臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第五六號
上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 曾 柏 暠 律師
乙 ○ ○被 上 訴人 甲 ○兼訴訟代理人 丁 ○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十七日臺灣雲林地方法院所為九十年度訴字第四一八號第一審判決，提起上訴，本院於九十三年八月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將坐落雲林縣斗六市○○段海豐崙小段四二五之一地號土地如附圖二所示Ａ面積超過柒拾參平方公尺水泥路面予以除去，回復原狀部分（即附圖三Ｂ部分），及自民國九十年十一月十五日起至上開土地回復原狀之日止，按年分別給付被上訴人甲○○超過新台幣壹萬壹仟捌佰貳拾陸元部分；被訴人丁○超過新台幣參仟玖佰肆拾貳元部分均廢棄。
原判決關於命上訴人給付被上訴人甲○○超過新台幣貳萬柒仟伍佰肆拾捌元，被訴人丁○超過新台幣玖仟壹佰捌拾參元，及均自民國九十年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分均廢棄。
右開第一、二項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）上訴人若受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
（一）按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事之裁判時，本不受其拘束，而民事法院雖得依自由心證，以刑事判決認定之事實為民事判決之基礎，然依民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，應就其斟酌調查該刑事判決認定事實之結果所得心證之理由記明於判決，未記明於判決者，即為同法第四百六十六條第六款所謂判決不備理由。此有最高法院四十二年台上字第四八九號判例足參。
（二）原審對於上訴人所爭執之左列事項均未為必要之調查，且於理由項下就被上訴人未能舉證之事項任作主張：
㈠系爭附圖一Ｂ的部分於八十八年一月二十八日業經省住都處回復原狀，八十八
年二、三月間上訴人未曾舖設附圖一Ａ部分之土地，臺灣高等法院臺南分院刑事庭徒以：「被告經營防水工程，時常有大貨車運送柏油大量物品出入，其前亦陳情省住都處於該地點設置人車出入之爬坡道」等語，遽認上訴人有竊占犯行，而原審則以：「該巷道之柏油路面，經剷除不到一個月之時間，即又舖設水泥路面，衡情應係被告見到前之柏油路面被剷除，為日後便利自己進出使用，而續予舖設水泥路面之情至灼。是被告辯稱其於八十八年二、三月間並未有舖設水泥路面等語，應不足採信。」或謂上訴人不爭執（本件原審判決（下稱原判決）第三一頁第一三行），系爭附圖二所示Ａ部分之土地面積為八十八平方公尺，附圖一所示Ｂ部分之面積為六十一平方公尺，上揭刑事確定判決僅認上訴人竊占附圖一Ｂ部分面積（此為上訴人所否認），惟被上訴人對於上訴人何時，僱工舖設等無權占有附圖一Ａ部分之事實未曾舉證，而原審履勘現場時，就被上訴人於舊有房屋拆除後預留之空地使用之水泥地之面積，原審任作主張以該土地為所謂之普通土地及業經雲林縣政府肯認自八十八年元月九日作為現有巷道迄今該巷道尚未辦理廢道之原一流街一二巷中之部分道路面積誤認為係上訴人所占用，且將舉證責任轉嫁於上訴人顯違舉證責任分配及證據法則。㈡上訴人於原審主張「原告對於被告住處與公路間，除經由一流街十二巷通往公
路外，並無適宜之聯絡，且歷經久遠時日，該十二巷居民均經由一流街十二巷通往公路，若以大石頭將其堵塞，則該十二巷內居民（包括被告），並無其他巷道足供通行等事實不爭執，但原告竟於八十九年九月十九日故意以大石頭將上揭通行多年之現有巷道一流街十二巷之巷口全部堵住，禁止十二巷住戶經過，迄今未排除此項事實有卷附照片，並經履勘在卷，且被上訴人故意阻礙上揭巷道後，旋即向上訴人告訴竊占系爭土地；縱認有侵權行為，則原告與有過失」等語，惟原判決於理由項下，竟未就被上訴人與有過失等事項給予審究。被上訴人於九十年三月提起本件附帶民事訴訟時迄至八十八年二月間其發現系爭土地被無權占用，期間已逾侵權行為二年之請求權時效，是原判決有理由不備及理由矛盾之違法。
（三）承上說明上訴人於八十八年二、三月間，並無占用被上訴人所有系爭土地，如原判決附圖二所示Ａ部分之面積，被上訴人提起本件請求上訴人回復原狀，並賠償損害，依法自屬無據，為此提起本件上訴人，敬請判令如上訴聲明。
（四）系爭土地於民國五十年六月十九日上訴人之父張忠雄即向被上訴人之母林張幼購買，有訂立之合約書可證，並由張忠雄執管使用迄今已四十餘年，從未中斷。上訴人之父張忠雄以前揭合約書向林張幼訴請移轉所有權登記事件，有關系爭土地（即四二五之一）部分，雖經另案判決敗訴確定，惟張忠雄對此已獲得新證據，足證系爭土地實包括在前揭買賣合約中。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠合約書。
㈡臺灣嘉義地方法院五十年民雲判字第五三六號民事判決。
㈢信函。
㈣臺灣雲林地方法院七十二年度訴字第一七三號民事判決、九十二年度再字第三號民事裁定。
㈤最高法院七十五年度台上字第一五一二號、七十八年度台上字第一七三四號民事判決。
㈥雲林縣政府通知。
另聲請本院向雲林縣政府工務局都市計劃課函查坐落雲林縣斗六市○○○○段四二五之一地號土地上東側，即原一流街十二巷依現都市計劃是否迄今仍維持原現有巷道供公眾使用。（本院卷一第九一頁）
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
（一）按「刑事訴訟法第五百零四條所謂，應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束。」最高法院著有四十八年台上字第七一三號判例可稽。本件，被上訴人雖係以刑事附帶民事訴訟方式，請求上訴人回復原狀及賠償損害金，然該事件於移民事庭之後，即為獨立之民事訴訟，被上訴人於原審非不可為訴之變更或追加，故被上訴人於刑事附帶民事訴訟起訴之時，就拆除地上物回復原狀面積之範圍，係以地政機關實測為準，雖該案刑事確定判決認定被告丙○○竊佔之範圍，僅為該刑事判決附圖一所示Ｂ部分，面積六十一平方公尺，然本件於移民事庭之後經民事庭囑託雲林縣斗六地政事務所就被告實際佔用範圍施，確認被告占用之範圍為八十八平方公尺，被上訴人於原審民事庭變更聲明範圍與雲林縣斗六地政事務所之土地複丈結果圖說相同，而本件於原審民事庭既為獨立之民事訴訟，於法自無不許之理。又原審經審酌原告所舉之相關證據後，就此部分判決原告勝訴，並於理由項下第二、三點述甚詳，乃上訴意旨意憑空指摘原判決就上訴人係何時鋪設？如何雇工或自行鋪設事實之證據及其得心證之理由，完全付之闕如，判決違背法令云云，實無理由。
（二）就上訴人抗辯其就系爭土地東側即原來一流街一二巷有公用地役權部分：㈠雖雲林縣政府以九十二年九月一日府工都字第九二○○○八五九九六號函復鈞
院，說明二：「有關旨揭斗六市○○○○段四二五之一地號東側即原來一流街十二巷，本府於八十年間，地號斗六市○○○○段四二二之二至六、四二二之二八申請建築線指示興建二層樓店舖住宅工程，該基地連接斗六市○○街○○巷，並於八十年元月九日指示該道為現有巷道在案，迄今該道尚未辦理廢道事宜。」等語，然該函說明二所指「該道為現有巷道」乙節，並未明確表示為「既成巷道」（有公用地役權）或「私設巷道」（無公用地役權），並不能以此遽為認定上訴人所主張者為有理由，參諸雲林縣斗六市公所八十九年十月五日八九斗六市工字第二三四二四號函說明二記載：「本案經查海豐崙小段四二五之二○號已合併同段四二五之一號，其地目為「建」，不屬於辦理廢道業務。」等語，以及被上訴人丁○如上所述之事實足證上訴人丙○○所之斗六市○○街○○巷（南向北），原來僅屬私設巷道而已，並無公用地役權存在，甚為明確。
㈡依上訴人八十年一月間申請建造執照申請案件之申請建築線指示時，依當時有
效之台灣省建築管理規則第四條第一項第二款規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：：二 私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。」、第五條第一項第一款規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一 巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。：：。」、第七條第二項規定：「建築基地地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件。：：。」、第九條第一項第五款規定：「縣市主管建築機關應於測定建築線後，在指定建築線之文件上註明左列事項：：：五 道路寬度、標高及牆面線。」等規定。而當時所謂一流街一二巷，係私設巷道，寬度僅二‧五公尺，長度五十三公尺，上訴人等人申請建造執照及申請建築線指示時，不僅未檢附地主所出具之土地使用同意書，且其道路路寬並不正確，縱依申請案所檢附之申請書圖，所標示之寬度三公尺，亦不應准予建築線指定及准予發給建造執照，該管承辦人員於承辦建築線指定及建造執照事務時，顯然有違法圖利申請人丙○○等人，就此，被上訴人已對其提出刑事貪瀆之告發，此有刑事告發狀可證，故上訴人援引該建造執照及建築線指定申請案件被准許之事證，主張其對所謂之一流街一二巷道路，有公用地役云云，顯非可採。
（三）鈞院至現場履勘，並囑託雲林縣斗六地政事務所對現場即上訴人所稱「一流街一二巷」道路寬度實施測量，其勘驗結果道路寬為四‧一公尺云云。惟查：
㈠鈞院指示雲林縣斗六地政事務所測量人員之施測方法，係以兩側房屋之牆壁線
對牆壁線為測量之邊界，而有四‧一公尺寬之結果，然而一般地政就道路寬度之測量方法，係測至道路兩旁屋屋簷之滴水線對滴水線為止，並未測至道路兩旁房屋之牆壁，故該項測量方法顯然有誤。
㈡查於丙○○指示林廷郎假買賣偽造文書案件（即原審八十三年訴字第二六六號
），經原審法院至現場測量上訴人所稱一流街一二巷道路寬度為二‧五公尺，有原審八十三年訴字第二六六號刑事判決書理由第四、（三）點以下記載可證。
㈢再查上訴人之妻詹靜芳於八十九年間為通行權問題，向原審法院聲請八十九年
度裁全字第一二九一號民事裁定，經原審法院八十九佃九月二十二日雲院任民裁全丙決字第八十九│一二九二號函所附之附圖顯示，該道路面積約為七十二平方公尺，以比例尺六百分之一計算，其寬度約僅為二‧五公尺，上訴人係詹靜芳之該案代理人，於八十九年十月十八日下午二時二十分勘測現場時，丙○○在現場並簽名，足見其該土地之寬度亦無爭執。
㈣未查八十年一月間上訴人及訴外人陳月如等人就雲林縣海豐崙小段四二二之六
、之五、之四、之二及之二八等五筆土地申請建造執照時，其所附之建築線指示申請書圖所標示之一流街一二巷，其寬度為三米。
㈤基上，鈞院指示雲林縣斗六地政事所測人員之施測方法，並不正確。被上訴人主張僅應測至道路兩旁之房屋屋簷滴水線為止，即路寬為二‧五公尺。
（四）被上訴人於原審主張上訴人占用系爭土地之時間。分為二階段：其一自八十七年七月二十一日起至九十年六月二十九日止之期間；其二自九十年十一月十五日起至上訴人將上開土地回復原狀之日止。其中自八十七年七月二十一日起至九十年六月二十九日止之期間部分，業經原審法院曉諭縮減請求範圍為自八十八年三月一日起至九十六年六月二十九日止，此段期間從被上訴人起訴之日往前溯及二年，剛好符合二年之請求權時效期間範圍，並無逾二年請求權時效之問題，被上訴人主張，顯然有誤，況被上訴人於原審提起本件請求，除主張侵權行為之法律關係外，尚有主張不當得利之法律關係，並無請求權時效消滅之問題。
（五）否認上訴人主張系爭四二五之一地號土地於五十年六月十九日上訴人之父張忠雄即向被上訴人甲○○之母林張幼購買土地而訂立合約書範圍內，並由張忠雄執管使用迄今已四十年。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠土地登記謄本二份。
㈡地籍圖一份。
㈢附圖一份。
㈣雲林縣斗六市公所八十九年十月五日八九斗六市工字第二三四二四函影本一份。
㈤起訴狀影本乙份㈥臺灣雲林地方法院八十三年度易字第二六六號刑事判決書影本乙份。
㈦臺灣雲林地方法院民事執行處函及執行筆錄。
㈧台灣省建築管理規則節印本。
㈨刑事告訴狀影本乙份。
㈩照片十四幀。
認證書影本乙份。
陳情書影本乙份。
土地登記簿影本乙份。
賀函影本乙份。
一覽表乙份。
借用證影本二張。
支票存根影本四張。
借款明細表影本乙份。
台灣土地銀行函影本乙份。
台灣銀行函影本乙份。
台南區中小企業銀行函影本乙份。
另請求調閱臺灣雲林地方法院八十三年度訴字第二六六號被造丙○○等偽造文書案件刑事卷宗。
丙、本院依職權：
一、於九十二年四月十一日勘驗現場（本院卷一第五四頁至第五七頁）。
二、函調臺灣雲林地方法院八十三年度易字第二六六號被告廖榭榴等偽造文書刑事案全卷。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款及第二項、第二百六十二條第一項分別定有明文。
二、本件被上訴人起訴請求上訴人應將坐落系爭土地上之水泥路面除去後，將土地返還被上訴人，並應自八十七年七月二十一日起至返還土地之日止，按年給付被上訴人甲○○十一萬一千五百十元，給付被上訴人丁○三萬七千一百七十元。嗣則撤回前開回復原狀之訴（並變更請求上訴人應給付被上訴人四十三萬七千零七十八元，及自九十年八月十五日起算之遲延利息。計算上開款項所依憑上訴人無權占有系爭土地之事實，其占有期間起迄日為自八十七年七月二十一日至九十年六月二十九日。參被上訴人九十年八月一日民事辯論意旨狀），斯時上訴人尚未為本案之言詞辯論，自無庸徵得上訴人同意，揆諸上揭規定，被上訴人撤回訴之一部，於法自無不合，應予准許。
三、被上訴人嗣又追加請求上訴人應將系爭土地上如附圖二所示Ａ部分面積八八平方公尺水泥地路面予以除去後，將上開土地返還被上訴人，以及上訴人應自九十年六月三十日起至上開土地回復原狀返還被上訴人之日止，按年給付被上訴人十四萬八千六百八十元（參被上訴人九十年十二月十二日民事訴之追加狀）。經查，上開追加狀已由原審法院於九十年十二月十八日依法送達於被上訴人，此有送達證書一紙在卷可稽，上訴人於九十一年三月二十二日原審法院行準備程序時，對於被上訴人為訴之追加，並無表示不同意，而為本案之言詞辯論；且被上訴人所為關於回復原狀之追加請求，與本件就上訴人是否獲有相當於租金之利益調查所得之訴訟資料可一併互用（蓋被上訴人原所請求相當於租金之不當得利，其原因事實所牽涉之土地，與被上訴人所追加回復原狀請求所涉及之土地同一，均為系爭四二五之一地號土地），法院無須另行蒐集新訴訟資料，自無礙於本件訴訟之終結，是被上訴人於原審法院所為訴之追加，於法尚無不合，應予准許。又關於「被告應自九十年六月三十日起至上開土地回復原狀返還原告之日止，按年給付原告十四萬八千六百八十元」之請求部分，性質上乃訴之擴張，依前開說明，被上訴人擴張訴之請求，合於法律規定，自應准許。
四、又被上訴人就原所請求相當於租金利益之起算日為八十七年七月二十一日，之後則減縮自八十八年三月一日起算，故原請求之金額由四十三萬七千零七十八元減縮為三十四萬六千六百四十八元（八十八年三月一日起至九十年六月二十九日止），既屬減縮應受判決事項之聲明，依上揭說明，被上訴人自得依法為之。
貳、實體方面：
一、被上訴人在原審起訴主張：上訴人明知系爭土地為被上訴人丁○與甲○○所共有，為其人車出入通行之便利，竟意圖為自己不法利益之概括犯意，於八十七年七月二十一日，利用省住都處興建雲林縣斗六市○○街道路工程之際，向省住都處陳情該處興建雲林縣斗六市○○街道路工程，因新建工程路面提高，恐日後該一流街十二巷之巷道積水及出入不便，建議施作排水溝及巷道斜坡，以資補救。嗣省住都處派員會勘，上訴人並向不知情之省住都處承辦人員何龍宗謊稱坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段四二五之二○地號土地如附圖一所示Ｂ部分（面積約為○．○○六一公頃）之土地為其所有，經何龍宗會勘後，依上訴人陳情內容設計坡道工程，並於八十七年九月間，將如附圖一所示約Ｂ部分之面積（已經剷除，無法確定實際面積）舖設柏油路面，供作其人車出入通行使用，而佔為己用，致生損害於所有人即被上訴人對該土地之使用、管理及收益。旋經被上訴人發見彼等土地如附圖一所示Ｂ部分之位置舖設有柏油路，乃於八十八年一月二十日，以存證信函催告省住都處限期回復原狀，經省住都處查明後，隨即於八十八年一月二十八日，將該佔用舖設之柏油路拆除，回復原有土地原狀。詎上訴人為供其人車通行之便，基於同一之概括犯意，繼於八十八年二、三月間某日，又自行將上開土地舖設水泥路面，供作其人車通行之用，致生損害於被上訴人對該土地之使用、管理及收益。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第七百六十七條、第一百七十九條前段及第一百八十四條第一項前段分別定有明文。本件上訴人無權占有被上訴人所有系爭土地如附圖二所示Ａ部分之土地，作為道路使用，自須將其除去填平回復原狀，將土地返還被上訴人二人。又本件上訴人未經被上訴人同意或允許，即擅自侵入被上訴人之土地占有使用，而獲得使用土地之利益致被上訴人受到損害，核其行為自屬構成不當得利與侵權行為，應返還其利益或負損害賠償責任。又上訴人占有系爭土地如附圖二所示Ａ部分之土地，雖非整筆土地全部，但其占有上開系爭土地之一部分，已足以妨害被上訴人就系爭土地之全部使用，造成被上訴人無法整筆使用系爭土地之損害，故上訴人所負損害賠償之範圍，自非僅以其占用之面積為限，而應以系爭土地之全部面積為準。依系爭土地之當期申報地價為每平方公尺三千六百元，其面積為四百十三平方公尺計算，整筆土地之申報地價價值為一百四十八萬六千八百元，上訴人原占用之期間，為自八十七年七月二十一日起至九十年六月二十九日止，惟被上訴人僅請求自八十八年三月一日起至九十年六月二十九日止之損害賠償，其損害金額如附表所示，而自九十年六月三十日起至上訴人將系爭土地回復原狀返還被上訴人之日止，上訴人則應給付被上訴人按每年十四萬八千六百八十元計算之損害金（按土地申報總價額年息百分之十計算）等語。（原審判命上訴人應將坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段四二五之一地號土地如附圖二所示Ａ部分面積捌捌平方公尺水泥地路面予以除去，回復原狀，並自民國九十年十一月十五日起至上開土地回復原狀之日止，按年分別給付被上訴人甲○○新台幣壹萬肆仟貳佰伍拾陸元，被上訴人丁○新台幣肆仟柒佰伍拾貳元；上訴人應分別給付被上訴人甲○○新台幣叁萬叁仟貳佰零捌元，被上訴人丁○新台幣壹萬壹仟零柒拾元，及均自民國九十年八月十五日起至清償日止，按週年利率佰分之伍計算之利息；並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未為上訴或附帶上訴，上訴人則就其敗訴部分全部提起上訴，此為本件審理範圍）。
二、上訴人則以：否認被上訴人主張上訴人於八十八年二、三月間於如附圖一所示Ｂ部分面積六一平方公尺部分自行雇工舖設水泥等語，惟因被上訴人將一流街十二巷之既成巷道長期堵塞，上訴人始不得己，經由上開Ｂ部分之水泥面通往公路，是實際上上訴人未曾占有或支配系爭土地任何部分；又該刑事判決認事用法顯然違背法令，不足採信；被上訴人就其起訴之主張，未曾舉証以實其說，是其請求上訴人將上開附圖一所示Ｂ部分土地上舖設之水泥回復原狀並交還土地等情，依法顯然無據；又附圖一Ｂ部分土地係道路，於客觀上顯不足以影響被上訴人對於系爭土地所有權之行使；且於客觀上，被上訴人顯同意上訴人及一流街十二巷之全體住戶使用附圖一Ｂ部分土地之道路。再者，被上訴人於九十年六月二十九日，僱工將系爭四二五之一地號全部土地（包括上開Ｂ部分面積○．○○六一公頃），以水泥柱兼烤漆浪板圍起來，禁止一流街十二巷之住戶及上訴人通行，足以証明被上訴人自八十七年七月二十一日起至九十年六月二十九日止，對於系爭四二五之一地號土地之支配使用或利用，並未因上訴人被訴竊佔犯行而受有損害，是被上訴人對於所受損害之結果未能舉證以實其說，且並未明確指證其損失與上訴人竊佔犯行間之因果關係，徒空言主張上訴人應賠償其損害金，依法洵屬無據。又一流街十二巷（即如附圖一所示Ａ、Ｃ部分之土地）於五十三起即供公眾通行，惟原審法院於九十一年五月十四日履勘系爭土地，諭示雲林縣斗六地政事務所實地測量如附圖二所示Ａ部分面積東側約十一平方公尺之面積（精確面積以地政機關實測為準），卻將上開十二巷道之路面含括在內；且系爭土地北面占地約
六．七平方公尺（精確面積以地政機關實測為準）之水泥地，係被上訴人於舊有房子自行拆除後，預留作為空地使用之水泥地，是被上訴人徒空言上訴人對該部分土地有無權占用、侵權行為暨受有不當得利，惟對於上訴人就系爭土地為「現實占有之事實」、「有損害之發生」及「上訴人有責任之原因」等事實，竟未能舉証以實其說。又按土地實際既係供公眾通行數十年之道路之用，自應認為已有公用地役關係之存在。十二巷內居民（包括上訴人），並無其他巷道足供通行，上訴人有袋地通行權。上訴人就其敗訴部分為上訴後並再主張：系爭土地於民國五十年六月十九日上訴人之父張忠雄即向被上訴人之母林張幼購買，有訂立之合約書可證，並由張忠雄執管使用迄今已四十餘年，從未中斷等語，資為抗辯。
三、經查，系爭四二五之一地號土地為被上訴人甲○○、丁○所共有，被上訴人甲○○應有部分為四分之三，被上訴人丁○之應有部分為四分之一；上開土地於八十九年八月十日合併前，為四二五之一、四二五之二○地號二筆土地（參見附圖一、二）等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可稽，自堪信為真實。
四、兩造各以前揭情詞主張及抗辯，是本件爭點之所在厥為：
（一）上訴人有無如原審法院九十年度易字第八三號及本院九十年度上易字一一○三號刑事判決所示之竊佔之侵權行為？並使被上訴人受有損害？
（二）上訴人就系爭土地有無使用權源？即上訴人主張㈠使用借貸法律關係、㈡公共地役權、㈢袋地通行權、㈣基於買賣合約而占有使用，有無理由？其得使用之範圍為何？
（三）倘若上訴人應負賠償責任，其範圍為何？（即「一流街一二巷」之路寬為何？）
五、茲分述如下：
（一）上訴人有竊佔之侵權行為：㈠上訴人辯稱：並未向省住都處承辦人員何龍宗表示土地是上訴人的，可能是包
商張正和跟何龍宗講的，造成何龍宗的誤會；且並沒有在八十八年二、三月間某日，自行於系爭土地上舖設水泥路面等語。惟查：
⒈上訴人確實在向省住都處陳情建議施作巷道斜坡時，曾向省住都處承辦人員何
龍宗表示如圖一所示Ｂ部分之土地為其所有一節，迭經證人何龍宗於上訴人被訴竊佔等案件刑事偵審程序中，到庭證述屬實。證人何龍宗於檢察官偵查時證稱：「（何因舖便道？）丙○○陳情，我們施工外道路與丙○○住宅之出路有高低，依其陳情修舖」。「（當時在圍籬旁有一小條路，何不以該路通行？）當初會勘有見該小道路，丙○○說是他私人的，舖設的這便道方便大家出入」。「（當初會勘是否有如被告所說真是水排不出？）會勘之後，該處地勢比較低，原是計畫將小通道設在小路上，被告陳情說會使水排不出去，且表明便道是其所有土地，為了便民所以這樣施工」等語（見八十八年度偵字第二四九五號卷第一三三頁）；於原審法院刑事庭審理中證稱：「（八十七年間有到爭執土地去舖柏油路？）我們當時是承作一流街的工程，當時設計道路路面比原來路面高，經過丙○○陳情，我們依程序會勘，陳情內容是施設排水溝及閘門，還設置爬坡道，當時路面提高之後，確實影響丙○○他們出入，所以必須設置爬坡道，當時陳情人陳情稱土地及地上物為其所有，而且設置爬坡道有利大家出入，所以我們才依陳情書去設計爬坡道」、「（所舖設的地方，原來土地是作何用？）是土地」、「（當時舖設路寬如何取捨？）只是可供他們出入之用，方便他們進出」、「（你舖設的部分，當時不是路嗎？）當時那部分應該是普通土地，不是路」、「（後來舖設上去的柏油路何以剷除？）因施作時，沒有人異議，我們也不知道，完工後約一個月，甲○○跑來告訴我們，他說爬坡道有部分佔用到他的土地，我要他提供土地資料及鑑界，之後確實有一部份土地佔到他的，我們就把他佔到的部分清除」（參見原審法院九十年三月十四日刑事勘驗筆錄）；且於本院刑事庭審理中亦到庭陳證：「（判決附圖Ｂ的部分是否是被告的，你們有替他施工？）當時被告陳情書內有附，說地是他的，：
：爬坡道他是有說地是他的」（參見九十年八月二十八日訊問筆錄）。
⒉並有上訴人之陳情書暨所附圖說、省住都處八十七年八月三十一日都中工字
第○七○三三號函、存證信函、省住都處八十八年二月四日八八住都工字第○○五○四五號函在臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九五號被告丙○○竊佔等案件卷可佐。
⒊參以省住都處為政府機關，一般政府機關施作工程，有使用私人土地時，本應
查明土地之權源，以避免紛爭。本件省住都處受理上訴人丙○○之陳情，且於會勘時發見興建之工程路面提高，確實影響陳情人出入使用，乃興建坡道及舖設柏油路，因此，證人何龍宗證稱上訴人丙○○向其表示該土地為其所有，方便其等使用，才舖設柏油路等情，核與常情不違，應屬實在。上訴人空言否認其未向何龍宗表示該土地為其所有等語，並未能舉證以實其說，所述尚無足取。次查，上訴人利用不知情之省住都處承辦人員未詳究土地權源，誤信該土地為上訴人所有，即依其陳情在該土地上舖設柏油路面，未幾，經被上訴人丁○等人發見，乃催告省住都處限期回復原狀，經省住都處查明該土地並非上訴人所有後，旋於八十八年一月二十八日清除該柏油路面而回復原狀。惟該柏油路面清除後，繼於同年二、三月間某日，即時隔近一個月之時間，復經被上訴人丁○等人發見該土地，又舖設有水泥路面，從該巷道平日僅有上訴人單戶等人出入使用之事實，業經原審法院及本院勘驗在案，分別製有勘驗筆錄可佐（原審卷第一二三頁及本院卷第五十四頁）。且上訴人經營防水工程，時常有大貨車運送柏油大量物品出入，其前亦陳情省住都處於該地點設置人車出入之爬坡道，並謊稱該土地為其所有，認定已如上述，則其使省都處舖設柏油路，其目的在於使其人車出入通行方便使用以觀，該巷道之柏油路面，經剷除不到一個月之時間，即又舖設水泥路面，衡情應係上訴人見到前之柏油路面被剷除，為日後便利自己進出使用，而續予舖設水泥路面之情至灼。是上訴人辯稱其於八十八年二、三月間並未有舖設水泥路面等語，應不足採信。
㈡況上訴人涉犯竊佔罪嫌業經原審法院九十年度易字第八三號刑事判決判處「有
期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。」，並經本院以九十年度上易字一一○三號刑事判決駁回上訴人之上訴確定在案，有上開判決書附卷可按，亦即本院刑事庭亦同此認定。是則被上訴人主張上訴人竊佔之侵權行為足堪認定。
（二）被上訴人確實受有損害：㈠上訴人辯稱：一流街一二巷之住戶非僅上訴人一家，尚有其他住戶，且全巷住
戶除經如附圖一所示Ｂ部分之水泥道出入外，並無其他通道可行，上開Ｂ部分土地面積僅○．○○六一公頃，又係道路，於客觀上顯不足以影響被上訴人對於系爭土地所有權之行使。且被上訴人於八十九年九月十九日故意以大石頭將通行多年之既成道路一流街一二巷之巷口全部堵住，禁止一二巷住戶經過，迄今未排除，是客觀上，被上訴人明顯同意上訴人及一流街一二巷之全體住戶使用上開Ｂ部分之土地。尤有甚者，被上訴人於九十年六月二十九日，僱工將系爭四二五之一地號全部土地，以水泥柱及烤漆浪板圍起來，禁止一流街一二巷之住戶及上訴人通行，足以証明被上訴人自八十七年七月二十一日起至九十年六月二十九日止，對於系爭土地之支配使用或利用，並未因上訴人被訴竊佔犯行而受有損害，被上訴人請求上訴人回復原狀、交還土地，並賠償其損害，亦與誠信原則有違。
㈡被上訴人則否認上訴人前開辯詞，陳稱：系爭土地原有房子拆除後，即作為空地使用；我並沒有以大石頭將一流街十二巷之巷口堵住等語。
㈢按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第七百六十五條定有明文。經查：
⒈系爭土地於上訴人陳請省住都處舖設柏油路面前，並非作為道路使用，而係空
地之事實，不僅為上訴人所自認，且經證人何龍宗於原審法院刑事庭審理時，到庭結證：「（所舖設的地方，原來土地是作何用？）是土地」、「（你舖設的部分，當時不是路嗎？）當時那部分應該是普通土地，不是路」等語屬實，是被上訴人就系爭土地之規劃利用，原可由其自行評估利害關係而予以決定，上訴人未經土地所有權人即被上訴人之同意，即擅行於如附圖二所示Ａ部分之土地舖設水泥路面，並予以通行，於被上訴人就系爭土地所有權之行使，難謂無所妨礙，是上訴人辯稱上開水泥路面僅係道路，於客觀上顯不足以影響被上訴人對於系爭土地所有權之行使等語，尚無足採。
⒉又被上訴人於九十年六月二十九日，僱工將系爭四二五之一地號全部土地，以
水泥柱及烤漆浪板圍起來之事實，為被上訴人所自認，自堪信為真實，惟系爭土地既為被上訴人所有，依前開法條所揭示，被上訴人本得於法令限制範圍內，自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，姑且不問被上訴人以水泥柱及烤漆浪板圈圍系爭土地之目的，除有濫用權利或其他違反法令規定之情形，得由他人循其他法律途徑予以救濟外，難以此即謂被上訴人對於系爭土地之支配使用或利用，並未因上訴人被訴竊佔犯行而受有損害，更難謂有何違反誠信原則之情事。
⒊又上訴人主張被上訴人於八十九年九月十九日故意以大石頭將通行多年之既成
道路一流街一二巷之巷口全部堵住，禁止一二巷住戶經過之事實，不問是否屬實（被上訴人否認），乃上訴人或第三人得否本於其他法律關係予以排除之問題，究難據此推論被上訴人明顯同意上訴人使用系爭土地。是上訴人前開所辯，均無足採，被上訴人因上訴人之竊佔行為而受有損害，應可認定。
六、上訴人有無使用權源？其範圍為何？
（一）上訴人主張就系爭土地有使用借貸法律關係，應屬有理：查被上訴人於原審陳稱：「又系爭土地內及上訴人一家現行使用之房屋基地，原均為被上訴人父親林廷郎所有，於五十幾年間由林廷郎付費請上訴人之父張忠雄發落蓋屋多間，其中部分房屋供張忠雄一家使用，三間讓渡糧食局作為員工宿舍，其中房屋仍由林廷郎自用。至於上訴人所指之一流街十二巷（南北向），僅係林廷郎於建屋時所留之私設道路，供作林廷郎之房屋居住通行之用及無償提供上訴人一家人及糧食局員工（二戶）通行，：：。」，為上訴人不爭執，應認為真實，從而兩造間就系爭土地東側如附圖一Ａ、Ｃ部分存有使用借貸關係，應無疑義。雖另主張因其所有之房屋早已拆除多年，原私設道路因之廢止《即已終止其使用借貸關係》云云。惟按「：：；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。：：。」民法四百七十條第一項訂有明文。本件兩造間之使用借貸關係並未定期限，而依被上訴人陳稱兩造借貸之目的即供上訴人房屋居住通行之用，是依前揭規定應認至上訴人之房屋不堪使用時始為借貸之目的消滅，從而被上訴人雖於原審以書狀之送達為終止使用借貸關係意思表示之送達，惟依上開說明被上訴人之意思表示應不生終止之效力。從而上訴人主張應扣除通道部分之面積，應屬可採。
（二）上訴人主張就系爭土地有公共地役權，亦有理由：㈠上訴人抗辯：一流街十二巷於五十三年起即供公眾通行，而成為既成道路，惟
如附圖二所示Ａ部分面積東側約十一平方公尺之面積（精確面積以地政機關實測為準），卻將上開十二巷巷道之路面含括在內，由於該部分應認為已有公用地役關係存在，且不得違反公眾通行之目的，再作為建築基地，被上訴人就此自不得對於上訴人再有所主張。且雲林縣政府九十二年九月一日府工都字第九二○○○八五九九六號函（本院卷一第九四頁至第九七頁）：「有關旨揭斗六市○○○○段四二五之一地號東側即原來一流街十二巷，本府於八十年間，地號斗六市○○○○段四二二之二至六、四二二之二八申請建築線指示興建二層樓店舖住宅工程，該基地連接斗六市○○街○○巷，並於八十年元月九日指示該道為現有巷道在案，迄今該道尚未辦理廢道事宜。」，已肯認此為既成道路云云。惟為被上訴人所否認，經查：
⒈按因時效之事實狀態而成為公物，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二
五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。惟公物利用關係因時效成立，究屬例外情形，若毫無條件限制，對私有財產之保障，恐有欠周全。是故司法院大法官釋字第四○○號解釋，即參考外國法之理論，在理由書中指明：私有土地供作既成道路使用，而成立公用地役關係，須具備三項要件：首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。
⒉本件上訴人辯稱一流街一二巷乃既成道路，無非以六十年七月一日於門牌整編
前，「一流街一二巷」為「瓦街」，而上訴人及住居在一流街一二巷房屋之住戶諸如陳月如、黃金盆、詹靜芳、張忠雄暨糧食局之員工，僅有此一條巷道通往公路，並舉鎮東里里長出具之証明書、建築改良物登記簿謄本、配置圖以及證人乙○○於檢察官偵查時之證述為證。依上訴人所提出之建築改良物登記簿謄本觀之，海豐崙段海豐崙小段建號三二至三五號建物，於五十一年間建造完成後，即登記在訴外人即上訴人之母親乙○○名下，於七十八年底時，雖分別將上開建物移轉登記給訴外人陳月如、黃金盆名下，惟上開建物旋即於七十九年九月間即告滅失；而建號三六號建物則在五十三年間建造完成後，即登記在訴外人即上訴人祖母張林淑姬名下，嗣於七十五年間則移轉登記在上訴人名下，再於八十七年間移轉登記在訴外人即上訴人之配偶詹靜芳名下；且證人乙○○於雲林地方法院檢察署檢察官偵查上訴人涉犯竊佔罪嫌案件（八十九年偵續字第二號）時，證稱：「一流式防水是我先生發明的專利，有很多人來學習，學習後都出去做」等語，亦有上訴人提出之其編著之工程技術叢書可證，應已足證該巷道係供不特定之公眾通行，前揭說明輔以上開雲林縣政府函文，亦足證該巷道為通道已歷時多年，足認有公共地役權之權存在。被上訴人雖陳稱一流街一二巷乃係供上訴人一家人使用等語，應無可採。
（三）本件上訴人得使用之範圍為巷道路寬四‧一公尺部分，上訴人就系爭土地應負返還責任，其面積為七十三平方公尺：
經本院履勘現場命地政事務所人員測量巷道路寬為四‧一公尺。被上訴人雖以：「鈞院指示雲林縣斗六地政事務所測量人員之施測方法，係以兩側房屋之牆壁線對牆壁線為測量之邊界，而有四‧一公尺寬之結果，然而一般地政就道路寬度之測量方法，係測至道路兩旁屋屋簷之滴水線對滴水線為止，並未測至道路兩旁房屋之牆壁，故該項測量方法顯然有誤。」等語，主張測量方法錯誤，惟兩側房屋之牆壁線間之寬度既均可供通行之用，則地政事務所人員所為之測量方法，自無不當。依斗六地政事務所複丈成果圖（本院卷一第一四二頁）（附圖三），扣除通道面重疊面積，上訴人無權占有面積應為七十三平方公尺。
七、上訴人應賠償之損害金為何？
（一）本件上訴人未經被上訴人同意，擅自於系爭土地如附圖三所示Ａ部分之土地舖設水泥路面，以供道路通行等情，業經本院認定屬實，已詳如前述，則上訴人應負侵權行為損害賠償責任、不當得利返還責任及所有物返還責任，自無疑義。惟如附圖三所示Ａ部分土地之面積僅七十三平方公尺，約占系爭土地面積（四一三平方公尺）五分之一，縱然以該水泥路面之位置，於整體規劃上不無掣肘之處，惟是否得謂除如附圖三所示Ａ部分外之其餘大部分土地，均無法利用，即不無疑義，被上訴人既未能舉證證明除如附圖三所示Ａ部分之土地，因上訴人竊佔使用，使上訴人受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害外，其餘之系爭土地是否受有損害以及受有何損害，則被上訴人主張以系爭土地全部面積為基準，計算上訴人受有相當於租金之利益等語，即難謂為有理由。
（二）被上訴人於九十年六月二十九日僱工將系爭土地以水泥柱圈圍起來，而解除上訴人之占有。惟上開雜項工作物建築不久，即遭上訴人檢舉上開雜項工作物未申請雜項建築執照，為違章建築，經雲林縣政府工務局建管課於九十年十一月十五日將該雜項工作物拆除完畢之事實，為上訴人所不爭執，並有雲林縣政府九十年十一月二十一日九○府工建字第九○一四五○○六九二號函所附雲林縣處理違章建築結案通知單可證，自堪信為真實。是自九十年六月二十九日起，至九十年十一月十四日止，系爭土地既經被上訴人加以圈圍，致上訴人無法通行，則此段期間，上訴人即無受有相當租金之利益之可言。是被上訴人主張上訴人就如附圖三所示Ａ部分面積七十三平方公尺之土地，雖因被上訴人於九十年六月二十九日僱工將系爭土地以雜項工作物圈圍起來之後而無法通行，但並未回復原狀返還被上訴人二人，仍影響被上訴人對系爭土地之使用收益，形同繼續無權占有等語，即無足採。惟上訴人既檢舉拆除前開被上訴人所施設之雜項工作物，則自拆除雜項工作物之日（九十年十一月十五日）起，上訴人即回復得通行其前所舖設之水泥路面之狀態，上訴人既未除去前開水泥路面，則自應認上訴人仍受有相當於租金之利益。
（六）按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限；租用基地建築房屋之基地租金亦準用之，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價（土地法施行法第二十五條），土地之法定地價，係土地所有權人依土地法所申報之地價（土地法第一百四十八條），惟在實施平均地權條例地區，依平均地權條例第十六條規定：「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價百分之一百二十時，以公告地價百分之一百二十為其申報地價；申報之地價未滿公告地價百分之八十時，得照價收買或以公告地價百分之八十為其申報地價」，故上開所謂土地之價額，係指土地所有權人申報之地價而言。經查：
㈠系爭土地八十六年七月及八十九年七月之申報地價均為每平方公尺三千六百元
，此有被上訴人所提地價謄本在卷可參。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院六十八年台上字三○七一號判例參照）。
㈡查，系爭土地臨近十米新闢道路及陸橋，交通上尚稱便捷，附近並設有高中、
孔子廟、靈骨塔，距離市區甚近等情，業經原審法院及本院到場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄可稽。應斟酌系爭土地附近之繁榮程度、利用情形、上訴人利用系爭土地之經濟價值與所得利益，認為上訴人所受相當於租金之利益，應以按系爭土地申報地價（以八十九年七月之申報地價每平方公尺三千六百元為準）百分六計算（面積則以如附圖三所示Ａ部分面積七十三平方公尺為準）為適當。
㈢準此以斟，則本件：
⒈申報總價為二十六萬二千八百元（3600×73＝262800），⒉以年息百分之六計算相當於租金之利益，則每年為一萬五千七百六十八元（
000000×6％＝15768）⒊八十八年三月一日起至九十年二月二十八日之利益額即為三萬一千五百三十六
元（15768×2=31536）⒋九十年三月一日至九十年六月二十九日共計三個月又二十九天，故此段期間之
利益額為五千一百九十五元（15768×3÷12＝3942，15768÷365×29≒1253，3942＋1253＝5195）⒌合計總額為三萬六千七百三十一元。
⒍茲被上訴人對於系爭土地之應有部分為甲○○四分之三、丁○四分之一，故上
訴人應給付被上訴人甲○○二萬七千五百四十八元，被上訴人丁○九千一百八十三元，及均自九十年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等部分。
⒎上訴人應自九十年十一月十五日起至上開土地回復原狀之日止，按年給付被上
上訴人一萬五千七百六十八元。茲被上訴人對於系爭土地之應有部分為被上訴人甲○○四分之三、被上訴人丁○四分之一，故上訴人應按年分別給付被上訴人甲○○一萬一千八百二十六元，被上訴人丁○三千九百四十二元。
八、又上訴人主張其於原審主張「原告對於被告住處與公路間，除經由一流街十二巷通往公路外，並無適宜之聯絡，且歷經久遠時日，該十二巷居民均經由一流街十二巷通往公路，若以大石頭將其堵塞，則該十二巷內居民（包括被告），並無其他巷道足供通行等事實不爭執，但原告竟於八十九年九月十九日故意以大石頭將上揭通行多年之現有巷道一流街十二巷之巷口全部堵住，禁止十二巷住戶經過，迄今未排除此項事實有卷附照片，並經履勘在卷，且被上訴人故意阻礙上揭巷道後，旋即向上訴人告訴竊占系爭土地；縱認有侵權行為，則原告與有過失」等語，惟原判決於理由項下，竟未就被上訴人與有過失等事項給予審究云云。惟查：
（一）按「損害之發生或擴大，非僅因賠償義務人之行為，而被害人亦與有過失者，依民法第二百十七條第一項之規定，法院固得視其過失之程度如何，以減輕賠償金額，或免除賠償責任。惟所謂被害人與有過失，必項其行為與債務人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害發生或擴大之行為者，始屬相當。」最高法院五十四年度台上字第二八九七號判決要旨。
（二）上訴人前開主張為被上訴人所否認，上訴人迄今亦無舉證以明之，尚未能僅因上訴人陳稱即認係被上訴人將一流街十二巷通往山東路之末端以大石頭堵住。且縱認上訴人所言屬實，上訴人亦僅能以法律上或契約上之請求權向被上訴人主張權利，豈可以非法之行為主張自己之權益，從而上訴人前揭主張顯不足採。
九、上訴人另以時效為抗辯。惟查，本件被上訴人就原所請求相當於租金利益之起算日為八十七年七月二十一日，之後則減縮自八十八年三月一日起算，而被上訴人此部分之請求權基礎為民法第一百七十九條不當得利返還請求權，其時效為十五年，並非上訴人所稱之侵權行為損害賠償請求權之二年短期時效，是上訴人此一抗辯，亦不足採。上訴人再主張就系爭土地有袋地通行權，惟查本件上訴人雖主張袋地通行權，惟迄未證明究以何一土地之所有人身分而主張，又依本院履勘時所繪製之現場圖及附圖一之土地複丈結果圖說，上訴人之主張並非損害最小之方法，是上訴人之主張並無理由。上訴人又再主張基於買賣合約而得占有使用系爭土地云云，惟查，上訴人主張係基於民國五十年六月十九日上訴人之父張忠雄與被上訴人之母林張幼開之買賣合約，占有使用系爭土地乙節，因系爭土地並未非上開合約之買賣範圍，業經判決確定，上訴人雖於本件訴訟用作攻擊防禦方法，依最高法院三十年上字第八號判例，本院亦不得為反於前開確定判決意旨之裁判，併此敘明。
十、綜上所述，被上訴人本於物上請求權、侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權之法律關係，請求恢復原狀及給付損害金，就㈠上訴人應將系爭土地如附圖三Ａ部分面積七十三平方公尺水泥路面，予以除去，恢復原狀；㈡上訴人應分別給付被上訴人甲○○於二萬七千五百四十八元，被上訴人丁○於九千一百八十三元，及均自民國九十年八月十五日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等部分，暨上訴人應按年分別給付被上訴人甲○○一萬一千八百二十六，被上訴人丁○三千九百四十二元範圍內為有理由，應予准許。逾此部分，則為無理由，應予駁回。
十一、原審就命上訴人恢復原狀、賠償損害金就上開應准許部分，即超過七十三平方公尺及應給付被上訴人甲○○超過㈠按年給付一萬一千八百二十六元㈡給付二萬七千五百四十八元；應給付被上訴人丁○超過㈠按年給付三千九百四十二元㈡給付九千一百八十三元部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項之所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十二、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 徐 宏 志右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十八 日~B法院書記官 陳 昆 陽