臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度再易字第一七號
再審 原告 甲○○○訴訟代理人 張文嘉律師再審 被告 乙○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，再審原告對於中華民國九十一年四月三十日本院確定判決（九十一年度上易字第五四號－含原審台灣台南地方法院九十一年度訴字第二一四八號），提起再審之訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年八月十九日）判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）鈞院九十一年度上易字第五四號及台灣台南地方法院（下稱台南地院）九十年度訴字第二一四八號確定判決均廢棄。（二）右廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴駁回。（三）再審及前程序訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）兩造為同父同母所生，兩造之父【黃櫻田】自民國（下同）五十六年起陸續向再審原告借款，五十九年四月【黃櫻田】以其所有而登記於再審被告名下之①坐落台南縣○里鎮○里段（下稱佳里段）一四八四之一地號、田、面積
０．六二一０公頃及登記於訴外人【鄭清良】（黃櫻田家中長工）名下之②同地段一二九九之六地號、田、面積０．０六五七公頃及③同地段一二九九之八地號、田、面積０．０四七七公頃等三筆土地為再審原告設定新台幣（下同）七十萬元抵押權，並約定清償日期為六十二年四月九日。至六十四年間【黃櫻田】仍未向再審原告提出清償，為解決前述債務，再審被告與再審原告訂立契約，約定佳里段一四八四之一地號應分割為三筆：⑴第一筆面積八百坪過戶予再審原告以抵償七十萬元抵押債務；⑵第二筆面積為一百坪應過戶予兩造母親【黃許瑞玉】；⑶第三筆面積約九百六十餘坪歸再審被告。又依當時法令規定，農地不能辦理分割，亦不能過戶予無自耕能力之人，契約第二條乃約定：「議定前項土地現有抵押權設定應由乙方（再審原告）提出塗銷登記，但應由甲方（再審被告）申請分割後辦理過戶手續書類齊備當時提出抵押權塗銷」。兩造於六十四年簽訂契約後，因農地不能分割及不能過戶予無自耕能力人之限制一直存在，故再審被告無法依約定將佳里段一四八四之一地號土地分割為三筆，並將其中一筆八百坪土地過戶予再審原告，然六十六年間因〈地籍圖重測〉，自佳里段一四八四之一地號土地分割出一四八四之六地號土地，至七十三年間又因〈地籍圖重測〉再自一四八四之六地號土地分割出一四八四之九地號土地，至八十年間上開佳里段一四八四之
一、一四八四之六、一四八四之九地號土地變更〔地段〕〔地號○○○鎮○○○段七六八、七八四、八六九地號等土地。再審被告於九十年間以忠孝南段七六八地號土地謄本所載抵押權清償日期為六十二年四月九日，迄九十年間已逾二十八年又六月餘，因而以時效消滅為由訴請塗銷抵押權，再審原告則以抵押債權尚未清償及時效消滅僅使債務人取得拒絕給付之抗辯權並非債權消滅，而債權既尚存在，則不得請求塗銷抵押權等由置辯。〈第一審判決〉認抵押權所擔保之債權已罹於時效，再審原告又未於五年內實行抵押權，認再審被告訴請塗銷抵押權登記為有理由。再審原告對前述判決不服提起上訴，主張抵押債權時效消滅並非債權消滅，既然抵押債權仍尚存在，則訴請塗銷抵押權為無理由，及再審原告與【黃櫻田】之借貸與因此衍生之抵押權關係，至六十四年因兩造訂立契約，已不生抵押權實施請求權之時效消滅問題，而應依六十四年訂立之契約履行，再審被告既未將八百坪土地移轉予再審原告，則停止條件尚未成就（民法第二百四十六條第二項規定），依法不能請求塗銷抵押權登記。〈第二審判決〉則以抵押權所擔保債權之時效已逾十五年，再審原告又未於五年內實行抵押權，則再審被告請求塗銷抵押權為有理由，及兩造於六十四年訂立之《契約書》雖約定「議定前項土地現有抵押權設定應由乙方（再審原告）提出塗銷登記，但應由甲方申請分割後，辦理過戶手續書類齊備當時提出抵押權塗銷」，然當時之土地法及農業發展條例規定農地不得分割及不得移轉予非自耕農，故除非再審原告能舉證證明有【民法】第二百四十六條第一項但書及第二項規定之情形，否則上述約定應屬無效，則再審原告主張再審被告應履行八百坪土地過戶之義務後始能塗銷抵押權，尚屬無據。
（二）按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴聲明不服，為【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款所明定；又「解釋契約固屬事實審法院之職權，惟其解釋如違背法令或有悖於論理法則或經驗法則，自非不得以其解釋為不當，援為上訴第三審之理由」，有最高法院八十三年台上字第二一一八號判例可稽。故確定判決對於解釋契約如有悖於論理法則或經驗法則之情形，應屬判決適用法規顯有錯誤，而得為再審之理由。為此，再審原告係以〈原確定判決〉「適用法規顯有錯誤」（民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款）、「發見未經斟酌之證物」（同法第四百九十六條第一項第十三款）及「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」（同法第四百九十七條）等理由提起本件再審訴訟。理由如下：
㈠兩造於六十四年所訂《契約書》第三條約定：「議定前項土地應由甲方（再
審被告）提出申請分割為三筆（其中分割八百坪為一筆，分割一百坪為一筆）」，第四條約定：「議定本件分割為八百坪為一筆應辦理移轉過戶與乙方（再審原告）名義，分割為一百坪為一筆應辦理移轉過戶與黃許瑞玉（兩造母親）名義」，第二條約定：「議定前項土地現有抵押權設定應由乙方（再審原告）提出塗銷登記，但應由甲方申請分割後辦理過戶手續書類齊備當時提出塗銷」，由上述約定可知，兩造間原債之標的已由七十萬元抵押債權變更為八百坪土地，故再審原告不但不能為求償七十萬元而實行抵押權，反應將抵押權塗銷，惟因六十四年訂立契約時佳里段一四八四之一地號土地尚不能辦理分割亦不能移轉予無自耕能力人，為促使再審被告將來依約辦理分割及過戶八百坪土地，乃又約定俟再審被告將來辦理分割及將過戶手續書類備齊時始能要求再審原告塗銷抵押權。因此，依兩造六十四年之約定，原債之標的七十萬元抵押債權已變更為八百坪土地，而七十萬元抵押權塗銷之時間為再審被告申請分割後辦理過戶手續書類齊備時，亦即再審被告將八百坪土地分割出來後，將過戶所需書類備齊時，再審原告始應將七十萬元抵押權塗銷。故依兩造上述約定，系爭抵押權已無因時效經過而消滅之問題，易言之，縱使六十四年約定後經過二十年以上之時間，法令始解除農地不得分割及不得過戶予非自耕農之限制，然再審被告在辦妥分割及備齊過戶書類以前，系爭抵押權仍有存在之必要，再審被告不得以時效消滅為由請求塗銷系爭抵押權。再審原告原來之七十萬元抵押債權既已變更為八百坪土地，則〈原確定判決〉認：「查被上訴人（再審被告）於五十九年四月二十二日，提供其所有系爭土地與上訴人（再審原告），設定債權額七十萬元之抵押權，該抵押權所擔保債權之清償日期為六十二年四月九日，迄起訴時已有二十八年餘，未經上訴人行使債權，亦未於本件抵押權所擔保債權之消滅時效完成日七十七年四月九日，起算五年期間內，即八十二年四月九日以前實行系爭抵押權等情，已如前述，則被（？）上訴人之抵押權已經消滅，是被上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記，核屬正當」，顯未正確解釋兩造於六十四年所訂契約之真意，從而未能了解依契約約定，兩造間債之標的已由原七十萬元抵押債權變更為八百坪土地，再審原告已不能再主張七十萬元債權，亦不能為七十萬元債權而實行抵押權，故〈原確定判決〉認兩造債之標的仍為七十萬元抵押權，而認自債權清償期屆至後已逾二十年，再審原告又未於時效完成後五年內實行抵押權，則再審被告得訴請塗銷抵押權，顯屬判決違背法令。
㈡系爭抵押權是否逾二十年未行使權利而應塗銷之關鍵在於兩造六十四年移轉
八百坪土地之約定是否有效，而該移轉土地之約定是否有效又繫於兩造是否有預期於不能之情形除去後為給付之合意。如兩造六十四年移轉八百坪土地之約定為有效，則兩造間債之標的已變更為移轉八百坪土地而非七十萬元，債之標的既已非七十萬元，則自無七十萬元債權逾二十年未行使抵押權應塗銷之問題。按「代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償。如僅約定將來應為某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的變更，而非代物清償」，有最高法院六十五年台上字第一三００號判例可稽。兩造於六十四年訂約時，因受限當時法令限制，再審被告不能立即從佳里段一四八四之一地號土地分割出八百坪土地並過戶予再審原告，故依上開判例，兩造六十四年之約定非屬代物清償契約，而為變更債之標的之契約。再者，再審被告於台南地院九十一年度重訴字第二三三號訴訟中稱：「這是原告當初與我的約定，我也依此分割土地，原來地號是一四八四之一（如附圖紅色圈示）他們要求我分綠色給他們，我就把綠色分給他們，從來因為藍色部分改為工業區，被政府分割出一個新的八六九地號。藍色加綠色正好是八百坪。土地還是我在使用，我有把權狀給原告，但他沒有去登記，他要我寫一張他有賣土地權利的證明給他，他要直接賣掉，但已經過了時效」，益可證六十六年自佳里段一四八四之一地號土地分割出一四八四之六地號土地，面積正好八百坪，係再審原告應得之土地，再審被告並將所有權狀交付再審原告，又之後七十三年第二次分割，八十年重測變更地段地號，再審被告仍將所有權狀交付再審原告。因此，兩造於六十四年訂約時，如當時法令對農地分割及移轉未加限制，則當時再審被告可立即辦理分割並將八百坪土地過戶予再審原告，再審原告則將七十萬元抵押權登記塗銷，兩造間可依代物清償關係將問題一次解決，而勿庸以變更債之標的之方式將問題延後解決，惟因當時法令限制，農地不能分割，不得已兩造乃約定再審原告暫可不必塗銷抵押權，待將來土地可分割及過戶時，始須將抵押權塗銷，顯見兩造於六十四年訂約時確有預期於不能之情形除去後為給付之合意。又佳里段一四八四之一地號土地於六十六年間因地籍圖重測分割出一四八四之六地號土地，距離兩造於六十四年簽訂契約書已有二年之時間，此時再審原告不可能不知農地不能分割及移轉予非自耕農之限制，然再審原告不僅未實行抵押權，反而同意塗銷一四八四之六地號土地之抵押權，使七十萬元本息債權降低擔保，由此足見，兩造債之標的已非七十萬元債權，而為過戶八百坪土地。而六十四年當時佳里段一四八四之一地號土地每平方公尺公告現值為二百元，而分割後一四八四之一地號土地面積僅剩三五八二．一八平方公尺，按公告現值計算價值為七一六、四三六元，根本不敷清償七十萬元本金及利息、違約金，如再經減價拍賣，再審原告之損失益為嚴重，在此情況下，再審原告卻仍將佳里段一四八四之六地號土地之抵押權塗銷，實益可證明六十四年所訂契約之真意，係於將來解除限制後辦理分割及移轉，故該約定絕非自始無效。故兩造六十四年移轉土地之約定實有預期將來限制解除後再辦過戶之合意，該約定非屬無效，再審原告乃將預定分歸己有之佳里段一四八四之六地號土地之抵押權塗銷，是以兩造六十四年所為約定應屬有效。足見再審原告於六十四年與再審被告簽訂《契約書》，縱當時不知農地不能分割及移轉予非自耕農（註：實則如無限制則六十四年簽訂《契約書》時即可辦理八百坪土地過戶及塗銷抵押權，勿須留待將來辦理，故當時已知農地限制分割及移轉之規定），然至六十六年佳里段一四八四之一地號土地分割出一四八四之六地號土地時必已知有不能分割及移轉之限制存在，則兩造六十四年之契約如無【民法】第二百四十六條第一項但書規定之合意，再審原告於六十六年時既知移轉八百坪土地之約定因不能履行而為無效，當應立即實行抵押權，而不可能不但未實施抵押權反將一四八四之六地號土地之抵押權塗銷，且塗銷後又未聲請拍賣一四八四之一地號土地之抵押權，由此足見兩造六十四年之契約實有預期於將來農地可分割及移轉予非自耕農時再辦理分割及過戶之合意，並於將來分割及過戶時再塗銷抵押權之意思存在。然〈原確定判決〉對上述情形未加審酌，致未了解兩造間債之標的已由原來之七十萬元抵押債權變更為八百坪土地，遽認該約定為無效，顯就兩造六十四年之契約屬變更債之標的之性質未加洞察，並仍以兩造間債之標的為七十萬元抵押債權，而以七十萬元抵押債權之時效已完成為由，認再審被告可請求塗銷抵押權登記，遽以時效消滅為由判准塗銷抵押權，其解釋契約顯然違背論理法則而屬判決違法。
㈢如前所述，佳里段一四八四之一地號土地於六十六年間因重測而分割出一四
八四之六地號土地，至七十三年間又因重測而自一四八四之六地號土地分割出一四八四之九地號土地，依抵押不可分之原則，七十萬元抵押權應存在於分割後之三筆土地上，然再審被告卻僅起訴請求塗銷忠孝南段七六八地號（即分割後之佳里段一四八四之一地號）土地之抵押權，其餘忠孝南段七八四地號（即分割後之佳里段一四八四之六地號）及忠孝南段八六九號（即分割後之佳里段一四八四之九地號）二筆土地之抵押權則未一併請求塗銷，而此一疑點於判決前均未被提出及審酌，再審原告最近仔細回想始記起六十六年間由原佳里段一四八四之一地號土地分割出佳里段一四八四之六地號土地時，因分出之佳里段一四八四之六地號土地面積為二、六六九．二九平方公尺，折算坪數約為八０八坪，與再審原告應得之八百坪土地極為接近，再審原告乃同意塗銷佳里段一四八四之六地號土地之七十萬元抵押權，而僅保留佳里段一四八四之一地號土地之七十萬元抵押權用以牽制將來再審被告依約辦理分割及過戶，再審原告並於九十二年五月二日申請忠孝南段七六八、七八
四、八六九地號三筆土地之謄本，其中忠孝南段七六八地號土地之抵押權登記固因判決塗銷而不存在，然忠孝南段七八四、八六九地號二筆土地之七十萬元抵押權登記，雖未經判決塗銷，卻亦不復存在，足以證明六十六年間重測分割出佳里段一四八四之六地號土地時，再審原告因該地面積與八百坪相差無幾而同意塗銷抵押權，如謂六十四年訂立契約時兩造並無預期於不能之情形除去後為給付之意思，則至六十六年重測分割時再審原告已知無法立即自佳里段一四八四之一地號土地分割出八百坪並辦理移轉之事實，則理應實行抵押權始符常情，焉有可能不實行抵押權，卻反將抵押權塗銷，使七十萬元抵押債權減少保障，由此除可證明債之標的已變更為八百坪土地外，更可證明六十四年時兩造已有俟將來可分割移轉時再為履行之合意，否則再審原告實不可能明知無法立即分割過戶而仍將抵押權塗銷，而此一新發現之事實於之前從未審酌，實為造成〈原確定判決〉違誤之原因。
㈣兩造於六十四年已將原債之標的七十萬元抵押債權變更為八百坪土地，且有
預期於將來農地不能分割及不能移轉予非自耕農之限制解除時再為移轉之合意，而於六十六年重測分割時，因分割出來之一四八四之六地號土地面積為
二、六四五平方公尺，與六十四年約定之八百坪相差無幾，兩造間更有以該一四八四之六地號土地之過戶做為移轉八百坪土地之債務之意思，故再審原告同意塗銷一四八四之六地號土地之七十萬元抵押權，再審被告將一四八四之六地號土地之所有權狀交付再審原告，甚至七十三年再由一四八四之六地號土地分割出一四八四之九地號土地時，及八十年變更地段地號時，再審被告亦均將土地所有權狀交付再審原告，惟當時因農地不能移轉予非自耕農之限制尚未解除而不能同時辦理移轉登記，然如兩造間無預期於將來不能之情形除去後為給付之合意，則再審被告實不可能於六十四年約定後多次（六十六年、七十三年及八十年）交付所有權狀予再審原告，再審原告亦不可能不實行抵押權而且將一四八四之六地號土地之抵押權塗銷，凡此足證六十四年之約定，因有【民法】第二百四十六條第一項但書之合意而為有效，從而兩造債之標的已非七十萬元抵押債權，再審原告於六十四年約定後已不能再實行抵押權，故〈原確定判決〉以再審原告於清償期屆至後二十年內未實行抵押權，認再審被告得塗銷抵押權登記，顯屬違誤。
㈤兩造六十四年過戶八百坪土地之約定是否生效，與兩造間債之標的是否由原
來之七十萬元抵押債權變更為八百坪土地攸關，亦即過戶八百坪土地之約定如為有效，則債之標的已變更為過戶八百坪土地，抵押債權已不存在，僅其塗銷受有限制而已。反之如過戶土地之約定為無效，則兩造間債之標的仍為七十萬元抵押權，當有時效規定之適用。第二審確定判決認兩造六十四年過戶八百坪土地之約定，因當時農地不能分割亦不能移轉予非自耕農，再審原告復不能舉證當時兩造間之約定有【民法】第二百四十六條第一項但書及第二項之情形，而認該約定為無效，則兩造間債之標的仍為七十萬元抵押債權，自有時效規定之適用。惟縱六十四年約定時再審原告不知農地不能分割及不能移轉予非自耕農之限制，然至六十六年佳里段一四八四之一地號土地因重測而分割出一四八四之六地號土地時，因之前約定過戶八百坪土地尚無法履行，此際再審原告當已知農地不能分割及移轉予非自耕農之限制，則除非兩造間有預期於不能之情形除去後為給付之約定，否則過戶八百坪土地之約定即屬無效，則兩造債之標的仍為七十萬元抵押債權，再審原告即應實行抵押權，縱使未立即實行抵押權，亦不可能同意將六十六年重測分割出來之一四八四之六地號土地之七十萬元抵押權塗銷。故由六十六年重測分割出一四八四之六地號土地時，再審原告未實行抵押權，反將分割出來之一四八四之六地號土地之抵押權塗銷，實可確定兩造六十四年過戶八百坪土地之約定有預期將來限制解除後再辦過戶之合意，而〈原確定判決〉未審酌再審原告於六十六年重測分割時將一四八四之六地號土地之抵押權塗銷之事實，再審原告至九十二年五月間發現此事實，實得以此一發現之新證據提起再審之訴。再審原告於九十二年五月二日申請忠孝南段七八四、八六九地號土地謄本，發見該土地於六十六年分割時即未登載抵押權，而六十六年分割距離六十四年約定移轉八百坪土地時已間隔二年，故分割時再審原告必知法令關於農地移轉之限制，卻仍同意塗銷該土地之抵押權，足以證明兩造間確有預期於不能之情形除去後為給付之合意，否則即不可能不實行抵押權，而反將抵押權塗銷，再審原告發見此一證據距離提起本件再審訴訟並未逾三十日期間，故再審原告得以「發見未經斟酌之證物」及「適用法規顯有錯誤」等理由提起再審訴訟。
㈥再審被告於九十年度訴字二一四八號訴訟中稱：「只有七六八地號土地設有
抵押，八六九及七八四地號土地並未設定抵押權，當時即要求被告就其中七八四及八六九地號土地辦理移轉登記，但是被告都不處理」，於九十一年度上易字第五四號訴訟中稱：「一四八四之六號與一四八四之九號兩筆土地之所有權狀，我很早就給上訴人了。是她怠於行使權利。提出三筆土地登記簿謄本」，由上開再審被告之供述，可知忠孝南段七八四及八六九地號二筆土地（註：即六十六年分割增加之佳里段一四八四之六地號土地）於六十六年辦理分割之目的係欲移轉予再審原告，但因再審原告無自耕農身分，以致未辦理登記，至七十三年分割時（註：即佳里段一四八四之六地號分割增加一四八四之九地號）雖仍無法辦理移轉登記，但再審被告仍將分割增加之一四八四之九地號之土地所有權狀交付再審原告，斯時距離六十四年訂立契約時已間隔將近十年，無自耕農身分不能辦理農地移轉之情形兩造已甚明瞭，然再審被告仍將應分予再審原告之土地之所有權狀交付再審原告，則兩造間有預期於將來限制解除後再辦理移轉之合意實甚明顯，然此一對再審原告有利而足影響於判決之重要證據，〈原確定判決〉卻未審酌，則再審原告當得以此理由提起再審訴訟。
㈦再審原告在塗銷抵押權訴訟敗訴確定後，對再審被告提起移轉八百坪土地之
訴訟，再審被告於該案第一審具狀答辯：「民國六十四年十月十八日同意系爭土地分割出八百坪移轉登記與原告所有，乃依照契約書圖面位置於六十六年一月十九日將原有面積０‧六二二七一八公頃土地分割出０‧二六四五公頃（八百坪）土地，即佳里段一四八四之六地號後，所有權狀交與原告。嗣台南縣政府逕為分割出佳里段一四八四之九，土地所有權狀交予原告，並其迅速辦理土地移轉登記為本人或指定人名義所有。」，可知六十四年約定過戶八百坪土地後，六十六年自一四八四之一地號土地分割出一四八四之六地號土地時，再審被告將一四八四之六地號土地之所有權狀交付再審原告，至七十三年一四八四之六號土地再因重測分割出一四八四之九地號土地時，再審被告又將一四八四之九地號土地之所有權狀交付予再審原告，此為再審被告承認之事，由此不但益可證明兩造間債之標的已變更為八百坪土地，且有預期於將來可移轉時再辦理移轉之合意，故六十六年時一四八四之六地號土地之所有權雖為再審被告，其仍將所有權狀交付再審原告，七十三年分割出一四八四之九地號土地時亦同，而實際上至八十年時地段變更，原佳里段一四八四之六地號變更為忠孝南段七八四地號、原佳里段一四八四之九地號變更為忠孝南段八六九地號，再審被告亦將新發之土地所有權狀交付再審原告，此時距離六十四年約定過戶八百坪土地已有約十六年之久，兩造早知農地不能移轉予非自耕農之限制，但再審原告未實行抵押權，再審被告又將新發之忠孝南段七八四地號、八六九地號土地所有權狀交付再審原告，顯可見兩造六十四年約定時有預期於將來不能之情形除去後為給付之約定，故〈原確定判決〉認兩造六十四年過戶八百坪土地之約定為無效，顯屬違誤。再審原告於塗銷抵押權事件敗訴確定後，訴請再審被告應自忠孝南段七六八地號土地分割出八百坪土地及辦理移轉登記，第一、二審均以六十四年之契約為自始無效而判決再審原告敗訴，至再審原告提起第三審上訴時，均尚未斟酌再審被告為何僅就忠孝南段七六八地號土地之抵押權訴請塗銷，而未一併訴請塗銷忠孝南段七八四、八六九地號土地抵押權之疑問，至九十二年四月三日再審原告接獲最高法院駁回上訴之裁定，猶心有不甘，經仔細研究始發見上述疑問，再審原告乃於九十二年五月二日申請忠孝南段七八四、八六九地號之土地登記謄本，而該二筆土地確無抵押權登記，因而始發現佳里段一四八四之六地號土地之抵押權於六十六年分割時業已塗銷，此為再審原告知悉再審理由之時點，自知悉再審理由至提起再審之訴並未逾三十日之不變期間，則提起本件再審之訴顯符合【民事訴訟法】第五百條第二項之規定。
（三）綜上所述，再審被告對於再審原告應負擔之七十萬元抵押債務，因於六十四年與再審原告訂立契約，原來債之標的七十萬元業已變更為八百坪土地，故再審原告已不得再向再審被告請求給付七十萬元，亦不得聲請拍賣抵押之佳里段一四八四之一地號土地，此為二十餘年來再審原告一直未實行抵押權之原因，職是，〈原確定判決〉認再審原告七十萬元抵押債權之消滅時效已經完成，且於時效完成後五年內未實行抵押權，而認再審被告可以此理由塗銷抵押權，顯屬判決違法。雖然債之標的已由原七十萬元抵押債權變更為八百坪土地，然因當時法令限制，再審被告不能立即將八百坪土地過戶予再審原告，則為確保再審被告將來履行過戶八百坪土地之義務，繼續維持抵押權登記對再審原告仍有必要，故於再審被告尚未將八百坪土地過戶予再審原告之前，再審被告仍不得塗銷抵押權。按「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，當事人應先請求履行新債務，必須新債務不履行時，始得請求履行舊債務，此觀於民法第三百二十條之法意而自明。上訴人對於被上訴人之金錢債權，原許被上訴人以土地給付作為履行。上訴人在未能證明該項土地不能移轉或被上訴人不為履行以前，自不能遽請法院對於舊債務而為執行。」（最高法院四十四年台上字第一四一七號判決要旨參照），依上述判決要旨，則除非八百坪土地不能移轉或再審被告不為履行，否則，再審原告不能遽聲請拍賣抵押土地，顯見〈原確定判決〉以原債務七十萬元之消滅時效業已完成等由，判令應塗銷抵押權，確屬違法。雖然依六十四年之法令，再審被告不能將八百坪土地分割過戶予再審原告，然如兩造合意俟將來可分割過戶時再辦理移轉登記，則此約定仍屬有效。究竟兩造於六十四年簽訂契約時有無將來可分割過戶時再辦移轉之合意，此由《契約書》第二條約定再審被告申請分割後辦理過戶手續書類齊備當時由再審原告提出抵押權塗銷等文字，實可知兩造確有將來解除限制再辦過戶之合意。且至六十六年時再審原告明知不能立即辦理分割及過戶，卻未實行抵押權，反將佳里段一四八四之六地號土地之抵押權塗銷，僅保留在原佳里段一四八四之一地號土地之抵押權，實可知兩造確有上述合意，否則再審原告實不可能在尚未過戶八百坪土地之前，即將佳里段一四八四之六地號土地之抵押權塗銷。
三、證據：除援用原確定判決前歷審所提證據外，補提抵押權設定契約書、他項權利證明書、契約書、台南地院九十年度訴字第二一四八號民事判決、本院九十一年度上易字第五四號、九十一年度重上字第六九號民事判決、最高法院九十二年度台上字第五二六號民事裁定、起訴狀、第三審上訴狀、土地登記簿謄本六件、土地登記謄本三件、地價謄本三件、土地所有權狀影本二件、言詞辯論筆錄影本三件為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：（一）駁回再審之訴。（二）訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）【民事訴訟法】第五百條規定：「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起」「前項期間，自判決確定時起算」。查鈞院九十一年度上易字第五四號事件於九十一年四月三十日判決「上訴駁回」後「不得上訴」，而九十一年五月二日書記官作成判決正本送達時已告確定在案，茲再審原告已逾時一年又十日後之九十二年五月十五日始再提起再審之訴，自屬已逾期限後提起訴訟，顯無理由，請依【民事訴訟法】第五百零二條規定，以裁定或判決駁回。
（二）再審原告自陳自五十六年間兩造之父【黃櫻田】向其借款而提供訴外人【鄭清良】名義土地二筆及再審被告名義土地一筆擔保設定抵押權七十萬元，約定清償日期為六十二年四月九日等，但嗣後訴外人【鄭清良】名義二筆土地已由再審原告出售取得價款全部外，再審原告又將再審被告名義所有坐落台南市○○路房屋一棟連土地出售取去全部價款，故父親借七十萬元應該足夠清償。但再審原告貪得無厭竟要求再審被告須將系爭土地０‧六二一０公頃內分割出０‧二六四七公頃（八百坪）過戶其所有，再審被告固不同意，但再審原告踏破門戶至再審被告家騷擾，又揚言至再審被告任教之嘉南藥專學校拉布條抗議騷擾等天翻地覆，得寸進尺予取予求，至此再審被告疲於應付遂與其訂立契約書，同意土地分割出八百坪過戶再審原告所有。然查前開七十萬元之抵押權及八百坪土地分割移轉契約，再審原告至九十年十月三十日已經過二十八年又六個月之久仍未實行抵押權，再審被告參照【民法】第一百二十五條時效之規定「請求權因十五年間不行使而消滅」，並依【民法】第八百八十條：抵押權除斥期間之規定「以抵押權擔保之債權其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」提起本件抵押權塗銷登記訴訟，經一、二審判決再審被告勝訴，合理合法並無違背法令可言。
（三）再審原告另主張：兩造於六十四年十月十八日成立協議訂立契約應將系爭農地分割出八百坪為一筆移轉登記為再審原告所有，再審被告未履行前實無理由先辦抵押權塗銷登記云云，亦經〈原確定二審判決〉理由第四項敘明指出：兩造就私有農地約定移轉無自耕能力之再審原告，顯違當時有效之土地法第三十條規定，其契約為無效，故再審原告之主張尚屬無據等在案，再審原告就同一理由為再審理由，應不足採。何況，再審原告主張之八百坪農地移轉之契約，所提起之所有權移轉登記訴訟，業經一、二、三審判決其敗訴確定，故其主張之債權已不存在，債之關係已消滅。按在法律上抵押權係債權之擔保，為債權之附屬權利，而債權已消滅，參照【民法】第三百零七條「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅。」之規定，再審原告所主張之八百坪農地移轉登記之債權既然不存在，則其提起再審之訴主張之系爭抵押權，亦無所附麗，而無訴訟上之利益，故欠缺權利保護要件，其訴為不合法。
（四）本件再審原告之主張反覆其詞，但語焉不詳，並無任何具體事實證據，究其主張為何實難瞭解，惟其主張者不外下列事項：
㈠再審原告主張系爭抵押權原係七十萬元之借款擔保，嗣後變更為八百坪農地
移轉登記之擔保，而八百坪農地尚未移轉登記，〈原確定判決〉抵押權塗銷有違背法令云云，然查不動產物權（包括抵押權）依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非經登記不生效力，為【民法】第七百五十八條所明定。依再審原告提出之土地登記謄本載：系爭抵押權仍〔擔保〕七十萬元之債權，又〔清償日期〕仍為六十二年四月九日不變更，故再審原告稱：原來債之標的七十萬元已變更為八百坪土地云云，自屬無據。既然抵押權所擔保之七十萬元債權經過二十八年六月之久，其請求權因時效而消滅，〈原確定判決〉依【民法】第八百八十條規定，判決系爭抵押權塗銷登記，完全合法並無違背法令可言。
㈡再審原告主張六十六年系爭土地重測分割出一四八四－六地號土地時再審原
告未實行抵押權，反將分割出來之一四八四－六地號土地抵押權塗銷，實可確定兩造六十四年過戶八百坪土地之約定有預期將來限制解除後再辦過戶之合意云云，然查上開土地抵押權塗銷並非再審原告自願或自動辦理抵押權塗銷登記，實係再審被告訴請法院主張時效完成判決塗銷登記，再審原告之主張完全虛偽不實。
三、證據：除援用原確定判決前歷審所提證據外，補提土地登記（簿）謄本、台南縣佳里地政事務所（下稱佳里地政事務所）審查異動索引各二件、地籍圖謄本、最高法院九十二年度台上字第五二六號民事裁定、佳里地政事務所登記通知書（均影本）各一件為證。
丙、本院依職權調閱：㈠台南地院九十年度訴字第二一四八號〔含本院九十一年度上易字第五四號〕塗銷抵押權登記民事全卷；㈡台南地院九十一年度重訴字第二三三號〔含本院九十一年度重上字第六九號、九十一年度聲字第二九號、最高法院九十二年度台上字第五二六號〕土地所有權移轉登記民事全卷。
理 由
一、本件再審原告主張：再審被告對於再審原告應負擔之七十萬元抵押債務，因於六十四年與再審原告訂立契約，原來債之標的七十萬元業已變更為八百坪土地，再審原告已不得再向再審被告請求給付七十萬元，亦不得聲請拍賣抵押之佳里段一四八四之一地號土地；又債之標的雖已由原七十萬元抵押債權變更為八百坪土地，然因當時法令限制，再審被告不能立即將八百坪土地過戶予再審原告，則為確保再審被告將來履行分割及過戶八百坪土地之義務，乃又約定俟再審被告將來辦理分割及將過戶手續書類備齊時始能要求再審原告塗銷抵押權，因此，繼續維持抵押權登記對再審原告仍有必要，故於再審被告尚未將八百坪土地過戶予再審原告之前，再審被告仍不得請求塗銷抵押權。再依兩造於六十四年簽訂之《契約書》第二條約定，可知兩造確有將來解除限制再辦過戶之合意，且至六十六年時再審原告明知不能立即辦理分割及過戶，卻未實行抵押權，反將佳里段一四八四之六地號土地之抵押權塗銷，僅保留在原佳里段一四八四之一地號土地之抵押權；又系爭土地因地籍圖重測分割後再審被告仍將分割增加之一四八四之九地號之土地所有權狀交付再審原告，憑作將來可以移轉登記時之需，兩造間有預期於將來限制解除後再辦理移轉之合意實甚明顯，然此一對再審原告有利而足影響於判決之重要證據，〈原確定判決〉卻未審酌，而認再審原告七十萬元抵押債權之消滅時效已經完成，且於時效完成後五年內未實行抵押權，而認再審被告可以此理由塗銷抵押權登記，顯屬判決違法。經再審原告於九十二年五月二日申請忠孝南段
七八四、八六九地號之土地登記謄本，而該二筆土地確無抵押權登記，因而始發現佳里段一四八四之六地號土地之抵押權於六十六年分割時業已塗銷，此為再審原告知悉再審理由之時點，自知悉再審理由至提起再審之訴並未逾三十日之不變期間；為此，依【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一、十三款及第四百九十七條規定，求為判決廢棄本院九十一年度上易字第五四號及台南地院九十年度訴字第二一四八號確定判決，並駁回再審被告在前程序第一審之訴等語。
二、再審被告則以：系爭土地擔保之七十萬元抵押債權之消滅時效已完成，再審被告又未於消滅時效完成後五年間實行抵押權，其抵押權消滅；再審被告因而訴請塗銷該抵押權設定登記，經〈原確定判決〉再審被告勝訴，並無違背法令之情事。
何況，〈原確定二審判決〉理由第四項已就再審原告之主張指明：兩造就私有農地約定移轉無自耕能力之再審原告，顯違當時有效之土地法第三十條規定，其契約為無效，而認再審原告之主張尚屬無據，再審原告以同一理由提起再審之訴，應不足採。況且，再審原告主張之八百坪農地移轉之契約，所提起之所有權移轉登記訴訟，業經一、二、三審判決其敗訴確定，故其主張之債權已不存在，債之關係已消滅，為債權之附屬權利亦歸消滅，再審原告所主張之八百坪農地移轉登記之債權既然不存在，則其提起再審之訴主張之系爭抵押權，亦無所附麗，而無訴訟上之利益，故欠缺權利保護要件，其訴為不合法等語，資為抗辯。
三、再審原告主張本院〈原確定判決〉（含台南地院九十年度訴字第二一四八號判決）有【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款、第十三款、第四百九十七條之再審事由等情，已為再審被告所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算；又再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，【民事訴訟法】第五百條第一項、第二項及第五百零二條第一項分別定有明文。又〔提起民事再審之訴，應於三十日之不變期間內為之，民事訴訟法第五百條第一項定有明文。當事人以有同法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾三十日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第五百條第二項但書再審理由知悉在後之適用。〕（最高法院七十年台再字第二一二號判例參照），申言之，〔民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例解釋者而言，故當事人自收受判決正本之送達時，對於判決理由，有無適用法規顯有錯誤之情形，即可知悉。至於當事人本人對於法規之瞭解程度如何，當不能影響同法第五百條第一項、第二項關於三十日不變期間之起算。〕（最高法院七十一年台再字第二一０號判例參照）。又〔民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院三十二年上字第一二四七號判例參照）。是當事人於前訴訟程序中已提出而未經斟酌之證物，並不包括在內，此與同法第四百九十七條所定，就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，僅限於不得上訴於第三審法院之事件，始得提起再審之訴對照觀之，亦甚為明顯。〕（最高法院七十七年度台上字第五九二號判決參照），再者，【民事訴訟法】第四百九十七條所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言，申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。準此以觀，當事人主張〈原確定判決〉有【民事訴訟法】第四百九十七條就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審理由，亦應於收受〈原確定判決〉正本之送達時，即得知悉，亦應無【民事訴訟法】第五百條第二項但書所定事後知悉之情形。則當事人以有同法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」或第四百九十七條「足影響於判決之重要證物漏未斟酌」提起再審之訴，應認此項事由於判決送達時當事人即可知悉，故計算是否逾三十日之不變期間，應自判決確定時起算，若為不得上訴第三審之判決，應解釋為自送達日起算。查再審原告主張本院〈原確定判決〉有【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤及第四百九十七條就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審理由而提起再審之訴部分，經查再審原告係於九十一年五月七日收受本院〈九十一年度上易字第五四號〉民事判決，此有送達證書附於本院九十一年度上易字第五四號卷（第四十九頁）可稽，該判決不得上訴，揆之首揭說明，應自判決送達日即九十一年五月七日起算再審三十日之不變期間，惟再審原告遲至九十二年五月十五日始向本院提起本件再審之訴，亦有再審訴狀之收文戳附於前開案卷（第三頁）足憑，是再審原告以【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條之再審理由對於本院〈原確定判決〉提起再審之訴，顯逾三十日之法定不變期間，自非合法，應予駁回。
（二）又按【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第十三款所謂「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」者，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院三十二年上字第一二四七號判例意旨參照）。又提起再審之訴，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證之責任，否則審判長毋庸裁定定期命其補正，即得以其訴為不合法，逕以裁定駁回之（最高法院八十一年度台抗字第一七八號裁定意旨參照）。查本件再審原告雖以「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」（即民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款）為再審理由，然稽其主張：①「‧‧‧再審原告並於九十二年五月二日申請忠孝南段七六八號、七八四號、八六九號三筆土地之謄本，其中忠孝南段七六八號土地之抵押權登記固因判決塗銷而不存在，然忠孝南段七八四號、八六九號二筆土地之七十萬元抵押權登記，雖未經判決塗銷，卻亦不復存在，足以證明六十六年間重測分割出佳里段一四八四之六號土地時，再審原告因該地面積與八百坪相差無幾而同意塗銷抵押權，如謂六十四年訂立契約時兩造並無預期於不能之情形除去後為給付之意思，則至六十六年重測分割時再審原告已知無法立即自佳里段一四八四之一號土地分割出八百坪並辦理移轉之事實，則理應實行抵押權始符常情，焉有可能不實行抵押權，卻反將抵押權塗銷，使七十萬元抵押債權減少保障，由此除可證明債之標的已變更為八百坪土地外，更可證明六十四年時兩造已有俟將來可分割移轉時再為履行之合意，否則再審原告實不可能明知無法立即分割過戶而仍將抵押權塗銷，而『此一新發現之事實』於之前從未審酌，實為造成確定判決違誤之原因。」｛參見本院卷第一三－一四頁〔再審起訴狀〕｝、②「‧‧‧再審原告係於九十二年五月二日申請土地謄本，始發現佳里段一四八四之六號土地之抵押權於六十六年分割時業已塗銷，此為再審原告知悉再審理由之時點，則提起本件再審之訴顯符合民事訴訟法第五百條第二項之規定。」｛參見本院卷第九七頁反面〔準備書狀〕｝、③「‧‧‧故由六十六年重測分割出一四八四之六號土地時，再審原告未實行抵押權，反將分割出來之一四八四之六號土地之抵押權塗銷，實可確定兩造六十四年過戶八百坪土地之約定有預期將來限制解除後再辦過戶之合意，而『確定判決未審酌再審原告於六十六年重測分割時將一四八四之六地號土地之抵押權塗銷之事實』，再審原告至九十二年五月間發現此事實，實得以此一發現之新證據提起再審之訴｛參見本院卷第一一八頁反面〔準備書狀〕｝、④「‧‧‧再審原告於九十二年五月二日申請忠孝南段七八
四、八六九號土地謄本‧‧‧，發見該土地於六十六年分割時即未登載抵押權，而六十六年分割距離六十四年約定移轉八百坪土地時已間隔二年，故分割時再審原告必知法令關於農地移轉之限制，卻仍同意塗銷該土地之抵押權，足以證明兩造間確有預期於不能之情形除去後為給付之合意，否則即不可能不實行抵押權，而反將抵押權塗銷，再審原告發見此一證據距離提起本件再審訴訟並未逾三十日期間，故再審原告得以『發見未經斟酌之證物』‧‧‧等理由提起再審訴訟。」｛參見再審原告九十二年八月十四日〔辯論意旨狀〕第三項｝、⑤「‧‧‧但再審被告仍將分割增加之一四八四之九號之土地所有權狀交付再審原告，斯時距離六十四年訂立契約時已間隔將近十年，無自耕農身分不能辦理農地移轉之情形兩造已甚明瞭，然再審被告仍將應分予再審原告之土地之所有權狀交付再審原告，則兩造間有預期於將來限制解除後再辦理移轉之合意實甚明顯，然此一對再審原告有利而足影響於判決之重要證據確定判決卻未審酌，則再審原告當得以此理由提起再審訴訟。」｛參見再審原告九十二年八月十四日〔辯論意旨狀〕第四項｝等語，似在主張本院〈原確定判決〉未斟酌系爭佳里段一四八四之一地號土地於六十六年間重測分割出同段一四八四之六地號土地時，系爭抵押權已塗銷及系爭佳里段一四八四之六地號土地於七十三年重測分割增一四八四之九地號土地時，再審被告仍將分割增加之一四八四之九號之土地所有權狀交付再審原告之事實，已難認與【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第十三款規定之要件相符；何況，依再審原告上開主張之事由，足認再審原告主張「未經斟酌之證物」，不外為坐落忠孝南段七六八、七八四、八六九地號之①土地登記謄本（參見本院卷第三三至第三五頁）②地價謄本（參見本院卷第四五－四七頁），及同段③七八四、八六九地號之土地所有權狀（參見本院卷第一三二－一三三頁）。但查：
㈠本院前訴訟程序言詞辯論時，就審判長問：「對被上訴人（即本件再審被告）
提出之三筆土地（即忠孝南段七六八、七八四、八六九地號）登記簿謄本有何意見？」，上訴人（即本件再審原告）答稱：「沒有意見，但與本件無關。」等語（參見九十一年度上易字第五四號卷第三六頁），足認系爭土地登記謄本，再審原告於本院前訴訟程序中早已知悉，並不為爭執，則其事後猶以系爭佳里段一四八四之一地號土地於六十六年間重測分割出同段一四八四之六地號土地時，系爭抵押權已塗銷之事實為再審理由之主張，自與【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第十三款所定「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」者，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者之要件有間，而與該條款規定之再審理由不符。
㈡再審原告復以忠孝南段七六八、七八四、八六九地號六十四年十二月份地價謄
本（參見本院卷第四五－四七頁）為本院〈原確定判決〉程序「未經斟酌之證物」云云，惟查：該地價謄本僅載明系爭土地當時之公告現值，究難證明再審原告與再審被告於六十四年間簽訂系爭契約時，具有【民法】第二百四十六條第一項「預期於不能之情形除去後為給付」之真意，而使系爭契約成為有效，因此，縱予斟酌，亦不足動搖或推翻本院〈原確定判決〉之效力，亦不合於【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第十三款規定之再審理由。
㈢再審原告另主張系爭忠孝南段七八四、八六九地號之土地所有權狀（影本）為
本院〈原確定判決〉所「未經斟酌之證物」云云，惟查系爭土地所有權狀（影本），再審原告於另案請求再審被告移轉系爭忠孝南段七八四、八六九地號土地所有權事件在台南地院審理時已於九十一年五月九日具狀提出該二筆地號土地所有權狀（影本）並主張「‧‧‧再揆諸被告（即再審被告－下同）於八十七年七月十七日始將忠孝南段七八四號及八六九號土地所有權狀交付原告（即再審原告－下同），憑作將來可能移轉登記之需‧‧‧」（參見台南地院九十一年度重訴字第二三三號卷第五一、五三頁），嗣於九十一年六月十日具狀復載：「‧‧‧被告雖將前述二筆土地所有權狀交付原告作為塗銷抵押權擔保之對價，但土地仍為被告名義所有，且當時格於土地法第三十條之限制農地不能移轉登記予非自耕農者，故原告無法辦理所有權移轉登記。被告並已承諾俟將來法令修改能移轉登記時再履行，此由被告當時即將該二筆欲移轉登記與原告之土地權狀交付原告保管，以供能移轉登記時之用即可證明‧‧‧」「‧‧‧被告雖將該二筆土地所有權狀交付原告作為塗銷抵押權之對價，但仍為被告名義所有‧‧‧」（參見台南地院同上案卷第六四－六五、六八頁）等情，而再審原告對該案第一審判決於九十一年八月二十九日具狀上訴人亦主張：「‧‧‧被上訴人（即再審被告－下同）同意俟來日法令修改能移轉與非自耕農時再辦理移轉，然後塗銷抵押權登記，因此乃將該二筆土地權狀交上訴人（即再審原告－下同）保管迄今。」「‧‧‧再揆諸被上訴人於八十七年七月十七日始將忠孝南段七八四號及八六九號換新後之土地所有權狀交付上訴人（即再審原告－下同），憑作將來可以移轉登記時之需。此不啻承認俟法令修改為農地能移轉登記為非自耕農所有時，再辦理移轉登記為上訴人所有，否則被上訴人何需將新換發之所有權狀交付給上訴人保管，承認其產權為上訴人所應享有。原判決對此未予斟酌，徒以上訴人未具自耕農身分而判決該契約無效，即顯有違誤。」「‧‧‧被告亦自承於六十六年一月十九日將原有面積０‧六二二七、一八公頃分割出０‧二六四五公頃（即八百坪）土地，即佳里段一四八四之六地號再由該地號逕為分割出佳里段一四八四之九地號，然後將該二張所有權狀亦交予上訴人辦理土地移轉登記及塗銷抵押權登記。‧‧‧」「‧‧‧被告亦將該二筆土地所有權狀交付原告作為塗銷抵押權之對價，亦即以抵押權之塗銷登記作為其讓渡系爭農田之停止條件‧‧‧」「‧‧‧被上訴人為使上訴人放心，先辦理農地分割後將二張權狀先後交給上訴人保管，以示擔保來日定會辦理過戶登記‧‧‧」「‧‧‧原判決‧‧‧忽略被上訴人分別於六十六年一月十九日將佳里段一四八四之一地號分割出一四八四之六地號；迨至七十三年十一月五日再由一四八四之六地號逕為分割出一四八四之九地號，然後將該二筆權狀交付上訴人保管，若非兩造當時沒有預期法令修改後再辦理過戶，被上訴人何需在民國六十六年及七十三年間，分次辦理土地分割後將權狀交給上訴人表示產權屬上訴人所有？嗣後因地段及地號變更，被上訴人更代為辦理換發權狀而於民國八十七年七月十七日再將新換發之權狀交給上訴人，‧‧‧」｛參見本院九十一年度重上字第六九號卷第四－一五頁〔上訴狀〕｝等語，顯見再審原告就上開二筆土地之所有權狀，已於兩造另案請求土地所有權移轉登記事件中提出主張，則再審原告於斯時應已知悉該證物存在，因此，自其知悉時至其提起本件再審之訴時，已逾三十日之法定不變期間，則其就此部分主張本院〈原確定判決〉有【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第十三款之再審理由，自難認為合法。
四、綜上所述，再審原告主張本院〈原確定判決〉有【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條規定之再審事由而提起再審之訴，已逾【民事訴訟法】第五百條第一項所定之三十日不變期間，自非合法；而其主張本院〈原確定判決〉有【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，亦已逾【民事訴訟法】第五百條第一項所定之三十日不變期間，又與該條款之規定不符，亦難認有再審之理由。是其提起本件再審之訴，請求廢棄本院九十一年度上易字第五四號及台南地院九十年度訴字第二一四八號確定判決，並駁回再審被告在前程序第一審之訴，即非正當，要難准許，應予駁回。
五、又【民事訴訟法】第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經司法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七五號函提高為一百五十萬元，並自九十一年二月八日實施。查本件訴訟標的價額經本院前審訴訟程序中核定為七００、０００元，並未逾一百五十萬元，參照最高法院四十一年台上字第三０三號判例〔再審之訴形式上雖為訴之一種，實質上為前訴訟之再開或續行，其訴訟標的之價額仍應以前訴訟程序所核定者為準，不容任意變更，而在前訴訟就標的價額計算，因上訴所得受之利益不得提起第三審上訴者，在再審程序自亦不得上訴於第三審法院。〕之意旨，兩造對本件判決自亦不得提起第三審上訴；又本件再審之訴既不合法又無再審理由，則兩造有關本案實體爭執之攻擊、防禦方法及舉證，即無再予一一審論之必要；均附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為不合法及無理由，依民事訴訟法第五百零二條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二 日~B法院書記官 洪 雅 美