臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度勞上字第一號 Ｊ
上 訴 人 丙 ○被 上訴 人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 甲 ○訴訟代理人 乙 ○右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十八日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度勞訴更㈡字第一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認上訴人與被上訴人間之勞雇關係存在。
（三）被上訴人應自民國（下同）八十七年六月十一日起，按月給付上訴人基本工資新台幣（下同）一萬五千八百四十元，及各自應給付月份之翌月十五日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）緣上訴人自七十一年八月一日起受雇為被上訴人公司員工，依據被上訴人公司七十年十二月二十六日公布實施之「職工退休辦法」第三條規定：本公司於每越發放薪資時，提撥薪資總額百分之七限額內之金額作為「提儲金」，因此上訴人均按月自薪資中提儲百分之七作為退休金；又依據被上訴人公司自訂之退職金處理規則規定，上訴人已工作滿十五年，則迄其非法被免職前，自有權領取退職金二十二萬餘元；而上揭款項均在被上訴人公司「員工退休基金管理委員會」保管中，尚未能領取，已為被上訴人所是認；反之，若無固定薪資，上訴人何能按前揭「職工退休辦法」第三條規定提儲退休金；若無無勞動契約存在，何能提儲退休金待日後退休領取？被上訴人公司開給上訴人之薪資扣繳憑單，其中八十六年給付總額為三十五萬二千七百七十二元，八十七年給付總額為四十萬三千七百六十七元，有格式代號說明為五○薪資及八十五年各月薪資明細表可參，足證上訴人非無固定薪資。原審判決稱「原告無固定薪資」云云，洵屬誤會。
（二）被上訴人公司於上訴人受雇時之同年月十二日向勞工保險局申報勞工保險月投保薪資為五千四百元，至八十七年六月十一日非法免職上訴人時月投保薪資為四萬零一百元；按「前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，向保險人申報之薪資」，勞工保險條例第十四條第一項前段定有明文；又同條例施行細則第三十二條明定「本條例第十四條第一項所稱月薪資總額，以勞動基準法第二條第三款規定之工資為準，每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均工資為準」，則觀之前揭上訴人檢呈投保資料表所記載，該月投保薪資屬每月薪資，非被上訴人按每三個月申報調整一次之月投保薪資，應屬明灼；易言之，上訴人並非「每月收入不固定者」，因此被上訴人公司辯稱：上訴人受雇時無固定薪資云云，應屬虛偽。
（三）次按，「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年」，勞動基準法已定有明文，如有違反，應依同法第七十九條規定處以罰鍰。上訴人自受雇日起至被非法免職止時，均依公司規定打卡出勤，據上揭規定，此出勤卡既由雇主置備、保存，自應由被上訴人公司提出，負舉證之責任。被上訴人公司辯稱：上訴人不須按時至被上訴人公司打卡上班，洵屬無據，且與事實不符。
（四）至原審以上訴人無固定薪資、不須打卡，需達要求業績始給付津貼獎金部分；按依業績得到津貼及獎金固然屬實，惟無固定薪資，不須按時打卡上班，則為上訴人否認；上訴人於九十一年九月二十七日所呈書狀陳明「按月領有固定月薪加獎金之報酬」等語，並為被上訴人不爭執，且此有薪津表為證。
（五）八十五年十二月十七日修正公布之勞動基準法第三條第三項明定：「本法至遲於民國八十七年底以前，適用於一切勞雇關係。但‧‧」，又八十六年十月三十日被上訴人公司經中央主管行政機關即行政院勞工委員會依法公告適用勞動基準法，該法以保護勞動者為其目的，就法之性質而言，應其為公法，即法之規定型態上並非直接規定雇主與勞工之權益關係，而係規定國家與雇主之權益關係；因此勞動基準規定雇主應履行之義務，乃以國家為權利人，而勞工僅因其為雇主義務履行行為之對象而受益；故勞工得依勞動基準所規定最低勞動條件請求雇主給付（勞基法第一條第二項）。準此，兩造間所簽定展業區經理聘約書已因上揭時間勞動基準之適用而被勞動契約所取代而失效。
（六）退萬步言，或因上訴人被降為業務員之日起，卸任區經理，致前展業區經理聘約書，因職務變動而失效；因之兩造間所存在之勞動關係，已成立勞動契約。換言之，勞動基準法之公法規定可轉為勞動契約關係上私法權益內容之法律上聯構，勞工之權益獲得請求之保障；基此，「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」，勞動基準法第二十一條定有明文，被上訴人公司片面降調上訴人之職務及工資，均未經上訴人同意，而於八十七年七月九日以（八七）新壽外人字第一二○六號函稱：上訴人考核未達標準應予免職等語，並非終止勞動契約之法定事由，上訴人自得請求判決確認勞雇關係繼續存在；至少應依上揭勞動基準法第二十一條規定，自非法免職之日起，按月給付上訴人基本工資一萬五千八百四十元，此乃因勞動基準法係國家與雇主兼之權益關係規範使然。另無論僱傭、承攬、委任或混合契約等，皆非本件之爭點；按依最高法院八十八年度台上字第一八六四號民事判決要旨，被上訴人公司既訂定人事管理規則，即退休辦法（上訴人按月提儲百分之七）、退職金處理規則、員工福利辦法，以考核員工，而上訴人在被上訴人公司專屬工作滿十五年以上，提供勞動力獲取報酬為職業，即經由提供勞務得以發展職業能力，證明本件勞雇關係受憲法工作權保障。
（七）再兩造原為僱傭契約之法律關係，然被上訴人公司為規避勞動基準法之退休金給付，遂通告員工（含上訴人）等簽定展業區經理聘約書；上訴人雖簽定有此聘約書，惟此聘約書乃約定擔任展業區經理之業績獎金計算方式，原僱傭關係之工資仍存在。被上訴人公司為規避勞動基準法退休金平均工資之定義，欲將高額獎金排除，乃內部施令逼迫員工另簽定展業區經理聘約書已資對應，而非展業區經理聘約書終止，兩造間之僱傭關係即終止。且該聘約書亦無載明此約定，基此，本件原審審酌時，或已生有誤會，且上訴人未擔任經理而終止此聘約後，仍屬被上訴人公司之保險業務員，已為兩造不爭執，則僱傭關係繼續存在；至八十六年十月三十日，被上訴人公司經中央主管機關行政院勞工委員會依法公告適用勞基法之日（八十七年四月一日）起，兩造間之基礎法律關係已成為勞動契約之法律關係；前無論僱傭契約或所簽定之展業區經理聘約書自因勞基法之施行而失效。至展業「區經理」聘約書早已在上訴人被降為「業務員」時因職務變動而失效，與是否脅迫之時效無關。原審以前揭展業區經理聘約書視為兩造間勞動契約、僱傭契約、委任契約、承攬契約或混合契約之法律關係，顯然無視前揭聘約書為被上訴人公司內部「展業區經理」之專用，竟將勞動基準法等適用予以排除，難謂適當。
（八）末者勞動基準法既已適用於一切勞雇關係，上訴人與被上訴人公司間雙方之基礎法律關係已成勞動契約之勞雇關係，而勞動基準法之施行及適用旨在保障就業安定、社會安全及規定勞動條件最低標準。而勞動基準法第十二條及被上訴人公司自訂之工作規則第一二七條，均無明定「考核未達標準」之事由得予免職之規定；因之除被上訴人公司自八十七年六月十一日（展業區經理聘約書早已失效）免職上訴人，於法無據外，益證被上訴人公司對上訴人之工作績效行使指揮監督權具有從屬性，為勞動契約之特徵。另按「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」，勞動基準法第二十一條定有明文，上訴人自得請求判決勞雇關係繼續存在，同時被上訴人公司應按月給付上訴人基本工資之金額並由勞動基準法藉以保障勞工權益，如此勞動基準法始有適用之餘地。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提上訴人於八十五年、八十六年、八十七年度之薪津表三件及被上訴人公司訂定之「職工退休辦法」、「員工福利辦法」、「退職金處理規則」、八十六年八十七年扣繳憑單、八十五年各月薪津明細與勞工保險被保險人投保資料各一件（以上均為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按勞務供給契約之類型，主要有僱傭、承攬、委任三種，其成立要件均不同，壽險業目前之勞務給付型態可依內勤人員與業務員之不同區分為下列數種：⑴內勤人員：僱傭或委任。⑵業務員：①僱傭、②承攬、③委任、④承攬與委任之混合契約或聯立契約。一般而言，業務員與壽險公司間之契約關係以承攬占大多數。依民法第四百八十二條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」，依民法第四百九十條第一項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，依民法第五百二十八條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」；由上開規定可知，僱傭主要以勞務本身為目的，承攬則以勞務結果為目的，僱傭之特性則在於受僱人服從雇主之指揮命令以給付勞務，而委任係受任人依委任人之指示以自己之裁量服勞務，而承攬則為自主性之服勞務；再由勞動基準法第二條第六款之規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，可知，勞動契約在契約類型上得與僱傭契約視為同一，而認勞動契約屬於僱傭契約之一種。另依勞動契約法（舊法）第一條之規定可知勞動契約是當事人之一方（勞工）對於他方（雇主），在從屬的關係，提供其職業上的勞動力，而由他方給付報酬的契約（最高法院八十三年度台上字第七十二號判決亦同此意旨）；其最大特點，是勞工必須在從屬的關係下提供其勞務，即表明受僱人對於僱用人有身分上之從屬關係；因此對於是否屬於勞動契約當事人之勞工，一般學理上均由「從屬性」以觀之，故而有最高法院八十一年度台上字第三四七號判決中判斷標準之說明，即認如屬勞動契約當事人之勞工，須具有下列特徵（要件）：⒈人格從屬性，即受僱主之指揮監督。⒉經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒊組織上之從屬性，即被納入僱主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。
（二）上訴人與被上訴人間於八十六年二月十九日簽定有展業區經理聘約書，並自八十五年十二月二十六日起被聘為展業區經理，上訴人與被上訴人間之契約關係，依其內容係屬承攬與委任之混合契約，而與前述認定勞動契約上勞工之三要件並不相符，所認析分如下：
⒈就人格從屬性言：其對於人身保險之招攬過程如何，招攬（工作）場所、時間
如何安排，該用何種方法進行招攬，招攬何種產品、數量及金額，上訴人均不受被上訴人之指揮拘束，被上訴人亦無權要求指定，上訴人均得自行安排其工作時間、場所、內容、方法及過程。
⒉就經濟上從屬性言：上訴人就其所得多寡，有自行決定權，其招攬保單多（必
須有效成立），則可受領較多之報酬，即係為自己之營業而勞動，而非為被上訴人之目的而勞動，被上訴人並非規定上訴人必須於某特定時間內進行特定之招攬行為；且不論招攬成功與否或數量多寡，均會給付一定之報酬，而乃端視上訴人與被上訴人所簽定之展業區經理聘約書上附表之約定。
⒊就組織上從屬性言：上訴人並未被納入被上訴人之生產組織體系，而與同僚居
於分工合作之關係；其招攬保險，係可獨立進行招攬行為，而非必須與他人分工合作方得獲致成果。
據上所論可知，上訴人工作之獨立性高，就招攬保險獲致報酬之行為，被上訴人並無指揮命令權，而無從屬性；故與被上訴人之法律關係係屬承攬而非僱傭者顯而易見。因此上訴人非屬勞動契約當事人之勞工，即非勞動基準法所規範之勞工，亦即無勞動基準法之適用。因此上訴人主張被上訴人未依勞動基準法之規定予以免職云云，於法無據。
（三）按依民法第五百二十八條委任之規定及最高法院八十三年度台上字第七十二號判決：「‧‧勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別」，因上訴人與被上訴人簽定有展業區經理聘約書，而其性質與勞動基準法所規範之勞動（僱傭）契約有別，就其下屬之展業主任及展業代表，被上訴人係委任授權其有督導、招募、訓練、管理之權；因此上訴人就該等授權行為具有獨立之裁量權，與純為在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力者有別，而屬委任關係。由此可知，上訴人亦非屬勞動契約當事人之勞工，即非勞動基準法所規範之勞工，而無勞動基準法之適用。故上訴人主張被上訴人未依勞動基準法之規定予以免職於法無據者，顯屬重大誤解，而不可採。
（四）又上訴人所稱：其「按月領有固定月薪加獎金之報酬」，且表示其自七十一年八月一日起受僱於被上訴人公司，自始均按時打卡上班云云；惟上訴人與被上訴人間之法律關係為承攬，已如前述；核其所提出之薪津表，並未如上訴人所稱領有固定月薪者，尤其自上訴人所提出之八十七年三月十三日以後之薪津明細表中可知，確無上訴人所稱之固定月薪加獎金之事實；且由其上面之記載可知均有所謂「ＦＹＣ」項目，其中文意思為第一年度招攬之保險換算佣金之責任額；換言之，即上訴人報酬之核發，係依其與被上訴人所簽定之展業區經理聘約書上附表之約定計算得知，而於每月核發之報酬中載明個人、組織所達成之責任額，並換算可得之各項報酬，並無上訴人所稱按月領有固定月薪加獎金之報酬，上訴人所言不實，不攻自破；況其領取報酬之日期，非如一般受僱者有一固定日期，而為變動不定者，且因上訴人之報酬核發依據係為展業區經理聘約書，其中並無任何上班須打卡或須打卡方給付報酬之約定，況與其身分相同、同一業務組織之承攬制業務人員（名稱為展業代表、展業主任、展業襄理、展業區經理、通訊處經理一類），亦均毋須打卡，且非為核薪之依據；上訴人之報酬蓋與打卡之有無無涉，且徒有打卡行為亦無法單獨據以認定係屬勞動契約上之勞工；因此上訴人所言不實，且無理由，要無可採。
（五）上訴人自八十五年十二月二十六日起受聘為被上訴人公司之展業區經理，與被上訴人簽定有展業區經理聘約書（八十六年二月十九日簽定），其因業績未達責任額，而於八十七年七月九日由被上訴人據上述契約書第四條第三項：「展業區經理不能符合本聘約書附表參之管理規章之要求時，公司得終止本聘約或改聘之」，及附表展業區經理管理規章第二條：「展業區經理Ｂ未達考核規定考，自動改聘為展業代表並取消其福利及辦公室配備‧‧」之約定，以（）新壽外人字第一二○六號函通知上訴人「考核未達標準」，自八十七年六月十一日起予以免職，自屬合法。又保險業適用勞動基準法係由行政院公告自八十七年四月一日起適用，上訴人早於八十六年二月十九日即與被上訴人簽定有展業區經理聘約書，雙方當即受該承攬與委任之混合契約關係之約束；況被上訴人並未以任何脅迫方法，脅迫上訴人簽定系爭聘約書，上訴人亦於簽定系爭聘約書後，支領被上訴人依約給付之報酬迄其被免除區經理職止；且倘認有脅迫之行為，亦應於脅迫終止後一年內向被上訴人為撤銷之意思表示，縱認上訴人欲以起訴狀及原審之準備書狀撤銷受脅迫之意思表示，惟距簽訂展業區經理聘約書後，亦已逾民法第九十三條所定一年之除斥期間，自不生撤銷之效力。至上訴人不斷稱其與被上訴人間之法律關係，自八十七年四月一日起，依勞動基準法第三條第三項之規定：「本法至遲於民國八十七年底以前適用一切勞雇關係」，兩造間之法律關係已自動轉變成為勞動契約之法律關係者，顯有重大誤解。據前所析，上訴人與被上訴人間之法律關係為承攬與委任之混合契約關係無誤；自非勞動基準法中所稱之勞動契約與勞雇關係；況縱自八十七年四月一日起，保險業開始適用勞動基準法，對於上訴人與被上訴人間之法律關係，亦不生任何影響；上訴人所論者，顯無理由，而不可採。
（六）另上訴人誤認其與被上訴人間之法律關係為勞動契約關係（即僱傭關係之一種），實為本案爭執之主因；其因誤認與被上訴人間之法律關係符合勞動契約之型態，而自行認定其與被上訴人間之法律關係應適用被上訴人所訂之工作規則，並認被上訴人之人事管理規則中並無考核未達標準之事由而予免職之規定，被上訴人予以免職係屬不合法云云；按上訴人所提出之原審原證三之人事管理規則第三條定有明文：「：所稱員工，係指本公司正式僱用，按月支給工資之人員」，又該規則第四條定有：「本公司員工除總經理、副總經理、協理之僱用，依本公司章程辦理外，其餘員工均應經審查核定或經考試合格後，方得僱用」；而據上訴人於八十六年二月十九日與被上訴人所簽定之展業區經理聘約書第三條之約定可知，上訴人之報酬係因其對公司及客戶所做之服務而享有，即須進行招攬保險方得獲致報酬，且其報酬係依該聘約附表之約定給予津貼與獎金，與一般受僱人員大不相同；其誠屬承攬性質之業務人員斷無疑義，而無該人事管理規則之適用。因此上訴人認被上訴人未依人事管理規則之規定予以免職而不合法云云，顯係無理由。
（七）上訴人自八十五年十二月二十六日起受聘為被上訴人之展業區經理，與被上訴人簽定有展業區經理聘約書，雙方之法律關係即由僱傭契約關係轉為承攬契約關係；嗣其因業績未達責任額，而於八十七年七月九日經被上訴人自八十七年六月十一日起予以免除其展業區經理一職，依約自動改聘為展業代表後；後因被上訴人於上訴人不斷向被上訴人經營管理階層請求特准復職後，被上訴人始破例同意自八十七年十一月十六日起再與其簽定展業區經理之職務，然上訴人又於八十八年七月十四日因業績考核未達契約約定標準而再被免職，改降為展業代表，其並自九十年六月二十七日離職；後其又於九十二年一月六日與被上訴人簽定承攬契約書，並於九十二年一月二十日起得為被上訴人招攬保險，既然上訴人已於八十五年十二月二十六日起與被上訴人之法律關係由僱傭契約關係轉為承攬契約關係，被上訴人當即無給付基本工資之義務；再者，上訴人前亦於九十年六月二十七日自被上訴人公司離職，其後當更無任何理由要求被上訴人給付基本工資。因此上訴人所言，顯無理由，應予駁回。
（八）上訴人於訴訟中雖不斷陳言被上訴人對其所為免職是如何的不合法，且不通人情，迄今均不願讓其回到被上訴人公司上班云云，然依上訴人於九十二年一月六日與被上訴人簽定之承攬契約書可證，上訴人自九十二年一月二十日起即於被上訴人公司上班，且九十二年一月份，其已得領一百十八元之報酬，因此上訴人所言顯然不實，要無可採。且上訴人領有人壽保險業務員執照，其只要透過任保一家壽險公司在壽險公會完成登錄，即可為該公司招攬保險而領得報酬，被上訴人並未剝奪上訴人之工作權，其自可任意選擇所欲任職之壽險公司，甚至被上訴人公司亦非不可。
（九）再者，提出上訴人八十五年十月起至八十六年全年度之薪津明細，說明如下：上訴人自八十五年十二月二十六日起受聘為被上訴人之展業區經理，並與被上訴人簽定有展業區經理聘約書，雙方之法律關係已由僱傭轉為承攬；然上訴人所得領得之報酬，因被上訴人業務制度轉換作業不及關係（此係指新營業制導入新二階制），直至八十六年四月十六日起，核薪作業才全面依照上訴人與被上訴人所簽定之展業區經理聘約書辦理；亦即八十六年四月十六日以前，上訴人係領有固定薪津及業績獎金，而於八十六年四月十六日以後，上訴人僅領有依展業區經理聘約書所約定之報酬，然此報酬比原可領之業績獎金要來得高（特別說明：被上訴人公司中之僱傭人員，即領有固定薪津之人員，每月領薪之日期為每月十五日，簡稱為十五日薪人員；而上訴人其於被上訴人公司所屬之業務系統稱為二階，簡稱為二階人員，該等業務人員每月領薪日並不固定，且該等人員自八十六年四月十六日起即不再領有固定薪津），此由人事資料中可知，其上載明上訴人離職日期為八十六年四月十六日，該所謂離職日期係指其法律關係於被上訴人公司之核薪系統變更日，實際上其並未離職；再由員工資料卡之記載：「八十六年四月十六日改續約為職域區經理，十五日停薪」，及員工人事資料表中本公司經歷欄與薪津異動表之記載即可得知，自八十六年四月十六日起被上訴人即已不再發固定薪津予上訴人，僅依展業區經理聘約書中之約定辦理。被上訴人所提之十五日薪人員薪津明細表亦僅至八十六年四月份止，且以八十五年十月及八十六年四月份之薪津明細表所載，比對上訴人所提八十五年十月及八十六年四月之薪津明細表，亦可得證其上所示之金額均為同一，可證被上訴人所提資料無訛。另由前述資料可知，自八十六年四月十六日以後，上訴人確僅領有依展業區經理聘約書所約定之報酬，並無任何固定薪津；上訴人所言其「按月領有固定月薪加獎金之報酬」者，顯然僅至八十六年四月十五日止，至八十六年四月十六日起，上訴人僅領有依展業區經理聘約書所約定之報酬，而此可證上訴人所言顯不實在。
（十）再上訴人主張被上訴人有為其投保勞工保險，即得以此遽認其與被上訴人間之法律關係為僱傭關係云云，實係有所誤解。保險從業人員勞務給付型態若非僱傭關係，並不影響契約當事人既存社會保險權益，且探究壽險公司為業務員投保勞健保之歷史，由於過去並無健保，而勞保之給付包括醫療給付，業務員必須有勞保才能在就診時減輕其負擔；亦即壽險公司是基於協助業務員獲取社會保險保障之立場而為之投保，進而相延成習；並非壽險公司認為與業務員係屬於勞動契約關係而為之。因此，以壽險公司為業務員投保勞健保之有無來做為雙方法律關係之認定標準，要非妥適；故上訴人主張被上訴人有為其投保勞工保險，即以得此遽認其與被上訴人間之法律關係為僱傭關係，顯不可採。
（）綜上所述，被上訴人實乃依約合法與上訴人終止契約關係，自八十七年六月十一日起至八十七年十一月十六日即上訴人再與被上訴人簽定展業區經理聘約日止，因上訴人並非被上訴人所僱傭之員工，亦無任何為被上訴人招攬保險契約之行為，被上訴人自無須給付上訴人任何薪資與報酬；且自八十八年七月十四日起至九十年六月二十七日上訴人離職日止，上訴人亦非屬被上訴人所僱傭之員工；另自九十年六月二十七日上訴人離職日起至九十二年一月二十日得再為被上訴人招攬保險而領得報酬時止，上訴人更非屬被上訴人所僱傭之員工；縱至今日，上訴人已再至被上訴人公司上班，其與被上訴人之法律關係亦為承攬而非僱傭，自不受勞動基準法之規範；上訴人之主張，顯有誤解。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提承攬契約書、人事資料明細、八十五年十月起至八十六年全年度之薪津明細影本各一份為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：其自七十一年八月一日受雇於被上訴人公司起，均依規定打卡出勤，且按月領有固定月薪加獎金之報酬，並依據被上訴人公司「職工退休辦法」規定，由上訴人按月提儲薪資總額之百分之七作為退休金，且每年均有由被上訴人公司制給薪資扣繳憑單，同時另有向勞工保險局申報勞工保險之月投保薪資，自非無固定薪資；至兩造間所簽定展業區經理聘約書，已因勞動基準法適用而被勞動契約所取代並因之失效，縱前所訂之展業區經理聘約書，因上訴人職務變動而失效，惟兩造間仍存有勞動契約關係。而上訴人在被上訴人公司專屬工作期間已滿十五年以上，以提供勞動力獲取報酬為職業，經由提供勞務得以發展職業能力，此勞雇關係應受憲法工作權之保障。況被上訴公司係為規避勞動基準法之退休金給付，始通告所屬員工簽定展業區經理聘約書，上訴人係被迫簽定此聘約書，且展業區經理聘約書早已在上訴人被降為「業務員」時，因職務變動而失效，與是否遭脅迫之時效期間無關。另依依勞動基準法第十二條之規定及被上訴人公司自訂之工作規則第一百二十七條，其內均無明定「考核未達標準」之事由得予免職之規定；惟被上訴人公司自八十七年六月十一日起（展業區經理聘約書早已失效）將上訴人免職，尚於法無據，兩造間之勞動契約仍繼續存在有效，被上訴人公司自應給付上訴人相當於基本工資之薪資。爰本於勞雇契約及勞動基準法第二十一條規定之基本工資報酬請求權之法律關係，求為判命：㈠確認上訴人與被上訴人間之勞雇關係存在。㈡被上訴人應自八十七年六月十一日起，按月給付上訴人基本工資一萬五千八百四十元，及各自應給付月份之翌月十五日起均至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之判決等語。
二、被上訴人則以：上訴人於八十六年二月十九日與被上訴人公司簽定展業區經理聘約書，並自八十五年十二月二十六日起被聘為展業區經理，其工作獨立性高，係依招攬保險獲致報酬，被上訴人對之無指揮命令權，兩造間係承攬關係而無從屬性；再者被上訴人委任授權上訴人對其下屬之展業主任及展業代表，有督導、招募、訓練及管理之權，上訴人對此授權行為有獨立裁量權，就此兩造之間屬委任關係，上訴人非屬勞動基準法規範之勞工，並無該法之適用。另有關上訴人報酬核發依薪津明細及員工資料所示，係依其與被上訴人所簽定之展業區經理聘約書附表計算，並非按月領有固定月薪加獎金報酬；且依該聘約書並無上班打卡給付報酬之約定，上訴人身為承攬制業務人員，無須打卡，且亦非核薪依據，上訴人因業績未達約定之責任額，遭被上訴人依該契約第四條第三項及附表展業區經理管理規章第二條之約定，而函告免職，自屬合法有據。又兩造早於八十六年二月十九日簽定展業經理聘約書，雙方受該承攬與委任混合契約關係之約束，至行政院有關保險業自八十七年四月一日起適用勞動基準法之公告，本件並不適用；且被上訴人並無任何脅迫行為，況上訴人主張撤銷脅迫之意思表示，亦已逾一年除斥期間，不生撤銷效力。再者，上訴人之報酬依該聘約附表約定給予津貼與獎金，與被上訴人公司受雇人員不同，並無人事管理規則之適用；上訴人與被上訴人間已自八十五年十二月二十六日起由僱傭契約關係轉為承攬委任混合契約關係，被上訴人當無給付基本工資之義務。又上訴人領有人壽保險業務員執照，僅需完成登錄即可為保險公司招攬保險領得報酬，被上訴人並無剝奪其工作權之情事；另被上訴人係基於協助業務員獲取社會保險保障之立場，為上訴人投保勞工保險，自不能以此作為雙方法律關係之認定標準等語，資為抗辯。
三、按所謂「勞動契約」，就形式上言，參照勞動基準法第二條第六款規定，自係約定「勞雇關係」之契約，而其契約之內容，依勞動基準法施行細則第七條規定，應就工作場所及從事之工作有關事項、工作開始及終止之時間、休息時間及休假、請假有關事項、工資之議定、調整及給付之日期與方法、退休金、勞工福利及安全衛生等項為約定；就其內涵言，勞工與雇主間應有從屬性，即一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性，換言之，勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別，亦與承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，且無從屬關係者不同（最高法院八十一年度台上字第三四七號判決、八十三年度台上字第七十二號判決及八十九年度台上字第一六二○號判決參照）。次按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；民法第四百八十二條、第四百九十條分別定有明文。又僱傭契約依民法第四百八十二條之規定，係以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵（最高法院四十五年度台上字第一六一九號判例參照）；亦即僱傭契約與承攬契約雖均係以提供勞務之契約，惟僱傭契約之僱用人與受僱人間有使用從屬關係，亦即受僱人提供勞務之過程應受僱用人之指揮、監督，且其勞務之供給及受領有其專屬性，非經僱用人之同意，不得使第三人代服勞務或為第三人服勞務；且受僱人受領之報酬乃勞務供給之一定代價，與工作完成無關。至於承攬契約，則無勞雇關係之監督從屬性存在。
換言之，僱傭在乎服勞務，承攬則在乎完成工作，雖完成工作自亦需勞務，故二者類似即同屬勞務契約；但僱傭祇在乎服勞務，亦即其標的在乎勞務之本體；而承攬則在乎一定完成之工作，亦即其標的在乎勞務之結果，在不乎勞務之本體（勞務僅為一種手段而已）。因此前者有無結果，均能獲得報酬；而後者若無結果時，則不得請求報酬。又前者提供勞務，需聽從僱用人之指揮、監督，具有從屬性，後者既注重工作之完成，則工作之進行中，自具有獨立性。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文。而主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。至原告（即上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院十七年度上字第九一七號判例參照）。
四、查上訴人主張其自七十一年八月一日起受僱於被上訴人公司，兩造於八十六年二月十九日又簽訂展業區經理聘約書，嗣後上訴人因業績未達約定之責任額，於八十七年六月十一日遭被上訴人函告免除展業區經理之職務，改降為展業代表之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之被上訴人公司八十七年七月九日（87）新壽外人字第一二○六號免職函、上訴人到、免職暨服務經歷記錄影本各一份及被上訴人所提出之八十六年二月十九日簽定之展業區經理聘約書影本一份在卷可參（原審新勞簡調字卷第七頁、原審更㈡卷第十一頁、第五十六至六十頁），且為被上訴人所不爭執，自屬真實。
五、惟上訴人另主張其自七十一年八月一日受雇於被上訴人公司起，均依公司規定打卡出勤，且按月領有固定月薪加獎金之報酬，並依據被上訴人公司「職工退休辦法」規定，由上訴人按月提儲薪資總額百分之七作為退休金，且每年均有由被上訴人公司制給薪資扣繳憑單，同時另有向勞工保險局申報勞工保險之月投保薪資，非無固定薪資；上訴人於八十六年二月十九日被迫簽定之展業區經理聘約書，已因勞動基準法之適用而為勞動契約所取代而失效，且此聘約書已在上訴人被降為「業務員」時因職務變動而失效。另依勞動基準法第十二條規定及被上訴人公司自訂之工作規則第一百二十七條，均無明定「考核未達標準」之事由得予免職之規定，惟被上訴人公司自八十七年六月十一日將上訴人免職，於法無據，兩造間之勞動契約仍繼續存在有效，被上訴人公司自應給付上訴人相當於基本工資之薪資等語，固亦據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之薪津明細表共二十一張、被上訴人公司人事管理規則、八十五年十二月十七日（85）新壽外企字第一七五號函、八十五年十月十四日（85）新壽人調字第二七一號函、晉升通知書、公司業務人事課資料、被上訴人公司訂定之「職工退休辦法」、「員工福利辦法」、「退職金處理規則」、上訴人八十六年八十七年扣繳憑單、勞工保險被保險人投保資料各一份與上訴人薪津明細表共十二張（以上均為影本）為證（原審更㈡卷第十二至四十、九十二至九十八頁，本院卷十三至十五、五十七至八十頁）；惟此則為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯。且查：
（一）本件兩造確有於八十六年二月十九日簽定「展業區經理聘約書」，且上訴人並自八十五年十二月二十六日起經被上訴人公司聘為展業區經理，至聘約單位則為台南職團一處之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭被上訴人公司八十六年二月十九日展業區經理聘約書影本一份在卷可參，且為上訴人所不爭執，自屬真實。至上訴人雖主張被上訴人公司屢次脅迫必須在聘約書上簽名，始准給付薪資云云，並提出被上訴人公司八十五年十二月十七日（85）新壽外企字第一七五號函及人事課資料影本一份為證（原審更㈡卷第八十二至八十三頁）；然此則為被上訴人所堅決否認，並於原審及本院審理時陳稱：因為公司有新二階及舊二階不同的制度，他們所領的獎金不同，公司為了要統一制度，才與上訴人簽訂展業區經理聘約書等語在卷（見原審更㈡卷第八十九頁，本院卷第一三○至一三一頁）；另經本院核閱前揭函文及人事資料以觀，其上所載內容雖有「各級主管應重簽營業主管聘約，並於八十六年第一工作月結束前辦理完畢。簽約資料必須辦妥後始予核發各項津貼及獎金」及「聘約資料必須辦妥後，始予核發各項待遇」等字句，然究此文字內容應認僅係表示主管級人員於簽約後，始依約核發主管各項津貼及獎金之事實而已，此外上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能據此即採為被上訴人有脅迫上訴人必須簽約之認定。況認縱有其事，而因被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；惟前條之撤銷應於發現脅迫終止後，一年內為之；民法第九十二條第一項、第九十三條分別定有明文。至所謂脅迫終止，係指表意人因脅迫而為意思表示完成時，脅迫行為即為終止（最高法院八十年度台上字第號一二七○號判決參照）；因此縱上訴人認被上訴人發出上開函及通知已達脅迫程度，惟自其於八十六年二月十九日簽訂系爭展業區經理聘約書後，迄九十年四月二十三日、九十一年九月二十七日始分別提出起訴狀及準備書（二）狀以察，則縱認上訴人係以上開書狀資為撤銷受脅迫意思表示之舉，惟距簽訂系爭展業區經理聘約書時起，顯已逾民法第九十三條所定一年之除斥期間，則該系爭聘約書於所簽期間內既未經合法撤銷，當然成立生效，而具法律上效力。因之上訴人之前揭主張，尚不足採。
（二）上訴人又主張自七十一年八月一日受雇於被上訴人公司起，均依規定打卡出勤，且按月領有固定月薪加獎金之報酬，並依據被上訴人公司「職工退休辦法」規定，按月提儲薪資總額百分之七作為退休金，且每年均有薪資扣繳憑單，並有申報勞工保險月投保薪資，非無固定薪資云云；惟此亦為被上訴人所堅決否認，並辯稱：上訴人薪資均依該聘約書約定，以招攬保險之業績核算薪資標準，並無固定薪資，且工作時間、場所、內容、方法及過程均由上訴人決定，無須打卡上班，亦無以打卡作為薪資考核之依據，且基於協助業務員獲取社會保險保障之立場而為之投保勞工保險等語，並提出上訴人人事資料明細一份及八十五年十月起至八十六年全年之薪津明細影本共二十二份為證（本院卷第九十
三、一○四至一二五頁）。查經本院調閱上訴人提出之薪津明細表與被上訴人所提出之人事資料予以比對結果，其中薪津明細表部分，上訴人所得領取之報酬，於八十六年四月十六日以前，係領有固定薪津及業績獎金；而自八十六年四月十六日以後，上訴人則僅領有依展業區經理聘約書所約定之報酬，即依系爭聘約書所載附表之約定計算，而於每月核發之報酬中載明個人、組織所達成之責任額，並換算可得之各項報酬；而人事資料部分，經由人事資料中所載，上訴人自被上訴人公司離職之日期為八十六年四月十六日；而此所謂「離職日期」，乃係因被上訴人公司內部業務制度轉換作業之故，而以八十六年四月十六日資為核薪系統變更日，實際上訴人並未離職，則據被上訴人於本院審理時陳述在卷，且為上訴人所不否認；再徵諸員工資料卡之記載：「八十六年四月十六日改續約為職域區經理，十五日停薪‧‧」等語及員工人事資料表中被上訴人公司經歷欄與薪津異動表之記載以觀，顯然上訴人自八十六年四月十六日起已因被上訴人公司內部業務制度轉換作業完成，而未領取固定薪津，亦即係依展業區經理聘約書中之約定計算，而於每月核發之報酬中載明個人、組織所達成之責任額，並換算可得之各項報酬，應堪認定。至被上訴人公司雖有為上訴人向勞工保險局投保勞工保險，並有前揭勞工保險被保險人投保資料影本一份為證，且為被上訴人所不爭執；惟按各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊；又符合第六條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會‧‧‧列表通知保險人；勞工保險條例第十條、第十一條固分別定有明文。然投保單位必限於其與被保險人間有勞動契約關係存在，始有為被保險人投保之義務，乃屬當然之理。經查兩造間之契約關係並非勞動基準法所規定之勞動契約（另詳後述）。準此，上訴人既非被上訴人所雇用之勞工，則兩造即非勞工保險條例所規定應「強制」參加投保之投保單位與被保險人，應無疑義。因此被上訴人自無依勞工保險條例第十一條規定，為同法第六條所定範圍之勞工，辦理加入勞工保險之義務。至被上訴人之所以為上訴人申請加入勞工保險，究其緣由乃因上訴人自願加入，且被上訴人為照顧所屬始為其投保所致，亦據被上訴人於本院審理時陳述在卷，且為上訴人所不否認；因之自尚不能執此即採為認定兩造為勞雇契約關係；況上訴人之薪資既有前揭薪津明細等資料佐證，自不能再依該勞工保險條例所為固定投保月薪資之情事，資為兩造間有固定薪資及勞雇關係之認定。另本件兩造間既依該系爭聘約書規範展業區經理之權責，而依該聘約書內容所載其上並無以打卡作為考核給薪標準之約定，因之縱有打卡出勤乙節，亦不足採為有利上訴人之認定。從而上訴人此部分之主張，仍不足採。
（三）依兩造於八十六年二月十九日簽訂之展業區經理聘約書第三條之約定：展業區經理因其對公司及客戶所做之服務而享有報酬，依本聘約附表壹或貳之展業區經理津貼及獎金表給付之；而依系爭聘約書附表壹或貳所示各種津貼（即每月津貼暨單位津貼）及業績獎金觀之，上訴人確須達到附表壹或貳所要求之業績金融或要求時，被上訴人公司始給付津貼及獎金予上訴人（見原審更㈡卷第五十六及五十八頁均反面）。且依系爭聘約書第二條之約定，展業區經理應遵守附表參之管理規章之要求，接受公司考核，而依該管理規章所示，公司係以招攬保險換算佣金責任額（ＦＹＣ﹝即第一年度招攬之保險換算佣金之責任額﹞180000元或240000元）為考核調整級數標準（見原審更㈡卷第六十頁）；亦即上訴人之薪資及考核，係依照其完成招攬保險契約結果而定，而報酬之核發，則係依其與被上訴人所簽定之展業區經理聘約書上附表之約定計算得知，而於每月核發之報酬中載明個人、組織所達成之責任額，並換算可得之各項報酬；且上訴人對於該聘約書之內容亦不爭執，自亦屬真實。從而究其約定之內容以察，兩造間就有關：⑴「應完成之特定工作」⑵「完成工作約定之時間」⑶「終止契約之事由」等各項契約重要要素內容已具體明確約定；換言之，自聘約書內容形式上觀之，顯然兩造間之法律關係，係以上訴人完成特定之工作為其履約與否及請求報酬之依據；即依兩造間約定之契約性質及勞務內容，應認係由上訴人為一獨立之營業單位，僅單純接受被上訴人公司之委託，完成一定之工作（即完成招攬保險並達一定之責任額），並約定須以完成特定之工作，方得依該工作之完成收取相當之佣金報酬，而無固定之勞務代價，究其法律性質當屬承攬契約，殆無疑義。
（四）另經本院核閱系爭展業區經理聘約書所載，其於第一條係約定：「⒈授權展業區經理在公司及其直屬展業主管之指導及管理下，為公司督導其直屬之展業主任，並招募、訓練與管理所屬之展業代表」等語，亦即上訴人就其下屬之展業主任及展業代表，乃由被上訴人授權其有督導、招募、訓練及管理之權，可見上訴人就該等授權行為具有獨立之裁量權；而按勞僱雙方關係為勞動契約關係，係社會立法之一種契約，頗受社會立法之規制，較受公權力之干預；因此為期能達勞基法保護勞工及照顧、服助勞工之立法目的，勞基法對於勞動契約在不違反社會立法規則原理，即保護法之理念範疇內，就勞動契約之勞動條件賦予其基本架構；亦即就勞動契約之內涵而言，勞工與雇主間應有從屬性，即一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性；即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主之權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性；即受雇人並不是為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性；換言之，勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別（最高法院八十三年度年度台上字第三四七號及八十三年度台上字第七二號判決參照）。是以判斷兩造間之契約是否係屬勞基法所規範之勞動契約，或民法上之承攬、委任契約，其主要考量因素應包括：勞動契約有時間、場所之拘束性，即勤務時間（上班、下班、請休假）、場所之指定；勞動契約中由雇主決定業務之內容，於業務執行過程中雇主有指揮、監督權，勞基法之勞工對勞務提供具有專屬性及不可代替性；勞動契約中所約定報酬與勞務本身有對價性格等。本件兩造間之關係，依前揭說明，乃係由上訴人為一獨立之營業單位，僅單純接受被上訴人公司之委託，完成一定之工作（即完成招攬保險並達一定之責任額），並約定須以完成特定之工作，方得依該工作之完成收取相當之佣金報酬，且由被上訴人授權其有督導、招募、訓練及管理下屬之權，同時不受被上訴人之指揮、監督；顯見上訴人乃係單純為自己之營業而勞動，兩造在人格上應無勞雇關係之從屬性存在。另上訴人係依其所招攬保險並完成特定之工作，方得依該工作之完成收取相當之佣金報酬，而非領取以勞動之時間、品質計算之固定對價，因之其勞動本身與酬金間並無對價之性質；則揆諸前揭說明，均與一般勞僱關係，受僱人須在雇用人指定之時間內工作，並受雇用人之指揮監督者不同。另徵諸兩造所訂立之系爭展業區經理聘約書之內容就從事之工作有關事項，如工作開始及終止之時間、休息時間、休假、請假有關事項、工資之議定、調整及給付之日期與方法、退休金、勞工福利及安全衛生等事項，均未予以約定。而按勞動基準法上之勞動契約者，其契約之內容，依勞動基準法施行細則第七條規定，應就工作場所及從事之工作有關事項、工作開始及終止之時間、休息時間及休假、請假有關事項、工資之議定、調整及給付之日期與方法、退休金、勞工福利及安全衛生予以約定；因之渠等間之法律關係已與勞動基準法上有關勞動契約所規範之勞動條件不符以察；顯見兩造所簽訂之展業區經理聘約書，並非勞雇契約關係，亦非屬勞動契約，洵堪認定。
（五）至上訴人雖主張該聘約書違反保險業應適用勞動基準法之規定而失效，兩造間屬僱傭性質之勞雇關係云云，並提出適用勞動基準法行業時程表影本一份為證；然此姑不論已為被上訴人所堅決否認，且查兩造簽定系爭展業區經理聘約書之日期即八十六年二月十九日，係在行政院勞工委員會公告自八十七年四月一日將保險業納入勞動基準法行業別之前，致是否適用已有可議；再按勞動基準法所規範者係「勞雇關係」，此觀勞動基準法第一條之立法目的即明；而上訴人所提出之適用勞動基準法時程表函告，究其內容僅公告保險業此行業別有關一切勞雇關係適用勞動基準法而已，至本件兩造間之契約法律性質既非勞雇關係或勞動契約，已如前述，依法自無該法之適用。況基於契約自由原則，除契約違反法律之強制、禁止規定或與公序良俗有違而無效者外，雙方當事人均應受其所訂定契約之拘束，本件上訴人於本院準備程序時已自承訂約前看過展業區經理契約內容，亦知悉權益變更之事實等語無訛在卷（本院卷第四十八頁），則上訴人既於知悉契約內容後仍與被上訴人簽約，則該契約當本於兩造間意思表示之一致而合法成立生效，亦無疑義。此外上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，復未能舉證證明系爭聘約書有何其他無效或得撤銷之事由，自仍不能徒憑前揭保險業適用勞動基準法之時程表即採為有利上訴人之認定。
（六）再者，上訴人又主張依勞動基準法第十二條規定及被上訴人公司自訂之工作規則第一百二十七條，其上均無明定「考核未達標準」之事由得予免職之規定，被上訴人公司自八十七年六月十一日將上訴人免職，於法無據云云，並提出被上訴人公司人事管理規則影本一份為證；惟此仍為被上訴人所堅決否認，且查本件兩造間並非勞雇契約關係，致無勞動基準法之適用，已如前述；又參諸系爭聘約書第四條第三項已約定：「展業區經理不能符合本聘約書附表參之管理規章之要求時，公司得終止本聘約」等語，而附表展業區經理管理規章第二條亦規定：「展業區經理Ｂ未達成考核規定者，自動改聘為展業代表‧‧」以觀，可見上訴人若未未達該考核標準之規定，被上訴人公司自得依該條款規定將上訴人免職，亦堪認定。而本件上訴人卻有未達系爭聘約書考核標準之事實，已據被上訴人於本院審理時陳述在卷，並有其提出之上訴人自承未達考核標準遭免職之申請書及信函影本各一份在卷可參（本院卷第六十一及七十一頁），同時上訴人對該申請書及信函之真正均不爭執，自亦屬真實。從而上訴人此部分主張，尚於法無據，並無足採。
（七）末者，上訴人復主張兩造終止系爭之聘約後，其仍屬被上訴人公司之保險業務員，故僱傭關係仍繼續存在云云，且被上訴人公司不否認上訴人於免職後仍屬公司之展業代表（即保險業務員）；惟被上訴人則堅決否認兩造間之僱傭關係仍繼續存在，並辯稱：展業代表沒有固定薪資，要招攬保險才有報酬等語（本院卷第一三一頁）。且查本件上訴人雖自七十一年八月一日起受雇於被上訴人公司，然於八十六年二月十九日與被上訴人簽訂系爭展業區經理聘約書起，兩造間僱傭關係即已終止，復如前述；至上訴人雖稱其仍繼續服務保戶，每月負責收費、加保、退保、理賠等工作云云，然究其工作性質乃為上訴人自行到被上訴人公司原單位拿取保單，向保戶收取保費，並非被上訴人通知其向客戶收保費之事實，已為上訴人所不否認；且其於九十二年一月六日再與被上訴人所簽訂者乃承攬契約書，並自九十二年一月二十日起為被上訴人公司招攬保險，並非僱傭關係或屬勞動契約，則有被上訴人所提出之承攬契約書及上訴人出具之同意書影本各一份在卷可參（本院卷第九十至九十二頁）；此外上訴人復無法舉證證明其與被上訴人間確有僱傭之勞雇關係存在；因之，自亦難憑此即為有利上訴人之認定。
六、綜上所述，上訴人主張其自七十一年八月一日受雇於被上訴人公司起，均依規定打卡出勤，且按月領有固定月薪加獎金之報酬，並依據被上訴人公司「職工退休辦法」規定，由上訴人按月提儲薪資總額之百分之七作為退休金，且每年均有由被上訴人公司制給薪資扣繳憑單，同時另有向勞工保險局申報勞工保險之月投保薪資，自非無固定薪資；至兩造間所簽定展業區經理聘約書，已因勞動基準法適用而被勞動契約所取代並因之失效，縱前所訂之展業區經理聘約書，因上訴人職務變動而失效，惟兩造間仍存有勞動契約關係。而上訴人在被上訴人公司專屬工作期間已滿十五年以上，以提供勞動力獲取報酬為職業，此勞雇關係應受憲法工作權之保障。況被上訴公司係為規避勞動基準法之退休金給付，始通告所屬員工簽定展業區經理聘約書，上訴人係被迫簽定此聘約書，且展業區經理聘約書早已在上訴人被降為「業務員」時，因職務變動而失效。另依依勞動基準法第十二條之規定及被上訴人公司自訂之工作規則第一百二十七條，其內均無明定「考核未達標準」之事由得予免職之規定；惟被上訴人公司自八十七年六月十一日起將上訴人免職，尚於法無據，兩造間之勞動契約仍繼續存在有效，被上訴人公司自應給付上訴人相當於基本工資之薪資；爰本於勞雇契約及勞動基準法第二十一條規定之基本工資報酬請求權之法律關係，請求判決：㈠確認上訴人與被上訴人間之勞雇關係存在。㈡被上訴人應自八十七年六月十一日起，按月給付上訴人基本工資一萬五千八百四十元，及各自應給付月份之翌月十五日起均至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息；為無理由，不應准許。至其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日~B法院書記官 廖 英 琇