臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度再易字第二九號 Ｊ
再 審 原告 伯彥營造有限公司法定代理人 乙 ○ ○再 審 被告 雲林縣土庫鎮公所法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 羅 裕 欽 律師右當事人間請求訂約等事件，再審原告對於中華民國九十二年七月二十三日本院九十二年度上易字第一五九號確定判決提起再審，本院於民國九十三年三月九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠台灣雲林地方法院九十二年訴字第一六號、台灣高等法院台南分院九十二年度上易字第一五九號確定判決應予廢棄。㈡右項廢棄部分，請求判決再審被告應與再審原告簽訂「大荖里○○○區○道路側溝改善工程」之承攬契約，如再審被告無法簽訂系爭契約時，應給付再審原告新台幣（下同）十七萬一千六百元及自民國九十一年十一月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢再審之訴及歷審之訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述略以：
（一）再審原告於民國九十二年七月二十八日接獲鈞院九十二年度上易字第一五九號民事判決，依民事訴訟法第五百條規定，再審之訴應於三十日之不變期間內提起，則再審原告得於九十二年八月二十七日之前提起再審，而再審原告於同年八月十四日已提起本件再審，確遵守期間之規定。又依最高法院六十年台再字第一七○號判例及司法院大法官會議第一七七號解釋意旨，凡確定判決適用之法規不合於法條規定、判例及解釋或消極不適用法規，皆屬「適用法規顯有錯誤」。次依民事訴訟法第四百九十七條規定，就確定之判決之判決理由，如有適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾及足以影響判決之重要證物漏未斟酌之違法者，當事人亦得於收受判決三十日內聲請再審。
（二）本件係原台灣雲林地方法院以九十二年訴字第一六號判決再審原告敗訴，再審原告不服上訴，經鈞院以九十二年上易字第一五九號判決駁回上訴及追加之訴。鈞院固為駁回再審原告之上訴及追加之訴。然再審原告於前訴訟時已直指原第一審判決係有相當違誤，並提出相關證據，而原審竟就諸多重要證據漏未審酌，且適用錯誤之法規，即判決上訴駁回。故就原審於此之認定，再審原告實難甘服，認已有符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二款、第四百九十七條之事由，得據以提起再審，理由如下：
㈠原判決適用政府採購法第一百零一條第一項第七款規定，而為駁回再審原告上
訴之判決，顯與上證二土鎮行字第○九一○○○九九九八號函文內容相左，該當民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤者」，及第四百九十七條「重要證物漏未審酌」之再審事由。①按「所謂之證據法則，係指法院調查證據認定事實所應遵守之法則而言。法院採為認定事實得生推定證據之效力者，必須現行法規有所依據，始足當之。若一種事實得生推定證據之效力者，必須現行法規有所依據，亦即以現行法規所明認者為限，不得以單純論理為臆測之根據，而就應證事實為推定之判斷，證據之證明力，應由審理事實之法院依自由心證認定之，並於判決理由項下記載得心證之理由，否則，即為判決不備理由。倘舉證責任分配錯誤、認定事實不憑證據或重要證據漏未斟酌，均屬違背法令」。此為最高法院七十九年第一次民庭決議結論。倘判決違背此項實務會議結論，依前開判例及釋字第一七七號解釋之見解，即屬第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。②查再審被告係以再審原告未依工程契約書第十四條第六、七項規定，將「預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件檢送與再審被告審核，違反政府採購法第一百零一條第一項第十二款之規定，而否定再審原告之得標資格，此由再審被告所發土鎮行字第○九一○○○九九九八號函即可知悉。然原審判決卻依據政府採購法第一百零一條第一項第七款：得標後無正當理由而不訂約或不履行契約者，而將再審被告違反規定無理拒絕與再審原告訂約之事實，認定為係再審原告無理由不訂約，原審判決此種背於證物所示之事實之行為，足證其認定事實並未憑藉證據，違背法令及前開決議之情形至明，係屬「適用法規錯誤」。③次查，再審原告主張：「按政府採購法第一百零一條第一項第八款以下乃針對廠商簽約後之履行階段有違法或重大違約所為之規定可知，適用該條第八款以下之規定，係以工程契約已簽訂、工程契約存在為前提。再審被告既適用第十二款規定，顯見再審被告業已承認上訴人之締約相對人身分，然再審被告又以再審原告因得標所取得之締約權利，已因未備其相關文件而喪失，兩造並無契約關係存在置辯，再審被告論點顯然不一。且兩造契約既未簽訂，何來契約可解除？依再審被告所舉土鎮行字第○九一○○○九九九八號函文，其以政府採購法第一百零一條第一項第十二款否定再審原告之締約權，洵屬無據，原審斟酌該證物之內容及再審原告之理由，即得知悉再審被告主張並無理由，是可知該項證物對於判決有重大影響。原審竟忽視此項足以影響判決結果之證物，另就證物所無之內容逕行認定並予判決，原審錯誤至明。④由前可知，再審證一之證物係屬對判決結果有影響者，原審未據以為判決之依據，竟逕自以證據所示內容所無之法條政府採購法第一百零一條第一項第七款，亦即證據所示以外之事實，認定再審原告之主張無理由，實屬率斷，已違反前開最高法院七十九年民事庭決議結論，依前揭判例及大法官釋字第一七七號之看法，係屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。同時，再審原告針對上證二再審被告函文內容所指之「政府採購法第一百零一條第一項第十二款」適用法條錯誤之點詳為指陳，原審判決竟反於證物所示之內容，逕依證物所無之規定認定，亦該當民事訴訟法第四百九十七條「重要證物漏未斟酌」之再審事由。
㈡關於招標、得標與簽訂系爭工程契約之關係，再審原告於狀中詳陳理由，原審
判決對再審原告該項主張隻字未提，並未於判決中記載其得心證之理由，已違反民事訴訟法第二百二十二條、第二百二十六條之規定，成立第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由：①按「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。…法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。得心證之理由，應記明於判決。」「理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見」民事訴訟法第二百二十二條、第二百二十六條第三項定有明文。又「得心證之理由應記明於判決，為民事訴訟法第二百二十二條第二項所明定，故法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌調查證據之結果，其內容如何，與應證事實之關聯如何，以及取捨之原因如何，如未記明於判決」就此有最高法院四十年台上字第一五六一號、四十三年台上字第四七號判例可供參考。是以，倘法院判決未將得心證之理由記明於判決，即不合於民事訴訟法第二百二十二條與第二百二十六條之規定，衡諸最高法院六十年台再字第一七○號判例，大法官會議第一七七號解釋，即屬第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之情形。②再審原告依招標公告之預約取得之資格，再審被告可否以非關資格之本約規定否定之，是招標公告（預約）與工程契約（本約）關係，及再審被告使再審被告得標之決定與預約本約間之關係。③另，再審原告經審查通過取得之得標權，再審被告可否再行更動資格要件予以否認？對此，再審原告主張：「…被上訴人（即再審被告）欲以原先契約條款否定其修改後之規定，顯然違反誠信原則，亦該當禁反言之情況。」④綜上所述，前開主張對於判決結果實有重要影響。惟，原審判決對此未予審酌，亦未記載不予採認之理由，有違民事訴訟法第二百二十二條、二百二十六條「判決理由應記載對於攻擊防禦方法之意見」之規定，並該當第四百九十六條第一款「適用法規顯然錯誤」之再審事由。
㈢原審判決並未審酌行政院公共工程委員會之判斷意見（再審證二），即屬第四
百九十七條「足以影響判決之重要證物漏為斟酌」之再審理由：①再審被告於原審所提行政院公共工程委員會判斷意見：「前揭工程合約第八條第五項規定（即同案第十四條第六、七條規定），核其文義僅屬申訴廠商履約時所應檢附之文件，要難僅得解為兩造訂約之必備要件，…」，已確認再審被告要求再審原告提供之「預拌混凝土及瀝青混凝土」等文件，係屬履約時應檢附之文件，非為訂約之必備要件。②惟綜觀判決全文，未見判決針對此項證物為任何表示，原審判決僅憑其主觀認知，自行詮釋系爭證明文件之性質，原審判決於此又有「足以影響判決之重要證物漏未斟酌」之再審理由發生。
㈣原審判決主文謂「上訴及追加之訴均駁回」，然原審判決理由五之（一）點竟
在判斷業經第一審確定之承攬關係成立與否之主張，顯有民事訴訟法第四百九十六條第二款「判決主文與理由矛盾」之再審事由：①按民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款規定之再審事由為：「二、判決理由與主文顯有矛盾者。」又「民訴第四百九十六條第一項第二款判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。」就此有最高法院八十年台再字第一三０號判例可供參考。②查原審判決主文謂：「上訴及追加之訴均駁回」，揆諸再審原告之上訴聲明「先位：被上訴人應與上訴人簽訂大荖里○○○區○道路側溝改善工程之承攬契約。備位：如被上訴人無法簽訂系爭契約，被上訴人應給付上訴人十七萬一千六百元及自九十一年十月二十日起至給付日止按年利率百分之五計算之利息。」故再審原告上訴請求與原審判斷之點應在於請求訂約之訴求，由主文內容觀之，原審判決應在判斷此點。然查，原審判決雖於理由第二點表明：原起訴聲明中遭駁回之「確認上訴人、被上訴人所簽訂之『大荖里○○○區○道路側溝改善工程』之承攬關係存在」部分，已告確定，則本院自僅得就上訴後變更及追加之聲明部分為審酌，但原審判決竟於理由五之第
（一）點判斷業經第一審判決駁回之承攬關係成立與否之主張。原審判決主文係針對上訴及追加之訴而為判決，理由卻在判斷第一審之主張，原審判決之主文與理由顯然矛盾，成立民事訴訟法第四百九十六條第二款之再審事由。
（三）再審被告拒絕與再審原告簽訂契約，並無所據，理由如下：㈠招標公告與系爭工程契約之關係係屬預約與本約，本約係針對預約之細節性、
技術性事項而為規範，再審原告依招標公告之預約取得之資格，再審被告無從以非關資格之本約規定否定之。①按「契約有本約與預約之分，兩者異其性質及效力。預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不能逕依預定之本約內容請求履行。」就此有最高法院六十一年台上字第九六四號判例可參。所謂本約與預約，「本約者，乃因履行預約而成立之契約。」而「預約謂約定將來訂立一定契約之契約。預約在使當事人負擔締結本約之義務。本約與預約，係屬二個獨立之契約。預約義務人如不訂立本約，預約權利人得請求其履行訂立本約，並得請求損害賠償或解除預約，但不得依預定之本約內容請求履行。」是以，預約債務人負有訂立本約之義務，權利人得訴請履行。②按系爭工程招標公告與工程契約，係屬預約與本約，此項前提已為被上訴人所自認，由政府採購法招標、決標之規定可知，於此階段，招標機關係藉由投標人交付之投標文件審查投標人之資格決定得標與否，亦即於招標階段，招標機關主要從事投標人資格之審查，至於實際履行上細節性與技術性之事項，乃通過資格審核之得標人（即預約當事人）始得與招標機關進行協商訂立本約事宜，再審原告之投標資格業經再審被告審核通過，是以再審原告與再審被告間就招標公告之內容已成立預約。而對照系爭工程契約書之內容與「雲林縣土庫鎮公所採購公共工程投標須知及附加說明」貳、投標須知第四點之規定，可知該工程契約書係針對本件工程之履行層面細節及技術性事項而為規範，不涉及再審原告得標人資格之根本問題。預約與本約既為獨立之契約，再審原告之基本資格既經審查合格，雙方預約業已成立，再審被告自不能以屬於本約之工程契約條款，否定再審原告於預約中已取得之資格。況，本約與預約之關係中，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不能逕依預定之本約內容請求履行。查再審被告否定再審原告得標資格之理由，係因其要求再審原告依工程契約書第十四條第六、七項提出預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證、同業公會會員證生產廠商之證明文件未果，再審被告顯係要求再審原告履行預定之本約內容。雙方當事人間僅存在預約，本約尚待雙方協商成立，再審被告無法亦無由履行本約之約定。再審被告之要求顯然違反預約與本約之基本規定，是可知再審被告以再審原告未提工程契約內所載文件為由否定再審原告之得標資格，洵屬無理。
㈡又招標公告規定應提供之文件與系爭工程契約規定者不同，再審被告既依招標
公告之條件審核再審原告之資格並使之得標，代表再審被告就此矛盾處已修正，並已同意雙方依修正後之約定進行後續程序。今再審被告竟又欲以原先契約條款否定其修改後之規定，顯然違反誠信原則，亦該當禁反言之情況。理由在於：⑴再審被告主張「系爭工程契約書乃招標文件之一，於決標後兩造均不得更改內容」云云，顯與事實不符。實則，由再審被告以再審原告未提出系爭工程契約規定之「預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證，及台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件，而否定再審原告之得標資格事實以觀，前開文件再審被告係將之定位為「與招標標的有關之資格」要件，惟衡諸「雲林縣土庫鎮公所採購公共工程投標須知及附加說明」貳、投標須知第四點，再審被告係將前開文件歸為「與履約能力有關」之文件，再審被告之行為與說法矛盾之處，至為明確。再者，再審被告嗣後又以工程契約書之內容，推翻伊之前所為之結論，否決其與再審原告已成立之招標契約，亦即再審被告再度自行更改契約內容，核再審被告所為，顯已抵觸「禁反言」之原則。⑵自另一方面言之，再審被告得於招標公告與工程契約規定不同之情況下，逕依招標公告之內容使上訴人得標；其復以招標公告中所無、僅工程契約書中才有之規定否定再審原告之得標資格，即再審被告一方面肯認再審原告已具備履行系爭工程契約之資格與能力，一方面卻以履行能力之要件否定再審原告之資格。倘認為再審被告之舉措並無錯誤，即意味招標機關得任意否決得標人之得標資格，且得任意更改得標人與招標機關間之契約約定，若然，將發生契約效力不確定，投標人、得標人無法信賴政府依法辦理之採購案等嚴重後果。由此可知，再審被告之行為已流於恣意，顯屬誠信原則之違反。」足見再審被告否定再審原告已取得之締約權之決定，無從成立。
㈢預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證，即台灣區預拌混凝
土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件依「雲林縣土庫鎮公所採購公共工程投標須知及附加說明」可知，屬於與履約能力有關之資格文件，為履約時應檢附之文件，與招標標的之基本資格無關，並非訂約之必備要件，二者層次本不相同，自不得混為一談：①關於系爭工程投標案件辦理之依據，兩造均同意為「雲林縣土庫鎮公所採購公共工程投標須知及附加說明」。按「雲林縣土庫鎮公所採購公共工程投標須知及附加說明」貳、投標須知第四點所載：「廠商投標時，應檢附基本資格證明文件，其基本資格分為與提供招標標的有關者及與履約能力有關者兩種：（一）與招標標的有關者：…６土木包工業：（１）土木包工業登記證（２）工程記載手冊（３）營利事業登記證（４）納稅證明文件（５）當年度公會會員證…（二）與履約能力有關者，應依招標公告或招標文件之規定辦理。招標公告及招標文件中均未規定者，免送。」由前開投標須知之規定可知，該「預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證，即台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」係屬與履約能力有關之資格文件。探究政府採購法規定之涵意，在招標與決標階段，旨在審查投標資格，使具備資格之人得標，得標人始能取得後階段協商締約之權利。是以，基本資格之具備與磋商訂約，乃至於履行能力，係屬不同層次。②復以行政院公共工程委員會所為判斷意見：「…前揭工程合約第八條第五項規定（同本案第十四條第六、七項規定），核其文義僅屬申訴廠商履約時所應檢附之文件，要難僅得解為兩造訂約之必備要件，…」，已明確認定其係屬履約時應檢附之文件，非屬與得標資格及訂約有關之要件，由此益足證再審被告否定再審原告得標權之理由，實屬無理。③詳言之，投標者之基本資格與得標者之履約能力間，存在邏輯上之關連：即投標者基本資格之具備為得標之前提，得標後始有探討履行能力之必要。易言之，基本資格涉及投標者與招標機關間，法律關係之成立與生效；履約能力為法律關係成立生效後，得標人能否給付之問題。④況，若該「預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證，即台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件為影響投標人得標與否之資格要件，再審被告自當依政府採購法之規定命再審原告補正。然由再審被告未要求補正前開資料，即審核通過再審原告之資格，使再審原告得標之事實，足證前該文件並非必要。既非足以影響得標與否之資格要件，再審被告無由要求再審原告提出。
（四）關於賠償請求部分：「十七萬一千六百元」之計算方式：按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十三條定有明文。經查，關於所受損害之部分，再審原告就系爭工程支付之押標金為四萬三千元，履約保證金為三萬五千元，共支出七萬八千元整；所失利益部分：每件工程之利潤以投標支付價格12﹪計，為九萬三千六百元（78000×12﹪＝93600）。是故，如再審被告訂約不能時，再審原告請求其賠償十七萬一千六百元及自九十一年十一月二十日起至給付日止按年利率百分之五計算之利息。又關於賠償請求「每件工程利潤以百分之十二計算」之標準，再審原告係依據承包政府機關工程之一般計算標準而定，除前已提出元長鄉公所工程估價書外，亦有彰化縣政府「工程統一單價參考表」為證。
（五）再審被告於原審其他答辯，或與事實不符，或有錯誤：㈠再審被告於原審主張「系爭締約證明文件應於招標時或訂約時提出，乃機關自
由裁量之權，根本無關誠信原則」及「再審被告於本件所採用要求得標者在締約時提出系爭締約證明文件之方法，對於得標者並無任何影響」云云。惟按政府採購法第三十六條第一項規定：「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。」則再審被告於招標公告規定投標人之資格之目的，旨在於招標階段，進行投標人資格之審查，故凡與投標基本資格有關之證明文件，自當於投標時提出，再審被告方有審查之依據，是關於資格文件之提出攸關投標人資格備否之審查，招標機關並無自由裁量之權。
㈡另再審被告於原審又稱「上訴人違反政府採購法第一百零一條第一項第七款規
定甚明」，惟再審被告係以同法第一百零一條第一項第十二款否定再審原告得標資格，此由再審被告所發土鎮行字第○九一○○○九九九八號函即可知悉，再審被告之主張，顯然背於事實。又衡諸政府採購法第一百零一條第一項之規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……一○因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。一一違反第六十五條之規定轉包者。一二因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」其於第八款以下乃針對廠商於契約簽訂後之履行階段有違法或重大違約所為之規定，此由法條規定內容即得知悉，依法條之論理解釋及立法解釋，可知適用該條第八款以下之規定，係以工程契約已簽訂、工程契約存在為前提。再審被告既適用第十二款規定，顯見再審被告業已承認再審原告之締約相對人身分，然再審被告又以再審原告因得標所取得之締約權利，已因未備齊相關文件而喪失，雙方並無契約關係存在置辯；由此足證再審被告所陳之理由，前後不一，委無可採。
㈢又查，再審被告於第二審庭訊時陳稱系爭工程已另行發包，然於九十三年二月
二十日復改稱系爭工程並未另行發包。惟查，系爭工程是否另行發包乙事與再審原告請求之內容息息相關，與訴之聲明之主張方式有重大關連，再審被告對此至明之事竟前後主張不一，故再審被告延滯本件訴訟之意圖甚明。
（六）綜上可知，本件訴訟實係再審被告違反誠信原則及禁反言所致，再審被告之辯稱均無理由，再審原告實有法律上之堅強理由得請求再審被告與再審原告訂定契約。又因系爭工程預算之存否、工程是否轉包他人尚未確定，再審原告恐將來面臨無約可定之情形，導致訴訟徒勞無功，乃依法合併提出將來給付之訴，請求再審被告於無法訂約時應賠償再審原告十七萬一千六百元及自九十一年十一月二十日起至給付日止按週年利率百分之五計算之利息。
三、證據：雲林縣土庫鎮公所土鎮行字第○九一○○○九九九八號函文、伯彥營造有限公司與荊桐鄉公所因承攬契約所生之爭議由行政院公共工程委員會所為之採購申訴審議判斷書、本院九十二年度上易字第一五九號判決、行政院公共工程委員會九十二年六月十九日工程訴字第○九二○○二五三一六○號函、○○○鎮○○里○○○區○道路側溝改善工程」招標公告其他內容第五點、履約保證金繳納證明、伯彥營造公司提報予元長鄉公所之工程估價書、雲林縣土庫鎮公所開標紀錄單、雲林縣土庫鎮公所土鎮行字第○九一○○○九○六○號函、彰化縣政府「工程統一單價參考表」等影本。
乙、再審被告方面：未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序之陳述及提出之書狀，其聲明及陳述如下：
一、聲明：求為判決：㈠再審之訴駁回。㈡再審及原第一、二審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述略以：
（一）再審被告於前審九十二年六月五日所提答辯書狀三、㈣以下，明白主張再審原告於得標後十日內，並未依「雲林縣土庫鎮公所採購公共工程投標須知及附加說明」第二十條規定之十日期限，與再審被告締約，且要求再審被告修改系爭規定，始願與再審被告簽訂系爭工程契約，否則拒絕簽約。再審原告此種要求再審被告於招標程序完成後再行修改招標公告內容之一的系爭工程契約，於法無據，自屬政府採購法第一百零一條第一項第七款所規定之得標後無正當理由而不訂約者之情形甚明。原審法院依法審認再審被告之主張依法有據，而為再審原告敗訴之判決，並無所謂「適用法規錯誤」之情形。
（二）再審原告所提行政院公共工程委員會函判斷意見，係針對再審原告與案外人荊桐鄉公所承攬契約所生之爭議而為表示，並非就兩造間之爭議而為表示，亦非所謂「足以影響判決之重要證物」。另行政機機關所為之解釋或判斷意見，僅供法院裁判時之參考，並不具拘束法院認事用法之職權，再審原告以此主張原審有「足以影響判決之重要證物漏為斟酌」之違法，為無理由。
丙、本院依職權調閱本院九十二院年上易字第一五九號及臺灣雲林地方法院九十二年訴字第十六號確認契約存在案卷、並依職權函查財政部臺灣省南區國稅局雲林分局「有關營造公○○○鄉鎮○○○○○道路側溝改善工程，發生爭執，對本件工程利潤之查估標準暨法源依據」等相關事宜。
理 由
一、再審被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，經再審原告之聲請，爰由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按對於確定終局判決主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項所定各款情形之一者，固得對之提起再審之訴，惟依同條項但書規定，當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，即不得據以提起再審之訴，為民事訴訟法第四百九十六條第一項本文明文規定。又按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律之情形，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院六十年度台再字第一七○號判例參照）；次按民事判決之既判力並不及於判決理由（最高法院五十七年台再字第十一號判例參照）；再按同條項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知而不能使用，現始得使用者而言（最高法院三十二年上字第一二四七號判例參照）。另按就不得上訴於第三審法院之事件，而經第二審確定之判決，須就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌為限，始得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十七條定有明文；所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言，亦即以發現未經斟酌或得使用之證據為提起再審之原因者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院十七年上字第一０八一號、十八年上字第七一０號判例參照）。易言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷；若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。
三、再審原告係以原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯然錯誤」、第二款「判決主文與理由矛盾」及第四百九十七條「足以影響判決之重要證物漏為斟酌」之再審事由，而提起本件再審，經查：
（一）本件再審原告主張「招標公告」與「系爭工程契約」之關係係屬「預約」與「本約」關係，再審原告依招標公告之「預約」取得之資格，再審被告無從以再審原告未提工程契約內所載文件為由，否定再審原告之得標資格云云。
惟查「按要約，係以訂立契約為目的之意思表示，其內容必須確定或可得確定，得因相對人之承諾而使契約成立。要約引誘則無締約之意思，僅欲使相對人為要約之意思通知，屬契約之準備行為，不生法律上之效果，其性質為意思通知。投標之法律性質應認係要約，決標為承諾（最高法院九十年台上字第一三六八號判決參照），招標則為要約引誘。要約之引誘僅為契約之準備行為，本身並不具有拘束機關之效力，其性質為意思通知。因此在機關提出招標文件後，仍可修改內容，有正當理由亦可不開標或不招標。而廠商依據招標文件所投遞之投標書，則是對於機關的一種「要約」，要約具有拘束廠商的效力，是故廠商一旦遞出投標書，即受到投標內容之拘束。：：但如投標須知規定得標廠商須完成各項訂約手續，逾期無故不辦理簽約者，即視為不承攬等情形，是決標後機關與得標廠商所成立者係招標契約，得標廠商僅取得與機關訂立工程承攬契約之權利，必機關與得標廠商另行簽訂工程承攬契約，其承攬關係始行發生，自應從其規定（最高法院八十四年度台上第八四八號判決參照）。是此時得標廠商與政府機關所成立者為工程承攬契約之預約，得標廠商所取得者僅為與政府機構簽訂正式工程承攬契約之權，亦即尚待得標廠商與政府機關依投標須知及投標文件所訂內容簽訂工程承攬契約，承攬關係始行發生。」。
「查系爭雲林縣土庫鎮公所採購公共工程投標須知及附加說明第十九條規定：『工程一經決標或保留標已簽准決標，得標廠商於接獲通知日起二日內將各項證件正本送主辦工程機關查驗』，第二十條規定：『得標廠商應於決標日或接獲主辦工程機關通知保留標得標之日起十日內攜帶與登記印鑑相符之印章，至主辦工程機關辦理簽訂契約手續，未經主辦工程機關同意而逾期不辦理簽約者，視為拋棄得標，除不退還押標金外，由主辦工程機關依政府採購法第一○一條規定辦理』：：顯見得標廠商於決標日或接獲主辦工程機關通知保留標得標之日起十日內，尚須攜帶與登記印鑑相符之印章，至主辦工程機關辦理簽訂契約手續，若得標廠商未經主辦工程機關同意而逾期不辦理簽約者，除視為拋棄得標外，尚受有押標金沒收之不利益，故依上開投標須知及附加說明之規定，在未簽訂承攬契約以前，系爭工程之承攬契約關係尚未發生，被上訴人（即再審被告）所為之投標公告、投標須知及附加說明，不過僅係成立承攬契約預約（招標契約）之要約引誘，有意承攬系爭工程之業者參與投標，亦僅係對於與被上訴人締結承攬契約預約（招標契約）之要約，被上訴人之決標為承諾，僅成立承攬契約之預約（即招標契約），而非承攬契約（本約）。成立者既係招標契約，得標廠商僅取得者與被上訴人訂立承攬契約之權利，仍須被上訴人與得標廠商另行簽訂工程契約，其承攬關係始行發生。」，本院前訴訟確定判決理由五之（一）已詳予論述，再審原告仍以「招標公告」與「系爭工程契約」之關係係屬「預約」與「本約」關係，其已依招標公告之「預約」取得之資格，主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯然錯誤」云云，為再審原告有所誤認，其此之主張乃不足採。
（二）再審原告另以原確定判決主文謂「上訴及追加之訴均駁回」，然原確定判決理由五之（一）點竟在判斷業經第一審已確定之承攬關係成立與否之主張，顯有民事訴訟法第四百九十六條第二款「判決主文與理由矛盾」之再審理由云云。查再審原告於原第一審聲明第一項係請求「確認原、被告所簽訂之『大荖里○○○區○道路側溝改善工程』之承攬關係存在」，於第一審判決其敗訴後，就上開部分未上訴，於本件上訴聲明係主張「先位：被上訴人應與上訴人簽訂大荖里○○○區○道路側溝改善工程之承攬契約。備位：如被上訴人無法簽訂系爭契約，被上訴人應給付上訴人十七萬一千六百元及自九十一年十月二十日起至給付日止按年利率百分之五計算之利息。」。查再審原告對原第一審判決，其上訴聲明分為先、備位聲明，其先位聲明是否准許之前提為兩造間就「系爭工程之承攬關係是否確已成立」，則原確定判決理由五之（一）先予論斷「系爭工程之承攬關係是否確已成立」，為屬必要，經本院前訴訟程序審查後，認「依系爭雲林縣土庫鎮公所採購公共工程投標須知及附加說明第十九條、第二十條規定在未簽訂承攬契約以前，系爭工程之承攬契約關係尚未發生，再審被告所為之投標公告、投標須知及附加說明，不過僅係成立承攬契約預約（招標契約）之要約引誘，有意承攬系爭工程之業者參與投標，亦僅係對於與被上訴人締結承攬契約預約（招標契約）之要約，其所為之決標為承諾，僅成立承攬契約之預約（即招標契約），而非承攬契約（本約）」（見原確定判決第廿五－廿六頁），並於審核後認再審原告之上訴及追加之訴均無理由，而判決「上訴及追加之訴均駁回」，其判決之主文與理由並無矛盾，再審原告對此，認有民事訴訟法第四百九十六條第二款「判決主文與理由矛盾」之再審理由云云，容有誤會，其此之主張即無足採。
（三）再審原告又以本院原確定判決適用政府採購法第一百零一條第一項第七款規定，駁回再審原告上訴之判決，顯與上證二土鎮行字第○九一○○○九九九八號函文內容相左，該當民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由云云。
經查「本件之招標公告僅有單純之工程標的名稱、廠商資格、押標金、決標方式等簡單之內容，有關工作物之規格、工程日期、工程底標等契約必要之點，並未出現在該公告內，而委諸於招標文件中，而招標文件中已明白標示含招標文件及相關圖說（見該公告其他內容欄招標文件售價及付款方式欄），而招標文件及相關圖說包括被上訴人所交付與上訴人之一切文件。被上訴人於有意投標之廠商，領取投標相關文件時，業已將載明契約條款之書面工程契約書，一併交予有意投標之廠商，而上訴人（即再審原告）於領標時，並已領取該書面工程契約書，為兩造所不爭執。其如對該工程契約書有疑義，應以書面向招標機關請求釋疑，其未為之，則其應已知悉並有將該契約文字亦納為其應遵受之招標文件內容。：：關於系爭工程投標案件辦理之依據，為『雲林縣土庫鎮公所（即再審被告）採購公共工程投標須知及附加說明』，亦為兩造不爭執，是以，凡與系爭工程投標、締約有關之事項，應以該須知及附加說明為依據，乃屬當然之理。而『雲林縣土庫鎮公所（即被上訴人）採購公共工程投標須知及附加說明』貳、投標須知第四點所載：『廠商投標時，應檢附基本資格證明文件，其基本資格分為與提供招標標的有關者及與履約能力有關者兩種：：：（二）與履約能力有關者，應依招標公告或招標文件之規定辦理。招標公告及招標文件中均未規定者，免送。』而系爭工程招標公告中，於廠商資格要件固載明：土木包工業以上均可，然於招標文件中就有關預拌混凝土之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土工業同業公會會員證生產廠商之證明。及就瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明，亦明白揭示於契約書中十四條第六款、第七款，則不論上揭文件是否為與履約能力有關者，既於招標文件中有規定，自應依招標文件之規定辦理。是以上訴人既已知悉其若日後得標與被上訴人簽訂系爭承攬契約時，需提出系爭締約證明文件，而依招標文件亦應提出之。是上訴人主張招標公告既無規定上訴人應提出上揭證明文件，其無提供上開文件之義務，被上訴人卻於締約之際要求上訴人提出，顯係增加招標公告所無之限制，於法自屬有違云云，顯無足採。」，為本院原確定判決理由五之（二）詳予敘明。
按依系爭雲林縣土庫鎮公所採購公共工程投標須知及附加說明第二十條規定，得標廠商於決標日或接獲主辦工程機關通知保留標得標之日起十日內，尚須攜帶與登記印鑑相符之印章，至主辦工程機關辦理簽訂契約手續，若得標廠商未經主辦工程機關同意而逾期不辦理簽約者，除視為拋棄得標外，不得退還押標金，主辦工程機關並應依政府採購法第一０一條規定處理。查再審原告於九十一年十月廿二日得標後，係取得與再審被告訂立系爭承攬契約之權利，已如前述，再審被告即於同年十月廿八日函再審原告檢具相關文件及資料於規定時間內辦理，再審原告雖即於同年十月廿九日檢具相關文件、資料及合約書五份，但竟將原招標文件已列之合約書第十四條第六、七項認有爭議予以「刪除」（即刪除「本工程如採用預拌混凝土者，應附有營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土工業同業公會會員證生產廠商之證明；本工程採用之瀝青混凝土，應附有營利事業登記證、工廠登記證及台灣區瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明；見第一審卷第七、十五頁），再審被告於九十一年十一月四日再通知再審原告應補正事及應提出本工程契約書內需附公司營利事業登記證、公會會員證、預拌混凝土廠商證明、瀝青混凝土廠商證明，逾時依政府採購法及契約書相關規定辦理等情，但再審原告逾時未依規定辦理，再審被告乃於九十一年十一月二十日以「土鎮行字第○九一○○○九九九八號函」載「：：貴廠商（指再審原告）：：有政府採購法第一百０一條第一項第十二款情形，依規定通知並附記」等語（見第一審卷第八－十二頁）。而再審原告並未提供上開資料，復於九十一年十二月三日發函再審被告，稱已依規定檢送契約書五份予再審被告辦理簽約，本件工程招標公告上既未載明，需檢附混凝土及瀝青合格廠商證件及瀝青工會同業公會證明書，自不得以招標公司所無之資格限制，拒絕與再審原告簽訂書面工程契約書等語之聲明異議函（見第一審卷第九二頁）。是本件確因再審原告始終未送呈與該書面工程契約書內容相符之承攬契約，致兩造未能訂立系爭承攬契約甚明。
次查，再審被告固於九十一年十一月二十日以土鎮行字第○九一○○○九九九八號函載「：：貴廠商（指再審原告）：：有政府採購法第一百０一條第一項第十二款情形，依規定通知並附記」等情，查上開函文係再審被告依其承辦機關之職權認定，且非最高法院六十年度台再字第一七○號判例所稱「所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律之情形，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反」之情形，自不合民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之要件。
（四）再審原告又以再審被告係將系爭工程契約規定之「預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證，及台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件定位為「與招標標的有關之資格」要件，惟衡諸「雲林縣土庫鎮公所採購公共工程投標須知及附加說明」貳、投標須知第四點，再審被告又係將前開文件歸為「與履約能力有關」之文件，則再審被告前後之說法互有矛盾。且原確定判決並未審酌行政院公共工程委員會之判斷意見（再審證二），即屬第四百九十七條「足以影響判決」之重要證物漏為斟酌之再審理由，並再審被告所為，顯已抵觸「禁反言」之原則云云。
查再審原告所稱行政院公共工程委員會之判斷意見（再審證二，即上證十）其要旨係再審原告就第三人雲林縣莿桐鄉所辦理「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」等三工程之採購案，招標機關認申訴廠商（即再審原告）於得標後無正當理由而不訂約，有政府採購法第一百０一條第一項第七款規定之情形，通知申訴廠商，經申訴廠商不服對之提出異議，經行政院公共工程委員會對雲林縣莿桐鄉處理上開異議，予以撤銷。
次查，上開判斷之事件，其雙方當事人與本件不同（該事件之相對人為雲林縣莿桐鄉公所，本件相對人為再審被告），其申訴之事件並亦非本件之訴訟事件，亦非司法機關之判決先例，自無從拘束司法機關之判斷；再查，「混凝土及瀝青合格廠商證件及混凝土、瀝青工業同業公會會員證明書」等文件固為「履約」時所應附之證明文件，但系爭工程合約書原稿已於招標時對外公告週知並為招標內容之一部，再審原告對之亦無異見參與投標並得標。而再審被告此之招標行為係欲成立招標契約之要約引誘，再審原告之投標僅為要約，再審被告之決標則為承諾，從而再審原告取得與再審被告訂立系爭承攬契約之權利等情，均已如前述，則再審原告自應遵守系爭工程合約書原稿之內容並與再審被告訂立系爭工程合約書，詎再審被告對原招標文件已列之合約書第十四條第六、七項予以「刪除」，經再審被告於九十一年十一月四日再通知再審原告補正，但再審原告逾時未補正，致兩造未能訂立系爭承攬契約，亦如前述，則再審原告顯有「得標後無正當理由而不訂約」之情事，其確有違反政府採購法第一百零一條第七款所規定得標後無正當理由而不訂約之情事，則縱使原確定判決斟酌上開行政院公共工程委員會之判斷意見（再審證二），亦無從為其有利之認定，是再審原告稱原確定判決此部分有民事訴訟法第四百九十七條「足以影響判決之重要證物漏為斟酌」再審理由云云，不足採取。
末查再審原告主張再審被告所為顯已抵觸「禁反言」之原則云云。查再審被告就系爭招標等行為，是否有違反「禁反言」原則，屬再審原告新主張之一，是否屬實，尚有可議，惟查依民事訴訟法得提起再審之事由中，並無「違反禁反言原則」得提起再審之規定，是再審原告以此為由提起再審，即無所據，自無足採。
四、綜上所述，再審原告主張本件確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款，第四百九十七條之再審事由而提起本件再審，揆諸首開法條及判例意旨，尚有未合，均無足採，其提起本件再審之訴，求予將原確定判決廢棄，為無理由，應予駁回。另再審原告其他陳述及意見，經核均不合提起再審之事由，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
訴訟標的利益未逾新台幣一百五十萬元，不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十六 日~B法院書記官 侯 瑞 富