臺灣高等法院台南分院民事判決 九十二年度勞上字第七號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 郭 玉 山 律師被 上 訴人 東和紡織印染股份有限公司法定代理人 己 ○ ○訴訟代理人 庚 ○ ○
戊 ○ ○右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十三日台灣台南地方法院九十年度勞訴字第二三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月二十日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項部分之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認兩造間之僱傭關係存在。
被上訴人應自民國九十年十二月一日起至復職之日止，每月給付上訴人新台幣肆萬參仟壹佰伍拾元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二十分之十九，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自九十年十二月一日起至復職之日按每月給付上訴人工資新台幣四萬三千五百七十元。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人違反勞資爭議處理法第七條：「勞資爭議調解或仲裁期間，資方不得因
該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。」之規定。本件上訴人向台南縣政府申請勞資爭議之調解，九十年五月八日台南縣政府勞資爭議調解不成立後，上訴人再於九十年五月九日向被上訴人總公司所在之主管機關台北市政府申請勞資爭議調解，雖未成立，但是上訴人最後於九十年五月十四日聲請台南地方法院調解庭調解，法院亦於九十年五月十六日為勞資糾紛案件發出通知定期於九十年六月五日調解。有法院通知書在卷可按，被上訴人迫不及待即於九十年五月十六日下命解僱，顯然亦違反勞資爭議處理法第七條規定。被上訴人對此項事實避而不談即知其心虛不敢觸及。
㈡被上訴人對上訴人之調職處分為不合法，違背以下三規定：
⒈被上訴人公司之工作規則第十一條，在不減少從業人員原有收入時，才能依生產
需要予以調動，上訴人由運轉課組長，調至保全課助理專員，每月減少收入五千七百五十元。降級又減薪。
⒉內政部調職五原則其中第三原則，即對勞工薪資及其他勞動條件未作不利之變更原則。
⒊以兼任工會職務及台南縣總工會理事，請假太多違反工會法第三十五條，不得因工人擔任工會職務拒絕僱用或解僱及其他不利之待遇。
⒋上訴人此次調動一月減少收入五千七百五十元為被上訴人所不爭，是則顯然違反上開三項規定，調職為不合法。
㈢解僱處分更為不合法：按係以㈠無故拒絕接受調職。㈡繼續曠工三日為理由。惟查：
⒈工作規則第六十三條第十八款係規定依法調動工作無故拒絕接受者，本件調動有
前項三種不合法之情形，已不能認為依法調動工作。上訴人於九十年四月六日接到調職通知後依法於九十年四月九日聲請勞資調解，經主管機關台南縣政府調解不成立後於九十年五月十五日收到不成立紀錄，又於九十年五月十七日聲請台北市政府調解，至九十年五月二十四日台南縣政府還在函送資料於台北市政府，台北市政府九十年七月二日通知定於九十年七月五日定期開會。另一方面上訴人於九十年五月十四日亦向台南地方法院聲請調解，並蒙定於九十年六月五日進行調解，可以說調解程序尚在持續進行中，被上訴人迫不及待就在上訴人尚在上班中之九十年五月十六日下解僱處分令，顯然違背勞資爭議處理法第五條權利事項之勞資爭議，依本法所定之調解程序處理之（調解程序即包括法院在內），法院為處理前項勞資爭議，必要時應設勞工法庭。及第七條勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工，終止勞動契約，或為勞工不利之行為之規定。由此可證上訴人接調職處分後循法律途徑在聲請調解中，雖未到新單位但仍在舊單位工作中，並非無故拒絕接受。
⒉所謂繼續曠工三日者：按工作規則第六十三條第五款規定無正當理由繼續曠工三
日經查證屬實始克當之，被上訴人之處分上訴人解僱，係以九十年五月十四、十五日及十六日遲到一小時以曠工論，湊為三日，即顯然無繼續之可言，解僱為工作規則中最嚴重之處分，馬虎不得，不能七湊八湊能指為繼續，繼續應中間無間斷之意也，又十四、十五日之請假有請假卡記載有王敬彰代理人之簽名及〃表示同上之意思，並有證人丙○○證實九十年五月十四日下午三時四十分確看到請假卡排在甲○○課長桌上之事實，當時朱課長在辦公室，並無表示請假之程序不符合規定。在 鈞院九十三年二月十九日當庭對質時甲○○也不否認。縱甲○○說看到在黃水得桌上，但十四日黃水得請假，朱之證言偏頗不實，不足採信。又王敬彰九十年五月十三日輪休，但上訴人與王敬彰住同一棟宿舍，事前即前日即已聯絡簽名，並由被上訴人舉證黃水得及王敬彰到庭證實。退一步言縱對十四、十五日之請假尚有爭執未准，總亦不是繼續三日曠工，更非無正當理由，豈得用另外之十六日正常上班，雖然上中班下午四時至十二時，而以遲到一小時依曠工論之情形與十四、十五日湊為三日繼續曠工之理，認定、解釋法令完全錯誤。何況十六日之上中班，有工作日誌及運轉產量日報表為證，亦經證人黃水得證實，足證繼續三日曠工為不成立。
⒊姑且微論九十年五月十四、十五、十六日有無正當理由，按此三日並不繼續，依
被上訴人講十四、十五請假不合法，十六日遲到一小時無請假作曠工論，即顯然三日不是繼續，充其量第三日僅僅因遲到一小時而已，即要不得以繼續論。何況具有正當理由，十四、十五日有請假，十六日有上班，均不能認為無正當理由。⒋關於九十年五月十四、十五日請假部分，起初被上訴人主張上訴人無請假，現在
變成有請假，但不合法，又說代理人不簽名不能批准，被上訴人既然有此精密之規定，課長何以當時不說因為請假不合法所以不批准或直接批不准，代理組長黃水得不會將請假卡排他桌上不送課長批？再說這些都是事後扯出來，根本就是有請假，依照慣例代理人只要知道就好，均不蓋印章，因為請假代理是互相關係。甲○○課長於九十三年二月十九日到庭作證，因甲○○係被上訴人所僱用之員工毋庸具結，作不實之陳述，證言偏頗，丙○○對質明明指出看到請假卡放在他桌上。並親口確認請假，當時朱課長未說不准假。按工作規則第四十四條規定，從業人員請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，辦妥請假手續，但遇有急病或緊急事故，得委託同事、家屬、親友、或以電話電報，限時信函報告單位主管代為辦理。上訴人提出請假卡，又託丙○○同事代為致意，再以電話聯絡報告有據，總結肯定有請假，即非無正當理由。
⒌再來十六日之上中班，上訴人在未至新單位報到前於舊單位照排班之時間下午四
時上班提前三時上班卻被曲解為正常上班之情形下下午遲到一小時上班，果爾上午未報到上班何以不說，上午半天不上班，而僅僅注意下午超過一小時算曠工？豈非自相矛盾，亦不能自圓其說，何況做到半夜十二時下班工作成果公司照收，並無異議，因此斷定所謂繼續三日曠工之要件絕對不能成立，更非無正當理由，可謂欲加之罪何患無詞，可斷言解僱處分不合法。
㈣本件勞資糾紛調解過程，曾經證人王振家、殷世熙、王國章、陳慶才等人調查，
是渠等到庭所述之證詞應足採信。查本件經過調解雖未成立，但經傳台南縣政府前勞工局課長即證人殷世熙證明內政部函釋「雇主調動勞工工作五原則」調動勞工必須不影響勞工之權益，本件調動薪水有減少，工會法第三十五條是一個保護條款。證人王振家為副局長參與本件勞資調解，其意見為本件爭點不在工會位子上，本件調動過程不論從動機、目的或程序上判斷都有一些瑕疵，似有其不當性，個人認為不符合調動的原因。足證上訴人所指被上訴人所為調職解僱處分均不合法並非無據。
㈤上訴人確有合法請假：
⒈證人丙○○前後三次到庭結證稱：上訴人乙○○於九十年五月十六日有去上班，
五月十四日當天有跟保全課朱課長請假，上訴人有打電話要求我再去確認請假單有無在朱課長的桌上，我看到朱課長，有問朱課長有無看到上訴人請假單，他說有，我還去他的座位確認上訴人的請假單在他桌上。當時朱課長未說不准假或程序不合。因為上訴人拜託我去看請假單在何處，我在十四日下午三時四十分左右有看到上訴人請假單在朱課長桌上，朱課長有在辦公室；證人丙○○亦結證五月十四日確實看到上訴人之請假卡在甲○○課長桌上，朱課長也在。
⒉證人丁○○結證：我有看到請假單，但因時間太久了忘記是在那裡看到的，雖不明確但可為佐證。
⒊證人甲○○則證稱：我有看到請假單，但是放在組長黃水得的桌上，他只有請假卡，我看到放在組長黃水得桌上，組長還沒有送來給我批，因此我無法准假。
⒋證人黃水得稱：他（指上訴人）後來調到我這一組來，他過來都是做中班（下午
四時到晚上十二時）的羅拉工作。早班都沒有來。我不記得何時開始，但從四月十一日以後。他請假就送給我蓋章（處長拿給他蓋的）四月份請假卡放在我桌上我就蓋。上訴人五月十三日到十五日請假單你為何都沒有批准？證人答：我沒有看到請假單。請假卡如有在我桌上我一定會准，有疑問才會找當事人。
⒌上訴人主張是指放在甲○○的桌上，據被上訴人講說黃水得十四日休假。由此可
以證明甲○○二月十九日之證言係因恐被終止勞動契約之員工到庭做不實之陳述。引證丙○○證明請假卡放在朱課長桌上，朱課長也在辦公室，比較可信，亦與上訴人主張放在朱課長桌上之事實相符。朱課長說十四日請假卡放在黃水得桌上完全不實，可見上訴人是有正式請假。至於准不准，合不合法乃另一回事，當時並未批不准，或說不合法。起碼不是無正當理由繼續曠工三日，而為解僱之理由。
㈥另證人王敬彰亦證稱九十年五月十四、十五日有幫上訴人職務代理，請假卡上面
有其點兩點，表示有代理。四點到五點重疊的時間來做羅拉工作，但日期不清楚。上訴人工作已安排好了，其只去看一下而已。故得證明在形式上有組長代理，慣例是同等級職員即可證明手續上無瑕疵。縱然王敬彰有休假，上訴人亦要到宿舍去報告簽准代理。
㈦綜上所述可以證明被上訴人對於上訴人之解僱處分為不合法。五月十四、十五日
之請假卡係被上訴人所提出之物證，即上訴人確有請假之事實，已為被上訴人所自認，甲○○之證言矛盾不足資為上訴人不利之證明，丁○○及丙○○之人證十分能證明上訴人有請假之事實，為甲○○所不爭執，姑且不論，請假為不合法，當時既未立即批不准或批不合法，即與無正當理由繼續曠工三日之要件顯有未合。
㈧否認被上訴人主張本件曾經台南縣政府勞工局（上訴人主張係勞工委員會南區勞
工檢查所）勞動檢查所派員檢查其解雇上訴人一事；並否認被上訴人之員工庚○○及陳豪生曾於兩造調解前私下規勸上訴人接受新職、惟受陳慶財及林文雄煽動致無法協調，回應調解結果第一項「勞方對於資方，所謂儘速安排相同職等的工作一節，要求給予明確期間，資方無法答應」，被上訴人何來誠意？㈨依鈞院九十一年抗字第七七二號民事裁定第三頁第一行至第六行略載，被上訴人
（即抗告人）確有於勞資爭議調解期間，即將上訴人解雇之情事，顯有違勞資爭議處理法第七條之規定。
㈩被上訴人稱上訴人於九十年五月十六日無上班刷卡紀錄云云，與事實不符，亦與
其於前揭抗告之主張互相矛盾，不無湮滅證據之虞。且鈞院曾提示該假處分抗告卷，被上訴人亦表示無意見，益證其主張不實，足認本件解雇為不合法。
關於九十年五月十四、十五日請假部分，被上訴人或稱上訴人無請假，或稱有請
假但不合法，或稱代理人未簽名不能批准，其主張顯有矛盾。實依慣例，代理人只要知道就好，均不蓋章。上訴人提出請假卡，又託證人丙○○代為確認其假單係在甲○○之桌上，並以電話報告，故上訴人確有請假，否認證人甲○○九十三年二月十九日之證詞。另證人王敬彰亦證稱曾幫上訴人代理職務，證明在形式上有組長代理。綜上，足證被上訴人之解雇處分為不合法。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台南縣政府調解兩造勞資爭議調查結果調解方案影本二份、台南縣勞資爭議調解紀錄影本一份、證明書影本一件、被上訴人內部文件管制資料影本一件、民事調解聲請狀影本一份、台南地方法院通知書影本一份、三組運轉日記影本一件、八十七年五月份迄今有關被上訴人公司與員工勞資爭議案調解紀錄影本乙冊、台南縣政府函影本一件、台北市政府勞資爭議調解委員會開會通知單影本一件、台北市政府函影本一件等為證，並聲請訊問證人王振家、殷世熙、王國章、陳慶才、丙○○、丁○○等人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於收受調職通知後，於九十年四月九日向勞務提供所在地主管機關提出申
請調解，經台南縣政府於九十年四月十一日收文，而於九十年四月二十八日、同年五月八日召開調解會，因勞資雙方意見不一，於九十年五月八日調解結論為調解不成立，而參諸上訴人自承其係於九十年五月十五日收受前開調解會議之紀錄等語以觀（參上訴人原審九十二年一月二十九日準備書狀），前開勞資爭議調解期間至遲於九十年五月十五日已終止，而上訴人於九十年五月八日調解時既已知悉調解不成立，卻仍拒絕接任新職，則被上訴人於調解期間屆滿後之九十年五月十六日解僱上訴人，並無違反勞資爭議處理法第七條之規定。
㈡次查，上訴人於九十年五月八日經台南縣政府召開調解會調解不成立後，又於九
十年五月九日就同一事由另向台北市政府勞工局申請調解，惟台北市政府勞工局於九十年五月二十一日以爭議地點係屬台南縣政府轄區為由，移交台南縣政府處理，上訴人又因於九十年五月十六日遭被告解僱，而於九十年五月十七日再以恢復工作權及被上訴人違反勞資爭議處理法第七條規定為由向台南縣政府申請調解，台南縣政府乃將上訴人於九十年五月十七日新申請事由之相關資料檢送台北市政府處理，台北市政府乃就被上訴人是否違法解僱上訴人之新事由通知兩造於九十年七月五日召開調解會，嗣因被上訴人未於七日內回覆前開會議之調解方案致調解不成立。是九十年五月九日至九十年五月十六日應非勞資爭議調解期間，至於上訴人另於九十年五月十七日以新事由（即被上訴人解僱上訴人）向台南縣政府申請調解，此調解期間亦應自九十年五月十七日起算，被上訴人既係在此調解期間開始之前，已於九十年五月十六日解僱上訴人，自無違反勞資爭議處理法第七條規定之情事。
㈢由前述可知，勞資爭議期間為九十年四月九日至九十年五月八日止，非勞資爭議
期間為九十年五月九日至九十年五月十六止。故上訴人拒不履新職，復於九十年五月十四日、十五日無故曠工二日，同年月十六日未依規定上班（應至保全課上常日班早上八時至下午十七時）又因遲到而未請假，已構成工作規則第六十三條第五款「無正當理由繼續曠工三日」之解僱事由，被上訴人爰依勞動基準法第十二條第一項第六款予以解僱實屬依法有據。
㈣上訴人引用行政程序法第十七條之法源作為理由，實混淆有誤，依同法第二條、
憲法第五十三條及勞資爭議處理法第三條，可知勞資爭議期間之起止日僅止於被上訴人主管機關台南縣政府勞工局之調解不成立之日止結束，無延伸至司法機關之理。
㈤否認證人王振家、殷世熙、王國章、陳慶才等四人之證詞。其中前二者係兩造當
時調解之調解委員，被上訴人若有違法，理應於調解當時以主管機關之身分責令被上訴人或為行政處分，然未為之，是渠等事後為上訴人指摘被上訴人，其行為已違反行政程序法第五條、第六條等行政中立迴避原則，及公務員服務法第一條、第六條、第七條、第十七條等，且上訴人與上述證人關係良好，於調解時刻意偏袒上訴人，是該證人顯已不公正。
㈥否認證人陳慶才指摘被上訴人打壓工會成員之說，反係上訴人利用工會法之保護
傘，擴張曲解工會法，經常搬出工會法嚇唬人。上訴人自七十七年起任工會理監事期間，被上訴人仍不吝為之加薪、調陞，對其並無差別待遇。且被上訴人歷年員工擔任工會理監事幹部、工作表現優秀者，均依規定予以升職及加薪，如李商明、陳文禮、李清來、郭全成、呂銘哲等。
㈦再者，上訴人調職時年資約二十二年又三月，未符勞動基準法第五十三條自請退
休及第五十四條強制退休之資格，如此怎可去推算及預測將來退休金會減少不利之說？被上訴人公司自八十四年至九十二年間紡紗部依法已自請退休、曾任工會幹部者大有人在，如林享振、李商明、吳發成、方進興、張豐茂等，故上訴人稱被上訴人係為減少其將來退休金之目的而將之調職云云，實不足採。
㈧於九十年七月十二日台南縣政府勞工局勞動檢查所派員檢查上訴人被解雇一事有
無減薪違法及其他人事做檢查，經查核後被上訴人一切合法，同屬勞工局之證人竟硬說被上訴人違法，其言可議。且兩造於九十年五月八日調解之前，被上訴人曾私下向上訴人規勸，卻遭其勞方委員陳慶才及其他工會人員煽動、影響，致未達成共識。
㈨九十年四月一日被上訴人依法調任上訴人，此調任為事業部經理之權限，單位主
管為簽呈時為三月底，恰三月三十一日及四月一日為假日，故事業部經理核示為四月二日。當時於0月0日生效者，人令公布日為四月四日者尚有其他人員，生效日與人令發布日不同一天稍晚，在人事作業程序追溯日是准許的並不違反管控規定。
㈩否認證人丙○○之證詞。尤其丙○○於九十年五月十三日亦屬排休，如何與當日
同屬排休之課長甲○○見面、談話？上訴人辯稱其請假手續合法，五月十二日請五月十三、十五日的假（代休），五月十三日再請五月十四日特休假。惟查，上訴人若已於五月十二日提出假卡向主管請假，假卡應在主管處，何以五月十三日假卡又可在上訴人手上？又此時上訴人應發現主管未准其請十三、十五日代休假，何以未做處理，斷然不上班？有違常理。
否認證人王敬彰之證詞。查證人王敬彰於九十年五月十三日為輪休中，沒理由幫
上訴人簽代理五月十四、十五日之假別，及代理五月十三日的工作。況在庭上訊問證人王敬彰時，上訴人亦在其背後引導其說詞，庭上亦曾制止，足證上訴人與證人所言非真。
被上訴人調職及解僱上訴人均屬有據而無不當情事，綜歷次答辯所述，上訴人無
故拒絕接受人事命令，確已違反被上訴人公司工作規則第六十三條第十八款之規定「依法調動工作無故拒絕接受者」及勞動基準法第十二條第一項第四款規定「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，又上訴人拒不履新職，於九十年五月十四日、十五日無故曠工二日，同年月十六日又因遲到而未請假，已構成工作規則第六十三條第五款「無正當理由繼續曠工三日」之解僱事由，被上訴人自可依勞動基準法第十二條第一項第六款之規定，不經預告而終止與上訴人之僱傭契約，且被上訴人解僱上訴人之時間並無違反勞資爭議處理法第七條規定之情事。準此，上訴人上訴顯無理由，應予駁回。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提歷任工會理監事名冊影本乙份、上訴人自任職後歷年年終考績加薪時之人事資料卡影本各乙份、人事通知單（李商明、陳文禮、李清來、郭全成、呂明哲）影本各乙份、調薪表影本乙份、退休預告申請書及退休金申請書（林享振、李商明、吳發成、方進興、張豐茂）影本各乙份、歷年調任幹部人事通知單影本乙份、主管調任非主管者人事通知單（方進興、翁克明、張明標）影本乙份、其職務多次變動者人事通知單（陳文禮、張豐茂、楊水濱）影本乙份、原審九十二年四月九日言詞辯論筆錄影本乙份、歷年人員調任事命令資料（包括四月四日調任員工及本國籍員工）影本乙份、存證信函影本乙份、甲○○及丙○○之人事考勤資料月報表影本乙份、九十年四月八日請假卡影本乙份、上訴人聯絡用簽及相關資料影本乙份、證人王敬彰刷卡記錄影本乙份等為證。
丙、本院依上訴人聲請傳訊證人王振家、殷世熙、王國章、陳慶才、丙○○、丁○○、甲○○、黃水得、王敬彰；依職權調閱台灣台南地方法院九十年度裁全字第三三七○號假處分執行事件全卷（含九十年度抗字第四五二號卷、九十一年度抗更㈠字第五號卷、九十一年度台抗字第０二九四號卷）、九十一年度裁全聲字第二六一號撤銷假處分執行事件全卷（含九十一年度抗字第八四七號卷宗）、九十一年度執全字第二六六九號假處分執行全卷（含九十一年度抗字第七七二號、九十二年度抗字第五六五號卷）。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。」、又在第二審程序中為「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第四百四十六條第一項分別定有明文。查本件上訴人於九十二年五月十四日上訴聲明狀第三項原請求「被上訴人應自九十年十二月一日起至復職之日，按月給付上訴人工資四萬三千五百七十元。並隨加薪而增之，及自按各月給付日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」，嗣於九十三年四月六日減縮為「被上訴人應自九十年十二月一日起至復職之日止，按每月給付上訴人工資四萬三千五百七十元。」，核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人係被上訴人公司雇用之勞工，自六十八年一月四日進入公司，迄九十年五月十六日遭被上訴人無故免職之日止，總計在被上訴人公司任職長達二十二年四個月，期間上訴人曾分別擔任電氣及冷氣空調技術員，最後擔任運轉組組長，管理全班人事及機台、電氣、空調之修理，表現均甚為優異。上訴人自七十七年起擔任被上訴人公司工會理事，八十三年擔任福委會主任委員、八十五年擔任常務監事，八十九年擔任工會常務理事、台南縣產業總工會理事，受到公司員工及社會各界之肯定。詎被上訴人公司為規避給付上訴人夜班津貼折算退休金之目的，未事先徵詢上訴人同意，於九十年四月六日通知將上訴人由運轉課組長調任為保全課助理專員（常日班），生效日期溯至九十年四月一日（實際上人事通知公告日為九十年四月四日），並於四月九日再通知，要求上訴人在五日內（即四月十一日）完成交接手續，上訴人以由「運轉組長」調任「保全課助理專員」，顯係降級，並未經上訴人之同意，已違反內政部頒勞工調職五原則（即１、基於企業經營所必要。２、不得違反勞動契約。３、對勞工薪資及其它勞動條件，未做不利之變更。４、調後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。５、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助），且每月所得薪俸減少五千七百五十元，不予同意，被上訴人復於九十年五月十六日以上訴人違反「工作規則第六十三條第十八款（依法調動工作，無故拒絕接受者）、九十年五月十四日至五月十六日繼續曠工三天」為由，不經預告終止與上訴人間之勞動契約，顯無正當理由，為此提起本訴等語。
三、被上訴人則以：上訴人原係任職被上訴人公司生產線之「運轉組長」，因屢不配合排休規定，恣意改排休時間，造成公司調撥人員之困難，上訴人且常將加班時數改為代休，使主管交辦事項無法順利交辦，更甚者還在工作日誌戲稱『見到鬼』等不敬之語，使其主管深感嚴重影響公務，被上訴人迫於無奈，僅能依法行使調職指示權，將之調離運轉課改任保全課助理專員。又上訴人新職之薪資總額雖較調職前少，本薪卻仍按六等三十級一０九三點給付並未變更，僅其他津貼按實作調整，對勞工之薪資或其他勞動條件，並未作不利之變更，夜勤津貼應按實作調整，上訴人未從事輪班工作，自不能支領夜勤津貼。今上訴人於調職後毋須輪值夜班，所任工作職責較輕，豈可謂勞動條件變更為不利？是以上訴人指摘調職係降級有違調職五大原則，及被上訴人係為規避給付夜班津貼折算退休金云云，顯非事實。被上訴人多次催促其就任新職，上訴人卻仍故我，繼續於運轉課上班，嗣上訴人復於九十年五月十四日及十五日無故曠工二日，同年月十六日又因遲到而未請假，已構成工作規則第六十三條第五款「無正當理由繼續曠工三日」及第十八款「依法調動工作無故拒絕接受者」之解雇事由，及違反勞動基準法第十二條第一項第四款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之規定，被上訴人依勞動基準法第十二條第一項第六款之規定，不經預告而終止與上訴人之僱傭契約，自無不合。又被上訴人解雇上訴人之時間，係在台南縣政府調解不成立之後，亦無違反勞資爭議處理法第七條規定之情事云云，資為抗辯。
四、上訴人主張自六十八年一月四日起即受僱於被上訴人，期間並曾擔任電氣及冷氣空調技術員，惟九十年四月四日被上訴人未經徵詢上訴人同意，即公告通知自九十年四月一日起將上訴人自「運轉課組長」一職調任為「保全課助理專員」，上訴人以被上訴人上開調動違反內政部頒調動勞工五大原則，因此拒絕就任新職，仍在原單位「運轉課」上班，被上訴人竟於九十年五月十六日以上訴人違反公司工作規則第六十三條第十八款「依法調動工作，無故拒絕接受者」，及上訴人「連續於九十年五月十四日、十五日、十六日曠工三日」為由，不經預告終止與上訴人間之勞動契約之事實，有上訴人所提人事通知單影本（詳原審九十年度補字第八０六號卷第十五頁）及被上訴人所提解僱通知單（詳原審卷㈠第七十五頁）在卷可稽，為被上訴人所不爭，是上訴人主張因前揭原因遭被上訴人不經預告終止勞動契約之事實，堪信為真正。
五、上訴人主張「被上訴人以依法調動工作，上訴人無故拒絕接受及繼續曠工三日為由，在勞資爭議期間，將上訴人解僱，違反勞資爭議處理辦法第七條之規定」、「被上訴人未經上訴人同意，擅將上訴人由運轉課組長調至保全課助理專員，違反調動勞工五大原則及工作規則」、「上訴人並無繼續曠工之情事，被上訴人以此理由將上訴人解僱，亦不合法」等語，爰分述之：
㈠被上訴人以「依法調動工作，上訴人無故拒絕接受」及「繼續曠工三日」為由將上訴人解僱，有無違反勞資爭議處理辦法第七條規定？經查：
⒈按「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終
止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。」、「勞資爭議在調解仲裁期間，勞方不得因該勞資爭議事件而罷工、怠工或為其他影響工作秩序之行為。」勞資爭議處理辦法第七、八條分別定有明文。所謂「勞資爭議」，依勞資爭議處理辦法第四條規定為勞資權利事項與調整事項之爭議。權利事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。而調整事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議。本件上訴人主張遭受被上訴人「違法調動工作」，涉有勞動契約規定權利義務之爭執，係屬勞資爭議處理辦法第四條所定勞資權利事項之爭議，應依勞資爭議處理辦法第五條規定「權利事項之勞資爭議，依本法所定之調解程序處理之。法院為處理前項勞資爭議，必要時應設勞工法庭。」處理。依上開規定內容以觀，法院亦屬有權處理勞資爭議之機關，在法院處理勞資爭議期間，勞資雙方亦應受勞資爭議處理辦法第七、八條之拘束，自不待言。
⒉經查上訴人係被上訴人公司勞工，因不服被上訴人公司於九十年四月四日將其原
「運轉課組長」職務，調整為「保全課助理專員」，並回溯自四月一日起生效，於九十年四月九日依勞資爭議處理辦法第三條規定，向勞務提供地之主管機關即台南縣政府申請勞資爭議調解，嗣於同年五月八日調解不成立之事實，為兩造所不爭，並有台南縣政府全部調解資料在卷足按（原審卷二第二一四頁至第二四八頁），本件上訴人向台南縣政府申請之勞資爭議調解並未成立，堪予認定。惟上訴人於台南縣政府調解不成立後，於翌日（即九十年五月九日）續以被上訴人營業所在地（台北市○○路○段○○○號十三樓）之台北市政府勞工局申請調解（原審卷二第五十六頁），經台北市政府勞工局於九十年五月十日收案受理，上訴人復於九十年五月十日以「被上訴人應維持上訴人間之僱傭關係．．並恢復上訴人於運轉課之工作權」為由向原審法院聲請對被上訴人公司假處分獲准（案號九十年度裁全字第三三七０號）在案。此外，上訴人於九十年五月十四日復以「依法維護工作權」為由，續向原審法院聲請調解，此有上訴人提出經由原審法院蓋章收案之調解狀在卷可稽（本院卷二第十頁），惟被上訴人於台南縣政府九十年五月八日調解不成立後，隨即於九十年五月十六日以上訴人違反「工作規則第六十三條第十八款（依法調動工作，無故拒絕接受者）、九十年五月十四日至五月十六日連續曠職三天」（原審卷一第七十五頁）為由解僱上訴人，上訴人隨即於同年五月十七日再度以「被上訴人違法解僱，要求恢復工作權」為由，向台南縣政府申請調解（原審卷二第五十四頁），足見兩造間之勞資爭議，並未因台南縣政府九十年五月八日調解不成立而告落幕。
⒊按「調解不成立者」，兩造之爭議並未解決。依上開事證，上訴人於原先向台南
縣政府申請調解不成立後（九十年五月八日），仍繼續就同一內容之勞資爭議向台北市政府（九十年五月九日）申請調解，復以「維護工作權」為由，分向原審法院（九十年五月十四日）、台南縣政府繼續申請調解（九十年五月十七日），顯見上訴人於原調解機關（台南縣政府）調解不成立後，原有之勞資爭議並未解決，雖上訴人未就此項勞資爭議向原審法院勞工法庭提起一般訴訟以求解決，惟其向原審法院申請調解（參見九十年度南勞調字第三號），亦見上訴人有要求原審法院調解其與被上訴人間勞資爭議之意思。又上訴人同時併向被上訴人公司營業所在之台北市政府請求勞資爭議調解暨向原審法院聲請假處分，益證兩造間勞資爭議之狀態尚未結束。況勞資爭議調解不成立者，勞資爭議處理辦法並未如民事訴訟法第二百五十三條規定有「一事不再理原則」之適用（實務上並未禁止調解不成立後再行調解）。從而，上訴人於九十年五月九日以同一事由，再向台北市政府申請勞資爭議之調解並蒙受理；於九十年五月十四日復以「依法維護工作權」為由，續向原審法院聲請調解，足見上訴人主觀上認為此項勞資爭議仍然存在，因此在前揭調解期間（即九十年五月十日至同年七月五日調解筆錄送達之日止），為保護知識、經驗及地位均處於弱勢之勞工，宜認上開期間仍處兩造勞資爭議調解之期間（學者簡良機教授亦認在調解不成立後，類似於未經調解之情形，事實上爭議仍繼續存在。故倘在調解不成立後再申請調解，宜予准許，與本院見解相同。參見氏著「勞資爭議立法規範」五南圖書公司八十年初版、第四六六頁）。茲被上訴人於九十年五月十六日以上訴人違反工作規則第六十三條第十八款「依法調動工作，無故拒絕接受者」，及上訴人「連續於九十年五月十四日、十五日、十六日曠工三日」為由，不經預告終止與上訴人間之勞動契約，上訴人指摘被上訴人違反勞資爭議處理法第七條「在勞資爭議期間不得終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為」之規定，洵屬有理由。
⒋至於行政院勞工委員會七七台勞資三字第一五三九三號雖函示「調解期間，係指
直轄市或縣市主管機關依職權交付調解並通知勞資爭議當事人日，或接到勞資爭議當事人雙方或一方之完備申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止」，上訴人自承於九十年五月十五日收受台南縣政府九十年五月八日調解不成立之調解書，就上訴人九十年四月九日向台南縣政府申請之勞資爭議調解，固應視為於五月十五日終止，惟上訴人以同一事由另於九十年五月九日向台北市政府勞工局及同年五月十四日向原審法院所提起之勞資爭議調解，並不受原調解期間已終止之拘束，併予敘明。
㈡被上訴人未經上訴人同意，擅將上訴人由「運轉課組長」調至「保全課助理專員
」，有無違反調動勞工五大原則之規定？被上訴人主張「上訴人原係運轉課組長，運轉課係二十四小時三班輪值，故組長及修護班長需依規定錯開排休，以確保生產線安全及效率。詎上訴人竟屢次不配合排休之規定，恣意更改排休致公司調撥人員窒礙難行；另上訴人常擅自主張將加班時數改為代休，使主管交辦事項無法順利交辦，更甚者還在工作日誌戲稱『見到鬼』等不敬之語，嚴重影響公務之達成」及「上訴人請假太多，影響業務之推動」，為此調整上訴人職務云云，經查：
⒈被上訴人公司工作規則第十一條明定「本公司因工作需要，依據勞動契約，調動
從業人員，如『不減少原有收入』及『確為從業人員能力所能勝任』者，從業人員不得拒絕。但調離廠區時，必須對交通住宿有妥善安排」（原審卷一第六十八頁至第七十四頁），因此被上訴人公司因工作需要，依據勞動契約調動員工，必須符合「不減少原有收入」及「確為從業人員能力所能勝任」二項要件，始得謂之合法調動。
⒉有關勞工工作或職務之調整，依內政部七十四年九月五日七四台內勞字第三二八
四三三函示需符合「１、基於企業經營所必要。２、不得違反勞動契約。３、對勞工薪資及其它勞動條件，未做不利之變更。４、調後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。５、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」。茲查被上訴人公司「運轉課」職務，其工作內容為「運轉生產」；至於保全課工作則負責「機器維修」，兩者工作性質截然不同，茲被上訴人未經上訴人同意調整其工作，工作性質且完全不同（一為運轉生產、一為機器維修）。次按「運轉課組長」與「保全課助理專員」兩項職務俸級均為六等三十級一０九三點，惟「運轉課組長」加給每月五千五百五十元、轉班津貼每月四千二百元，共為九千七百元；「保全課助理專員」加給每月二千七百五十元、保全津貼每月一千二百元，共為三千九百五十元，兩者每月薪津相差五千七百五十元，雖係工作內容不同所致，惟被上訴人並未舉證證明上訴人對原有「運轉課組長」職務有何不能勝任之情事，在未經上訴人同意之下，將上訴人調整至與原有工作內容性質完全不同之工作，致其原有工作收入減少，此項職務調整，對上訴人而言明顯不利，難謂符合內政部函示勞工調職五大原則（３與４）及被上訴人公司工作規則第十一條之規定。另證人殷世熙（台南縣政府勞工局課長）、王振家（台南縣政府勞工局副局長）於本院準備程序中亦分別證稱「依內政函釋，調動勞工必須不影響勞工權益，除非勞工同意」、「調動勞工要符合工作規則」、「主管調非主管有影響勞工權益，因薪水有減少」、「本件調動過程，不論從動機或目的或程序上來判斷都有一些瑕疵，似有不正當性，我個人認為不符調動的原則」（本院卷一第一百三十九頁至第一百四十一頁），依上所述，上訴人主張被上訴人公司違法調動工作，非無理由。
⒊被上訴人雖主張上訴人有「不按規定排休，請假及兼職過多，無法有效執行公司
工作及上級交付任務、與其主管有言語文字之衝突，為此依工作規則第六十條規定將上訴人調職，詎上訴人拒不就任新職，為貫徹人事管理制度予以解僱」云云，並提出被上訴人公司謝志宏處長手寫之報告書為證（原審卷一第八十頁）。茲查被上訴人上開主張「不按規定排休」及「與主管有言語文字之衝突」部分，在行政上被上訴人可依工作規則第四條「本公司從業人員，應忠勤職守，遵守本公司一切規章，服從各級主管人員之指揮」、第六十條第五款「初次不遵守主管人員合理指揮」、第六十二條第七款「違抗主管人員合理指揮監督，經勸導仍不聽者」規定，視其情節予以申誡或記大過之處分。至於上訴人請假太多部分，依被上訴人所提出之請假資料：上訴人於八十九年一月請公假二日（一月二十五日、二十八日）、八十九年二月請公假一日（二月二十九日）、八十九年三月請公假一日（三月三十一日）、八十九年四月請公假一日（四月二十一日）、八十九年五月請公假一日（五月十一日）、八十九年六月請公假三日半（六月二日、十二日、十三日、二十四日半日）、八十九年七月請公假一日（七月十三日）、八十九年八月請公假二日（八月十六日、二十三日）、八十九年九月請公假一日（九月六日）、八十九年十月請公假一日二小時（十月十三日、二十四日二小時）、八十九年十一月請公假四日（十一月五日、七日、八日、十四日）、八十九年十二月請公假二日二小時（十二月七日、十一日二小時、二十七日）、另於八十九年四月十七日參加安全衛生訓練三日、八十九年四月二十五日參加模範勞工旅遊、八十九年五月十日參加工會代表選舉、八十九年九月十五日參加福委會洽談外勞伙食問題、八十九年十月五日洽辦模範勞工旅遊、八十九年十月十八日參加經建說明會、八十九年十月二十一日處理勞工組訓事務、八十九年十一月十八日參加工會大會、八十九年十二月六日參加會務講習等，其請假日數確較一般勞工為多，惟上開請假既經合法准假，應係上訴人依法令或規章享有之權益（例：工作規則第三十五條、第三十六條、第四十二條及工會法第三十五條第二項）。另上訴人兼職太多部分，上訴人倘係依法兼職（例工會理事、福利委員等），亦不能視為兼職過多應予調職之依據。綜上所述，被上訴人所辯依法調整上訴人職務，並無充分之理由，上訴人主張被上訴人違法調動，洵無不合。
⒋另被上訴人提出該公司歷年來調任幹部方進興等之人事通知單（本院卷一第二百
零二頁至第二百八十一頁）用以證明該公司之調動均係合法調動云云。但查是否合法調動應依個案認定，上開調動僅供本院之參考，不足採為不利上訴人之依據。
㈢上訴人有無於九十年五月十四、十五、十六日繼續曠工三日之情事？經查：
⒈按「勞工無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第
十二條第一項第六款定有明文。據此規定可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：（一）勞工無正當理由曠工（二）繼續曠工三日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。從而，勞工雖繼續曠工三日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約。」，有最高法院八十四年度台上字第一二七五號判決可稽。
⒉上訴人主張其於九十年五月十四日請特休假，五月十五日請代休假，因被上訴人
未予批准因此被視為曠工，提出請假單乙紙為證云云（本院卷二第一七九頁、第一八０頁）。按上訴人所指「特休假」（即特別休假），係指勞動基準法第三十八條之規定僱主應給予之休假，依被上訴人公司工作規則第三十八條規定，特別休假日期，每年應由被上訴人公司排定經徵得從業人員同意後實施，被上訴人公司九十年五月份原排定上訴人休假日為五月八日及同月二十三日，此有上訴人九十年度特別休假預定表在卷可按（原審卷一第一二六頁），上訴人私自調整於五月十四日請特休假，被上訴人以影響公司人員之調度，不予批准，應有理由。至於上訴人主張五月十五日請代休假部分，依證人即被上訴人公司保全課長甲○○之證言「如有發生代休假的情形，應於加班之次月底前休完，否則視為放棄」、「上訴人五月份請二、三月份之代休假，並不合法」（本院卷二第一七六頁），另本院參酌上訴人之請假單記載「二月十四日請一月二十三日之代休假及三月十八日請二月二十七日之代休假」，足認證人甲○○所證「上訴人於五月十五日所請代休假並不合法」係真正。況被上訴人公司工作規則第四十四條明定「從業人員請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，辦妥請假手續。」，上訴人無緊急事故且未辦妥請假手續即未上班，被上訴人公司以曠工處理，核屬有據。
⒊至於上訴人未依被上訴人公司規定於五月十六日上午八時向新單位保全課報到上
班，依舊於同日下午四時在原工作單位運轉課上班，此為被上訴人所不爭，並經證人丙○○結證屬實在卷（本院卷二第八八頁），堪信真實。惟此部分被上訴人對上訴人之調職並不合乎內政部函示調動勞工五大原則及被上訴人公司工作規則第十一條之規定，上訴人不服被上訴人此項調職，並已提起勞資爭議之調解，係仍在勞資爭議之期間，業見前述，此部分被上訴人認定係屬曠工，尚無理由。
⒋依上所示，上訴人於九十年五月十四日及同年五月十五日未經被上訴人公司批准
自行休假未上工，固應視為曠工。惟上訴人於同年五月十六日仍在運轉課上班，依法並不得視為曠工，累計曠工未逾三日，仍與勞動基準法第十二條第一項第六款規定「無正當理由繼續曠工三日」情形有間，被上訴人以此理由不經預告終止與上訴人之勞動契約，於法不合，不生終止兩造間勞動契約之效力。
六、按勞基法第二條第三款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第十條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終奬金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議。故勞基法第二條第三款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之，此有最高法院九十一年度台上字第三四七號判決可稽。查上訴人九十年三月份工資，經常性給與部分本薪二萬零九百五十元、職務津貼五千五百元、生活津貼五千一百元、特種津貼八百元、績效獎金三千六百四十元、中班津貼八百四十元、夜班津貼三千九百二十元、特勤津貼六百元、另伙食津貼一千八百元，共四萬三千一百五十元，有上訴人提出之被上訴人核發上訴人九十年三月份薪資袋附卷足憑（原審卷補字第十一頁），依上說明，上訴人請求被上訴人給付薪津在每月四萬三千一百五十元範圍內，核無不合，應予准許。其餘上訴人請求夜點費四百二十元部分係屬非經常性給與，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人主張係被上訴人公司勞工，被上訴人未經上訴人同意，於九十年四月一日違反法令規定，將上訴人職務自「運轉課組長」調任為「保全課助理專員」，上訴人拒絕就任新職，並向台南縣政府提起勞資爭議之調解，於九十年五月八日調解不成立後（五月十五日收到調解書），復於翌日即同年五月九日及同年五月十四日分向台北市政府及原審法院再度申請調解，在此項勞資爭議期間，被上訴人違反勞資爭議處理法第七條規定不經預告終止與上訴人之勞動契約，並不生勞動契約終止之效力。從而上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人應自九十年十二月一日起至復職之日止，按月給付上訴人四萬三千一百五十元部分，核無不合，原審疏察，為上訴人敗訴之判決，洵有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決駁回上開部分廢棄，並改判如主文第二、三項所示。至於上訴人請求逾上開部分，上訴並無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料（證人王國章、陳慶才證述參與調解經過；另證人丁○○對待證事項不能為必要之證明），核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 曾 平 杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日~B法院書記官 葉 秀 珍