臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第五五號 Ｊ
上 訴 人 丁 ○ ○訴訟代理人 林 永 山 律師被 上 訴人 丙 ○訴訟代理人 乙 ○ ○被 上 訴人 甲 ○訴訟代理人 高 進 棖 律師複 代理人 黃 俊 達 律師右當事人間請求撤銷土地買賣契約等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十四日臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第五五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人間就座落雲林縣斗六市○○段大崙小段七二二地號、地目旱，就其中應有部分七九三０分之四八五換算面積為四八五平方公尺所為之移轉登記應予塗銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，茲引用外，補稱：
（一）按上訴人於民國（下同）八十九年間起訴請求被上訴人丙○○將系爭土地應有部分七九三０分之四八五辦理所有權移轉登記，惟於台灣雲林地方法院第一審審理時，遽丙○○知悉其將敗訴，竟於九十年三月三月三十日與被上訴人甲○○為不實買賣行為，將土地所有權移轉與甲○○，使上訴人於勝訴時失所附麗，無法執行。被上訴人間就系爭土地買賣係為不實，有如下之理由：
１、被上訴人間買賣期間係在敏感時刻，即上訴人起訴請求被上訴人丙○○移轉系爭土地所有權訴訟時，且當時訴訟結果丙○○極有可能敗訴，丙○○為免系爭土地於敗訴後移轉登記所有權與上訴人，故為不實買賣行為，致使上訴縱使勝訴亦無法移轉所有權登記之意圖昭然若揭。
２、按上訴人於六十九年將系爭土地出賣與林佩仙，而保留部分土地即約四八五平方公尺不出售，係因上訴人祖墳在系爭土地上，而林佩仙又將系爭土地賣與林鑾嬌，亦保留部分土地即上訴人祖墳地未出售，林鑾嬌又將系爭土地賣與丙○○，亦同樣保留部分土地即上訴人祖墳地未出售，此為林佩仙、林鑾嬌、丙○○所知悉，亦為台灣雲林地方法院八十九年度訴字第五七七號返還土地事件判決所認定之結果，而甲○○要買系爭土地當會細看系爭土地，定得知系爭土地上有上訴人祖墳在，而前手均知買賣標的不包括上訴人祖墳土地在內，甲○○又怎會不知系爭土地實際上丙○○並不保有全部所有權，而甲○○怎會以高價新台幣（下同）貳仟零貳拾萬元購買系爭土地，系爭土地其公告現值僅壹仟萬零參拾玖元，實令人菲夷所思。
３、甲○○係從事何業，為何有如此極大經濟能力足以購買系爭土地，其五百萬元金額從何而來，其繳付貸款利息金額亦從何而來，且甲○○住台中市以鉅額購買系爭土地又做何用途，均有釐清之必要，單憑五百萬元存入之繳貸款記錄而不釐清上述，實有可能甲○○僅係人頭而巳，實際上所有權人還是丙○○，按被上訴人間不實買賣行為於上訴人與丙○○訴訟期間為之，被上訴人間顯然有備而來。
４、証人王新貴証稱賣與丙○○系爭地號土地並未包括墳墓地在內，且系爭土地在之前買賣均未包括墳墓地在內，而被上訴人間之買賣係在上訴人訴訟請求被上訴人丙○○移轉登記系爭墳墓地時，上訴人間之買賣契約又載明墳墓讓上訴人無償使用，被上訴人間之買賣又怎可能包括系爭墳墓地，足見被上訴人間之買賣並無就墳墓地為標的物。
（二）按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條所明定。登記請求權性質上得類推適用債權人代位權之規定，故甲代乙行使乙對丙之不動產移轉登記請求權，如該不動產係由丁讓與丙，亦未為移轉登記時，則甲亦自得代位丙行使對丁之移轉登記請求權。最高法院四十六年台上字第四二二判例足資參照。另按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同。最高法院七十三年台抗字四七二號判例亦足資參照。本件被上訴人丙○○應將座落雲林縣斗六市○○段大崙小段七二二地號、地目：旱、面積０．０四八五公頃土地，換算為應有部分七九三０分之四八五，移轉登記於林鑾嬌。林鑾嬌應將座落雲林縣斗六市○○段大崙小段七二二地號、地目：旱、面積０．０四八五公頃土地，換算為應有部分七九三０分之四八五，移轉登記於林佩仙。林佩仙應將座落雲林縣斗六市○○段大崙小段七二二地號、地目：旱、面積０．０四八五公頃土地，換算為應有部分七九三０分之四八五，移轉登記於上訴人。為台灣雲林地方法院八十九年度訴字第五七七號民事判決主文所是認確定，則依上揭判例，上訴人自可代丙○○行使權利，又按通謀虛偽意思表示所為設定登記請求塗銷，依上揭判例，亦是民法第二百四十二條代位行使權利的範圍內，是故上訴人請求被上訴人間塗銷就系爭土地通謀虛偽表示所為之移轉登記自為法之所許。另舊農業發展條例第三十條「每宗耕地不得分割或移轉為共有」規定。巳於八十九年一月二十六日全面修正公佈時刪除（現行農業發展條例係八十九年一月二十六日全面修正共七十七條文），而土地法第三十條「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉共有」規定亦於同前該日修正公佈時刪除，而土地法及農業發展條例均係民法之特別法，則土地法及農業發展條例並無不能移轉共有之規定，自應適用民法第七百六十五條「所有人得處分其所有物」之規定而得移轉共有。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審之訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，茲引用外，補稱：
（一）關於訴訟程序方面：㈠上訴人所主張之「請求權基礎」為「詐害行為及通謀虛偽之意思表示」，惟查：
⑴所謂詐害債權行為，其前提為該法律行為為合法有效；而通謀虛偽意思表示，其法律效果則是無效，二法律關係不同，似無法並存。
⑵且上訴人主張通謀虛偽之意思表示而行使代位權，其當事人是否適格亦有問題（代位誰？）。
㈡在舉證責任方面：
⑴無論是詐害行為及通謀虛偽之意思表示，此主張均有利於上訴人主張之事實，故應由其負舉證責任。
⑵被上訴人否認上訴人之主張。
⑶又依新修正之農發條例之規定，似尚無准許農地以『應有部分』移轉登記者
，亦無面積小於０．一公頃得以分割之規定，故退一步言，上訴人並無請求之權限，此部分應先確認。
㈢爭執事項：
⑴否認上訴人所主張之系爭買賣契約行為有詐害行為及通謀虛偽之意思表示之情事。
⑵否認被上訴人及盧明妹知悉上訴人為系爭土地上墳墓之所有權人。亦否認上訴人為墳墓基地之所有權人。
⑶否認上訴人受有損害、被上訴人甲○○係明知而買。
⑷否認丙○○之買賣登記行為，係以財產為標的。
㈣補充舉證：
⑴如證物一甲○○之妻柯美麗之第七商業銀行存款明細資料表、元富證券基金
對帳單等證物所示，可知被上訴人於八十九年十一月九日日向元富證券公司解除所購買之基金，數量為二七四九六七，每單位淨值為十二萬七千二百九十四元，所得款項為三百五十萬零一百六十五元元，若再加上柯美麗於第七商業銀0000000000000號帳戶中，於八十九年十一月十日存款餘額二百零三萬一千四百六十五元，合計五百五十三萬一千六百三十元，當天即用以清償系爭土地之貸款500萬元。可見資金來自被上訴人無誤。⑵如證物二、三所示，被上訴人用以繳息之支票來源，經查，係因被上訴人於
九十年四月間，將其投資印尼福懋公司之股權之百分之八轉讓給訴外人李環諒，總金額為三百六十萬元，李環諒則以二十四張客票（經法院查詢後發票人為廖森禧），每張面額十三萬五千，到期日自九十年五月一日起至九十二年四月一日止，總金額為三百二十四萬元。被上訴人受領上開支票後，即將之委託三信商銀代收，作為給付利息之用。
⑶承上，本件被上訴人清償貸款及繳息之資金，確係來自其個人之資金，確有相當對價之買賣行為。
（二）證人王新貴之證詞顯非實在：㈠證人王新貴於鈞院九十二年五月十五日庭訊中略徵稱：１、其當時買土地時有包括墓地。２、其賣土地（給丙○○）時有口頭說墓地沒有賣，買的人知道。
３、否認曾收到被上訴人丙○○所給付之三萬五千元道路補償費。等語。㈡承上可知：１、其自稱其當時向前手買土地時，即包括墓地。準此，其出售與被上訴人丙○○時，當然包括墓地，否則豈有可能保留別人祖先墳墓而不賣。
２、被上訴人丙○○否認曾口頭約定墓地沒賣之事。此亦與客觀事證即丙○○與王新貴、林鑾嬌於八十三年一月二十三日所簽定之不動產土地買賣契約書（私契）之約定不符：ａ、該契約書已明文以手寫方式註明「本標的內有一座墳墓，暫且讓其主人使用，但若自行遷移或政府遷移後，自動歸買主管業，不得要求任何補償或異議」。並無保留原地主所有權之約定。而系爭土地存有墳墓，面積相當大，若有特別約定必定會載明於契約書上，豈可能會「口頭告知」？且告知之內容與約定內容完全相反？ｂ、且觀契約書第二點後段亦記載「另補貼賣主工程費新台幣參萬伍仟元正」，旁邊為王新貴之簽名，此事實不容事後空口否認。ｃ、其第六點後面亦加註「本期之農作物（甘蔗）歸賣主收成（約83年3月底收成完畢）」等語。ｄ、於第十點（二）約定「本買賣現有地上物、農作物權歸買主所有」等語。最後一行加註「買主補貼賣主六棵柚苗價錢」等語。ｅ、而第一點更約明買賣之面積為「０．七九三０全部」，此為私契，若真有排除墓地，理應於私契中約明。ｆ、故丙○○與王新貴、林鑾嬌間之買賣契約，可以說約定的巨細靡遺，若出售範圍不包括墓地，豈可能不約明清楚？且約定買賣總價為一八００萬元，每坪約七五０三元，而墓地面積依上訴人所稱為四八五平方公尺即約一四七坪，若依買賣當時之價格來算約值一一０萬元，約佔６％，比例極大，若丙○○購買當時是不包括「墓地」，依常理判斷，渠等一定會約明且剔除此部分之價金，不可能僅口頭約定不賣。
㈢再觀證人歷次所言：ａ、依雲林地院八十九年訴字第五七七號判決書所載，其
曾證稱「我賣給丙○○時有口頭的告訴她，墳墓的地不賣，丙○○也知道墓地不能耕作，我只有賣可以耕作的部分，：：」等語。ｂ、依雲林地檢署九十年度偵字第二六五號不起訴處分書所載，乙○○略證稱當時林鑾嬌並沒有說墓地不在買賣範圍等語。王新貴明確陳稱「因為該墳墓沒有分割，連在一地，伊太太林鑾嬌向林佩仙買土地時，亦包括墳墓地在裡面，所以出賣時亦包括該墳墓地一起賣」等語。ｃ、可知其於鈞院之證述內容，與在地檢署之證詞有矛盾。惟一一致之處就是其向林佩仙購買時，『有包括墓地』（若是如此，其不可能會於出售給丙○○時將之剔除，因為對其無實益）。
㈣承上述：１、證人之證詞不實在。２、退一步言，縱使依證人所言，亦不能證明被上訴人甲○○知悉或是惡意，更不能證明是無對價關係。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠第七商業銀行存款明細資料表一份及元富證券基金對帳影本一份。㈡代收票據簿、股權轉讓證明書影本各一份。㈢戶口名簿影本一份，並請求㈠向元富證券公司函查，柯美麗是否曾於八十九年十一月九日解除基金？數量為何？㈡向台中市第七商業銀行函查，柯美麗0000000000000號帳戶中，於八十九年十一月九日之存款餘額為何？㈢傳訊證人李環諒（另呈報）及廖森禧（請向聯邦銀行文心分行函查），以查明客票之來源。
丙、本院依職權調閱臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第五七七號返還土地事件民事卷、台灣雲林地方法院檢察署九十一年偵續字第九號偽造文書影卷三宗。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：其於六十九年十一月八日將坐落雲林縣斗六市○○段大崙小段七二二地號，面積七九三○平方公尺土地出賣予第三人林佩仙，惟買賣契約中明文記載上訴人之祖墳面積約四八五平方公尺不在買賣範圍之內，上訴人仍保有所有權，俟法令修改而可以移轉持分共有或分割時，林佩仙即應備妥證件，辦理所有權移轉予上訴人。嗣後被上訴人丙○○輾轉取得所有權，其乃起訴請求丙○○移轉系爭土地所有權，並獲勝訴判決確定，詎丙○○知悉其將敗訴，竟於九十年三月三十日與被上訴人甲○○為不實之買賣行為，並將系爭土地移轉登記與甲○○所有，爰依民事二百四十二條之規定，求為判令被上訴人間就座落雲林縣斗六市○○段大崙小段七二二地號、地目旱，就其中應有部分七九三０分之四八五換算面積為四八五平方公尺所為之移轉登記應予塗銷等情。
二、被上訴人丙○○則以：其因無力繳交貸款利息，故系爭土地出售與甲○○，其僅收受現金二十萬元，並約定由甲○○負責清償三信商業銀行之二千萬元借款等語；被上訴人甲○○則以：其為短線投資而以二千零二十萬元價金向丙○○購買系爭土地，約定交付現金二十萬元，並負責清償丙○○向三信商業銀行之借貸二千萬元，期間其已清償五百萬元借款，並按月繳付利息，被上訴人間就系爭土地之買賣確為真實，如上訴人主張被上訴人間就系爭土地之買賣為通謀虛偽意思表示，或為詐害行為，應由上訴人負舉證責任等語資為抗辯。
三、上訴人主張其先前起訴請求丙○○應將坐落雲林縣斗六市○○段大崙小段七二二地號，換算為應有部分七九三○分之四八五辦理移轉登記，已獲勝訴判決確定，丙○○於九十年三月三月三十日以買賣為登記原因，移轉系爭土地所有權予甲○○等情，業據其提出土地登記謄本、台灣雲林地方法院八十九年度訴字第五七七號民事判決暨確定證明書為證，並為被上訴人所不爭執，自屬真實。上訴人復主張：被上訴人間就系爭土地所為之買賣為不實，上訴人得行使代位權等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：被上訴人間買賣及移轉所有權行為是否為通謀虛偽意思表示而無效？又被上訴人間前述法律行為如為有效，則上訴人可否依據民法第二百四十四條規定撤銷之？上訴人可否行使民法第二百四十二條之代位權？經查：
（一）按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。又債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項規定，民法第二百四十四條第二、三項定有明文。又虛偽買賣乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，其買賣當然無效，與得撤銷之法律行為經撤銷始視為自始無效者有別，故虛偽買賣雖屬意圖避免強制執行，但非民法第二百四十四條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為，最高法院五十年台上字第五四七號判例參照。本件上訴人對丙○○之請求移轉系爭土地所有權，係屬以給付特定物為標的之債權，該債權既無排他性，亦無優先權，自非撤銷權行使之客體。再者，上訴人一再指陳被上訴人就系爭土地所為之買賣不實，即係指其為虛偽買賣，依上揭判例意旨，亦非民法第二百四十四條所謂債權人即上訴人得聲請法院撤銷債務人即被上訴人丙○○之行為。
（二）次按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，基於民法第二百四十二條及第二百四十三條但書規定，代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回，最高法院六十四年度第五次民庭庭推總會議決定
(一)參照。本件上訴人既主張被上訴人間之買賣關係不實在，而依民法第二百四十二條之規定，代位請求被上訴人甲○○塗銷系爭土地之所有權移轉登記，依上揭最法院決議，自不得將被上訴人丙○○列為共同被告。
（三）又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院四十八年台上字第二九號判例參照。
１、上訴人主張被上訴人間買賣及移轉系爭土地所有權行為係通謀虛偽意思表示，無非是以被上訴人二人具有親戚關係，及買賣之時刻為被上訴人丙○○將受敗訴之判決前為主要論據。然查：贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院八十六年度台上字第三八六五號判決意旨參照）。而上訴人於八十九年十一月二日訴請林佩仙、林鑾嬌、丙○○移轉土地所有權一案，係於九十年五月十日宣判，丙○○係於八十九年十二月四日收受法院開庭之通知，在此之前經八十九年十二月二十一日、九十年二月八日、九十年二月二十二日九十年三月六日、同年五月三日之審理期日、同年三月十六日之勘驗期日，業據本院調閱台灣雲林地方法院八十九年度訴字第五七號返還土地一案民事卷查閱甚明。且被上訴人二人於八十九年十一月七日訂定買賣契約，甲○○除交付現金二十萬元予丙○○外（由訴外人乙○○代收），另約定甲○○必須於契約成立五日內代丙○○清償積欠三信商業銀行借款五百萬元，剩餘之一千五百萬元則由甲○○於一年內負責清償完畢或變更為借貸人，此有甲○○所提之買賣契約書一紙在原審卷（第二十八頁）可稽。而甲○○並已依約於八十九年十一月十日由其所有帳戶轉帳五百萬元代丙○○清償借款，亦有其所提三信商業銀行存摺類存款取款憑條附原審卷（第二十九頁）為憑，此五百萬元約係由甲○○之妻柯美麗於八十九年十一月九日向元富證券公司解除所購買之基金，數量為二七四九六七單位，每單位淨值為十二萬七千二百九十四元，所得款項為三百五十萬零一百六十五元，若再加上柯美麗於第七商業銀行號帳戶中，於八十九年十一月十日存款餘額二百零三萬一千四百六十五元，合計五百五十三萬一千六百三十元，當天即用以清償系爭土地之貸款五百萬元，有貴賓理財對帳單、第七商業銀行存款明細表附卷足憑。並無上訴人所主張於將敗訴之際，始於九十年三月三十日與被上訴人甲○○為不實之買賣行為等情，而甲○○之妻於八十九年十一月十六日亦擁有雲林縣斗六市○○段大崙小段第七八二號土地，在系爭土地附近，足認被上訴人甲○○雖住於台中市，然在雲林縣亦有投資土地之舉。雖丙○○前述借款迄今並未變更甲○○為借貸人，然此乃三信商業銀行要求被上訴人等需先行清償剩餘一千五百萬元借款所致，且前述借款並由甲○○按月自其所有三信商業銀行0000000000號帳戶轉帳繳付，有三信商業銀行九十一年十一月二十一日三信銀林森字第二○五六號函提供客戶帳卡明細表、繳息來源及支票繳息之發票人廖森禧之資料及代收票據簿分別附原審卷及本院卷可稽。而廖森禧之支票係因甲○○曾投資印尼紡織廠，嗣後把部分股份賣給訴外人李環諒所得之客票，有股權轉讓證明書及認證書在卷足考，並經證人李環諒結證：我們同樣是在印尼的福懋公司紡織廠的股東，後來他要求我向他買一部分股份，我剛好收到一些客票，就答應他買他的股份，當時我的感覺是他覺得福懋公司總經理經營手法他不滿意，而且他另有需要資金，所以將賣我股票的金額給他九成，等股份轉移登記後再給付一成股金，都是用客票給付等語甚明。是被上訴人間之買賣資金應已無疑。
２、上訴人又主張：被上訴人甲○○一定曾看過系爭土地，得知系爭土地上有上訴人祖墳在，而前手均知買賣標的不包括上訴人祖墳土地在內，甲○○又怎會不知系爭土地實際上丙○○並不保有全部所有權，而甲○○怎會以高價貳仟零貳拾萬元購買系爭土地，系爭土地其公告現值僅壹仟萬零參拾玖元，實令人菲夷所思云云。惟據上訴人自承：這一塊地雖有墓地，但是還另外有附贈一、二分地的河川地等語，則系爭土地使用範圍擴大，當然價值不菲。又系爭土地雖有墳墓，然被上訴人丙○○否認曾口頭約定墓地沒賣之事，此亦與客觀事證即丙○○與王新貴、林鑾嬌於八十三年一月二十三日日所簽定之不動產土地買賣契約書（私契）已明文以手寫方式註明「本標的內有一座墳墓，暫且讓其主人使用，但若自行遷移或政府遷移後，自動歸買主管業，不得要求任何補償或異議」。被上訴人間之卷附契約書亦同時記明「墳墓暫且讓其使用，但若自行遷移或政府機關遷移之後，自動歸買方，不得向買主再要求任何補償或異議」。墳墓用地僅歸上訴人使用，所有權仍隨之移轉，則被上訴人甲○○以該價格購買即無可疑之處。
３、上訴人再主張：証人王新貴証稱賣與丙○○系爭地號土地並未包括墳墓地在內云云，惟查，證人王新貴於九十二年五月十五日本院行準備程序時證稱：其當時買土地時有包括墓地。其賣土地（給丙○○）時有口頭說墓地沒有賣，買的人知道。否認曾收到被上訴人丙○○所給付之三萬五千元道路補償費等語。然渠自稱其當時向前手買土地時，即包括墓地。則渠出售與被上訴人丙○○時，當然包括墓地，否則豈有可能保留別人祖先墳墓而不賣。而被上訴人丙○○與王新貴、林鑾嬌於八十三年一月二十三日所簽定之不動產土地買賣契約書已明文以手寫方式註明「本標的內有一座墳墓，暫且讓其主人使用，但若自行遷移或政府遷移後，自動歸買主管業，不得要求任何補償或異議」。並無保留原地主所有權之約定。而系爭土地存有墳墓，面積相當大，若有特別約定必定會載明於契約書上，豈可能會「口頭告知」？且告知之內容與約定內容完全相反？且觀契約書第二點後段亦記載「另補貼賣主工程費新台幣參萬伍仟元正」，旁邊為王新貴之簽名，此事實不容事後空口否認。該契約書第六點後面亦加註「本期之農作物（甘蔗）歸賣主收成（約八十三年三月底收成完畢）」等語於第十點（二）約定「本買賣現有地上物、農作物權歸買主所有」等語。最後一行加註「買主補貼賣主六棵柚苗價錢」等語。而第一點更約明買賣之面積為「０．七九三０全部」，此為私契，若真有排除墓地，理應於私契中約明。故丙○○與王新貴、林鑾嬌間之買賣契約，可以說約定得巨細靡遺，若出售範圍不包括墓地，豈可能不約明清楚？且約定買賣總價為一八００萬元，每坪約七五０三元，而墓地面積依上訴人所稱為四八五平方公尺即約一四七坪，若依買賣當時之價格來算約值一一０萬元，約佔６％，比例極大，若丙○○購買當時是不包括「墓地」，依常理判斷，渠等一定會約明且剔除此部分之價金，不可能僅口頭約定不賣。再參酌證人王新貴歷次所言即依台灣雲林地方法院八十九年度訴字第五七七號判決書所載，渠曾證稱「我賣給丙○○時有口頭的告訴她，墳墓的地不賣，丙○○也知道墓地不能耕作，我只有賣可以耕作的部分，：：」等語。而本院依職權調閱之台灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第二六五號一卷及所附不起訴處分書所載，被上訴人丙○○之夫乙○○略證稱當時林鑾嬌並沒有說墓地不在買賣範圍等語。王新貴明確陳稱「因為該墳墓沒有分割，連在一地，伊太太林鑾嬌向林佩仙買土地時，亦包括墳墓地在裡面，所以出賣時亦包括該墳墓地一起賣」等語。足知證人王新貴歷次證言雖多有矛盾，然無論如何渠向林佩仙購買時，『有包括墓地』（若是如此，其不可能會於出售給丙○○時將之剔除，因為對其無實益）。是證人王新貴之證詞與事實不符，不足採信。退一步言，縱使依證人所言，亦不能證明被上訴人甲○○知悉或是惡意，更不能證明是無對價關係。
４、綜上，甲○○既依買賣契約約定而代丙○○清償借款五百萬元，復按月繳付剩餘借款之利息，足證被上訴人間就系爭土地確有買賣及移轉所有權之真意存在，此外上訴人復未能舉證證明被上訴人間就系爭土地之買賣關係係通謀虛偽意思表示，揆諸上揭判例意旨，上訴人空言主張其等為通謀虛偽意思表示云云，自非可採，而被上訴人亦陳明其等會尊重契約之約定，讓上訴人繼續使用該墓地，至契約約定之條件（即墳墓暫且讓上訴人使用，但若自行遷移或政府機關遷移之後，自動歸買方，不得向買主再要求任何補償或異議）成就為止，則上訴人之權益亦尚不至受損。
（四）準此，被上訴人間買賣及移轉所有權行為並非為通謀虛偽意思表示而無效，又被上訴人間前述法律行為如為有效，則上訴人可否依據民法第二百四十四條規定撤銷之，上訴人不得行使民法第二百四十二條之代位權。
四、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第二百四十二條規定，請求被上訴人間就坐落雲林縣斗六市○○段大崙小段七二二地號土地，其中面積四八五平方公尺換算應有部分為七九三○分之四八五，其所有權買賣契約及移轉登記應予撤銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十七 日~B法院書記官 黃 文 生