地爭事務所九十二年四月十二日雲南地一字第０九二０００一八三八號函在卷足參，並非如上訴人所言欲登記給上訴人部份之面積三分七釐，根本不存在，因而欲登記予上訴人之三分七釐土地並不需要能完整分割，兩造之契約始為有效。又系爭土地，被上訴人乙○○○另將其應有部分一四００００分之三一四二五，於九十一年五月十四日登記與被上訴人甲○○，有土地登記簿謄本可按，足見系爭土地『並無不能登記』情形。且唯一未塗銷，有關泰盛公司所設定之抵押權，亦經被上訴人乙○○○訴請塗銷登記獲勝訴判決確定在案，並已完成塗銷登記，業經本院依職權調台灣雲林地方法院九十一年度訴字第七二五號塗銷抵押權登記事件全卷核閱無訛。而本院依職權函詢雲林縣斗南地政事務所有關系爭土地之登記及分割事項，據覆函稱：「‧‧‧經查本筆土地係共有土地，如共有人欲將其應有部份移轉（出賣）予他人，在該應有部份無任何限制登記情況下，符合土地法第三十四條之一第四項規定，並依土地登記規則第三十四條及其他法令相關規定檢附齊備之文件，應可移轉予他人。又該筆土地可否分割經查該筆土地係屬都市計畫外一般農業區之水利用地，非屬農業發展條例第三條規定『耕地』之範疇，無同條例第十六條禁止分割之限制，且其他法令亦無明文規定不得分割情況下，如全體所有權人向本所申請分割登記，本所無拒絕受理之理由」，有該所九十二年四月十二日雲南地一字第０九二０００一八三八號函附卷足憑。此外，上訴人於八十二年九月二十三日解除契約時，該契約已敘及系爭土地位於河川行水區，致無法分割，且有第三人設定抵押權等情，足見上訴人協議當時已知悉上情。上訴人既知悉土地位於河川行水區，且有第三人設定抵押權，仍同意協議內容，此事由自不能歸責於被上訴人。且至本件言詞辯論終結時，系爭土地除上訴人之系爭抵押權，已無其他抵押權，又無不能登記或分割之事由，是上訴人辯稱系爭土地有物及權利瑕疵，上訴人對於所應為之完整所有權移轉、及交付可供上訴人耕作之土地之給付義務，均無法履行，且該給付不能之狀態，係存在於兩造協商前，足見兩造前揭協議，乃以不能之給付為其標的，參酌民法第二百四十六條第一項規定，應解釋該協議為無效云云，亦無可採。
五、綜上所述，本件被上訴人主張兩造於九十一年初之協議係債之更改，舊債務已消滅，而擔保舊債務所設定之系爭抵押權，已失所依附，尚堪採信，上訴人之抗辯，均無可採。從而，被上訴人本於協議契約內容之契約法律關係，請求上訴人將前揭土地以雲林縣斗南地政事務所八十二年八月十六日收件、登記字號南地登普字第四八七二號所設定之抵押權登記予以塗銷，即屬有據。惟上開協議內容為對待給付條件，且不能證明上訴人有先為給付之義務，參以上訴人於原審已表明兩造之意思，是在移轉三分七釐之土地同時，履行塗銷抵押權登記等語。因認已有同時履行之抗辯，原審因而為同時履行之對待給付判決，即判令上訴人於被上訴人乙○○○將其所有坐落雲林縣○○鄉○○段一０九四─三五地號土地，應有部分一四００００分之八五七五（即面積約三分七釐）移轉登記與上訴人之同時，上訴人應將該土地，以雲林縣斗南地政事務所八十二年八月十六日收件、登記字號南地登普字第四八七二號所設定之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。是則原審為如上之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 高 明 發~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
法院書記官 黃 文 生