臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度勞上易字第一號 Ｊ
上 訴 人 鈺通營造工程股份有限公司法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 林 崑 地 律師被 上 訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 查 名 邦 律師
江 大 寧 律師右當事人間請求給付資遺費事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月六日臺灣嘉義地方法院所為九十一年度勞訴字第一一號第一審判決，提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於九十三年十月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣壹拾肆萬壹仟壹佰陸拾陸元及自九十二年十二月十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔百分之二十六，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
Ａ、上訴部分
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
Ｂ、答辯部分
（一）被上訴人追加之訴駁回。
（二）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
（一）被上訴人於九十一年八月一日時回到上訴人公司上班工作，至同年月七日起無故繼續曠工三日，一個月內曠工六日以上，業經上訴人予以解除僱傭關係，被上訴人依法不得請求資遣費。原審就此事實，並未調查，原判決就此亦無論斷，此為本件上訴，法院應為調查判斷之重點，茲說明如左：
㈠本件被上訴人於請求確認僱傭關係存在事件，原審法院九十一年度重勞訴字第
一號判決「確認兩造間之僱傭關係存在」，因未上訴確定後，上訴人以張雯峰律師事務所律文函字第九一○一四三號函通知被上訴人到上訴人公司上班；被上訴人接函後，於九十一年七月二十七日以基隆郵局存證信函第一○六三號函回覆載：「甲○○將於九十一年八月一日準時赴鈺通公司上班工作」等語，係表示同意於九十一年八月一日回到上訴人公司上班，此有存證信函可證。
㈡上訴人公司接獲被上訴人之上述第一○六三號函後，上訴人公司於九十一年七
月三十日以嘉義忠孝郵局存證信函第三五九號覆函內載：「請於民國九十一年八月一日早上八時準時報到上班，亦有該存證信函可證。
㈢被上訴人已於九十一年八月一日準時至上訴人公司上班，併繼續至同件八月六
日。惟嗣後自同年八月七日起即未到上訴人公司上班工作，造成被上訴人之曠職。上訴人公司乃於同年八月八日下午四時以嘉義忠孝郵局存證信函第三七四號函請被上訴人於文到三日內速回上訴人公司上班，惟被上訴人置之不理。
㈣被上訴人自九十一年八月七日起至同年八月十三日止未到上訴人公司上班，造
成無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日，上訴人依勞動基準法第十二條第一項第六款規定及上訴人公司之人事管理辦法第十一章第四項規定，於九十一年八月十三日下午五時以嘉義忠孝郵局第三八三號存證信函通知被上訴人解除僱傭關係，有該存證信函可證。因此上訴人不得請求上訴人公司給付資遣費，此係上訴人在原審之攻擊防禦方法，原審未調查論斷，顯屬不當，為此請求調查上開事實。
（二）至於九十一年八月一日被上訴人回到上訴人公司上班以前之薪資糾紛，係雙方應協商之問題：
㈠被上訴人起訴請求確認僱傭關係存在事件，業經嘉義地方法院九十一年度勞重
訴字第一號於九十一年七月一日判決，其主文載：「確認兩造間之僱傭關係存在」，因上訴人於同年月十日接奉上開判決後未上訴，業已確定。且上訴人於上訴期間內即以律師函及存證信函通知被上訴人回到上訴人公司上班工作，被上訴人亦同意自九十一年八月一日回到上訴人公司上班，且自九十一年八月一日起繼續上班至同年月六日，已如上述，因此，被上訴人不得再執以前之薪資糾紛作為請求資遣費之理由。
㈡次查被上訴在上開確認僱傭關係不存在事件訴訟期間內，並未到公司上班，因
此被上訴人要求上訴人公司必須支付上訴人每月七萬八千二百八十元，上訴人已先付被上訴人按每月本薪三萬四千七百元計算十六點二一三個月之薪資共五十七萬八千三百三十三元，被上訴人在原審自承已受領屬實。至於超過部分，上訴人公司指派乙○○經理與被上訴人協商，亦有乙○○可證。
（三）依勞動基準法第二條第三款所稱工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。因此工資即係勞工提供勞動所獲得之報酬，除了工資外，常包括津貼、加給、獎金。換言之。勞工受僱後，為雇主工作，雇主因而給予之報酬，即是工資。最高法院七十九年度台上字第二四二號判決意旨謂：「工資，乃勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第二條第三款前段定有明文。是工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。」云云。本件被上訴人自九十年三月十日起至九十一年七月三十一日止計十六個月又二十二日未到上訴人公司上班，據上說明，即無對價之工資（包括津貼、加給、獎金）可言。因此，被上訴人在上開期間，依法理應無基本工資可領；亦無津貼、加給、獎金可言，但上訴人公司為了體恤被上訴人為工人生活上困難，而同意給付被上訴人與本薪相同之每月三萬四千七百元，已是上訴人格外施恩，但被上訴人對於此項每月三萬四千七百元乾薪，仍不滿足，堅持上開期間，上訴人公司必須支付被上訴人工資（包括津貼、加給、獎金）七萬八千二百八十元，顯屬於法不合，於理難容。由此可見，上訴人並無違反勞動基準法第十四條第一項第五款前段「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之規定，乃被上訴人依上訴人公司違反此項規定為由，向上訴人公司為終止勞動契約之意思表示，顯無理由，自不發生法律上終止勞動契約之效力。
（四）被上訴人於九十一年八月一日準時至上訴人公司上班，足證兩造對於被上訴人於九十一年八月一日準時到上訴人公司上班之和解意思表示已合致，此部分之和解契約已成立，兩造當事人即應受此和解契約之拘束，不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（參照最高法院十九年上字第一九六四號判例）乃被上訴人竟於九十一年八月六日以嘉義彌陀郵局存證信函第一四七號片面表示自九十一年八月七日起不再來上訴人公司上班，併以上開爭議期間內未按每月七萬八千二百八十元被上訴人應得之薪資給付被上訴人為由向上 訴人公司表示終止勞動契約云云，亦有違上述和解，於法不合。
（五）被上訴人以上訴人未依勞動契約給付薪資，雖經書面通知及催討，上訴人公司至九十一年八月五日仍未支付為由，以嘉義彌陀郵局存證信函第一四七號向上訴人公司表示終止勞動契約，惟被上訴人在原審自承在上開勞動契約爭議期間，上訴人應給付之每月薪資為五萬七千九百四十元，即被上訴人係以上訴人未給付上開勞動契約爭議期間之每月七萬八千二百八十元為由為通知終止僱傭契約之意思表，顯與被上訴人在原審主張之每月薪資五萬七千九百四十元乙節不符，不生終止勞動契約之效力。
（六）被上訴人於上開勞動契約爭議期間在台北法鼓山上班，每月領有四萬五千元之工資，另一方面又要求上訴人公司應給予七萬八千二百八十元或五萬七千九百四十元之工資，變成一人領雙薪，顯屬不合理，被上訴人自不得請求上訴人支付工資或應予扣除。
（七）被上訴人於九十一年八月一日準時回到上訴人公司上班工作，因被上訴人在台北法鼓山受僱工作，無法分身，至同年月六日以存證信函通知上訴人表示自同年月七日起不再來上訴人公司上班，應屬被上訴人之自行辭職，自不得請求資遣費。
（八）被上訴人曾二次載送檳榔西施至宜蘭佛光大學工地販賣檳榔、飲料，經私立佛光人文社會學院於八十九年七月六日召開第十四次工程協調會議紀錄時表示：「建請鈺通公司加強校出入管制作業，凡未經正常程序申請入校之閒雜人等，皆應加以了解，並管制出入。」等事實，為被上訴人所不爭執，且嘉義地院九十一年度重勞訴第一號民事判決雖認定兩造之僱傭關係存在，惟於理由欄第九段亦交待：「原告（被上訴人）竟以他人之錯誤，來為自己之違規行為辯解，其價值觀顯有所錯亂，忽略思考何以其他同事之犯錯，被告公司僅加以輕微之處分，而自己之上開錯誤，被告公司即以解僱為之，是否自己之不可替代性已消失」，衡之工地內均係男性工人，檳榔西施穿著火辣清涼之服裝至工地內販售飲料、檳榔，易使工人散漫，失去專注，而引發勞工職災之意外事故，是上訴人有權將被上訴人調至內勤單位輔導查看，行使企業內調職之適當懲戒權。又依上訴人公司公司內部之人事管理辦法第六章第六條規定：「進入工地場所應切實遵照規定，攜帶安全帽，並隨時留意本身及其他工作人員之安全。」、第八條規定：「本公司職工應遵守各項作業、安全、衛生等規則，防止意外災害事件發生。」，被上訴人違反上開工作規則在先，上訴人自有權將之調入內勤單位，以查看輔導。被上訴人當時之情況，已不適合繼續待在原外場工地，而被上訴人於該時亦無其他外場工地可供安插、派遣，若被上訴人無上開違規情事，而繼續待在外場工地，則其每月平均工資固有五萬六千百四十元，然如調入內勤單位，則僅有本薪三萬四千七百元可資領取，是上訴人依法給付勞動契約爭議期間之工資五十七萬八千三百三十三元，並無給遲延或給付不完全之違法情事，被上訴人無權據此逕行終止兩造之僱傭關係，並請求資遣費。
（九）被上訴人在原審主張之每月工資五萬七千九百四十元之其中「伙食費一千八百元」及「交通津貼一千五百元」，係為發給上班者之福利，參諸勞動基準法施行細則第十條第二款、第九款之規定，即非因工作而獲得之經常性給付，不得視為工資（參照最高法院七十九年度台上字第二四二號判決），因此上訴人認為此兩項津貼有疑義。又「職務加給一萬一千一百四十元」及「技術加給八千八百元」兩項，在兩造勞動契約爭議期間，被上訴人未到上訴人公司上班，是否應給付，亦有爭議。
三、證據：除援用第一審所提證據外：
（一）請求傳喚證人乙○○。
（二）請求向法鼓山基金會調閱被上訴人於該處上班之出勤表及薪資表。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
Ａ、答辯部分
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
Ｂ、追加部分
（一）上訴人應再給付被上訴人新台幣五十三萬四千零四十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
（一）上訴人之律文函第九一○一四三號函，係說明上訴人尊重原審法院之判決，要被上訴人於九十一年八月一日回上訴人公司上班。被上訴人亦回函說明將準時上班，同時要求上訴人公司，將積欠的薪資依函所示匯入被上訴人薪資帳號內，詎上訴人回函通知將減少一半的薪資，同時謊稱報到日後開立支票給被上訴人。
（二）被上訴人於九十一年八月一日上班時即明確告知減薪差距太大無法接受。同時於九十一年八月二日即發函要求給付依法應得而尚未得之薪資，上訴人至九十一年八月五日仍不願支付被上訴人依法應得之薪資。被上訴人方於九十一年八月六日下午五時二十分主動通知終止勞動契約，並以存證信函通知終止勞動契約。
（三）關於被上訴人之平均工資為何之爭點亦即工資之計算應否包括職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費？㈠按民法第四百八十七條前段：「僱用人受領勞務遲延者，受僱無補服勞務之義
務，仍得請求報酬。」勞動基準法第二條第三款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，所謂經常性給與，只要在一般情形下可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資，最高法院八十七年度台上字第二七五四號判決明白揭諸其旨。
㈡就目前勞工案件之審判實務以觀：
⒈關於職務加給，實務上並無異見，均認為屬於經常性給與，謹以最高法院九十
三年台上字第四四號、八十五年台上字第二四六號、八十二年台上字第二九三號判決為例足為明證。
⒉關於技術加給：實務上較為罕見，臺灣高等法院臺中分院九十年勞上字第六號判決肯認其為經常性給與。
⒊關於交通津貼：不但有司法實務見解，甚至主管機關之行政釋亦肯認其有工資
之性質。司法實務見解如臺灣高等法院九十年勞上字第一三號判決臺灣高等法院臺中分院九十年勞上字第六號判決；行政函釋有內政部六十四年二月二十五日台內勞字第六一九○六二號函、六十七年八月四日台內勞字第八○○四八七號函、及行政院勞工委員會七十六年十月十六日台勞動字第三九三二號函解釋足為明證。
⒋關於伙食費：司法實務見解如臺灣高等法院九十年勞上字第一三號判決、最高
法院九十三年台上字第四四號判決；行政函釋內政部六十四年二月二十五日台內勞字第六一九○六二號函、六十七年八月四日台內勞字第八○○四八七號函、及行政院勞工委員會七十六年十月十六日台勞動字第三九三一號函解釋為明證。
（四）就本案實際情況以觀：㈠判斷給與是否具有經常性時，宜從「制度上」觀察雇主是否有給與勞工之義務
，再加上給與之「時間上」、「次數上」是否經常性而為綜合判斷。經查，被上訴人自八十四年六月一日受雇於上 訴人公司以來，皆無間斷領取該四項給與津貼，時間上、次數上具有經常性。
㈡關於職務加給及技術加給，依證人證人乙○○於原審之供述：「職務加給及技
術加給有區分在公司擔任幕僚工作及工地現場人員兩種」「原告進入公司以來都有領固定職務加給及技術加給」足證職務加給及技術加給係全體員工均可領取，不以工地現場人員為限，僅依其職務給付金額有高低之別而已，足證其為制度上之經常性。
㈢關於交通津貼及伙食費，被上訴人所領之交通津貼每個月為一千五百元，伙食
費為一千八百元，每個月皆相同，不論該月之日數以及實際上班之天數，皆領相同之數目，顯見該二筆給付為附加於本薪中之固定給付，屬於經常性給與無疑。
（五）綜上，依審判實務以觀，職務加給、技術加給、交通津貼、伙食費皆具有經常給與之性質，屬於工資之一部分，而依本案實際狀況以觀，前揭四項給付在制度上、時間上、次數上皆具有經常性，故算平均工資時自應予以列入，方為適法。而被上訴人於九十年二月二十六日後無法至上訴人公司服勞務之原四在於上訴人違法解僱，上訴人發布公告解僱與被上訴人間之勞動契約，顯已預示拒絕受領勞務之意思，故其受領勞務遲延之原因顯可歸責上訴人，依民法第四百八十七條前段之規定，被上訴人仍得請求報酬，最高法院九十一年台上字第二三七六號判決足資參考。
（六）關於系爭勞動契約合法終止之時點：㈠按勞動基準法第十四條第一項規定：「有左列情形之一者，勞工得不經預告終
止契約：：：五雇主不依勞動契約給付工作報酬。：：」蓋工作報酬為勞工生計之唯一來源，為保障勞工基本生存權益，特設此種規定，是一旦雇主違反此一規定，勞工即依法取得契約之終止權。
㈡經查，被上訴人之工資額係包括職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費該四
項給津貼，是依勞動基準法第二十二條第二項之規定，上訴人公司自應將該工資全額給付予被上訴人，惟上訴人公司竟藉故僅願給付被上訴人本薪部分，而未全額給付原有薪資，故被上訴人依勞動基準第十四條之規於九十一年八月六日以存證信函終止勞動契約，兩造間之勞動契約於是合法終止。嗣後上訴人公司再於同年月十三日以存證信函通知解僱即非合法，不生任何法律上效力。
（七）訴之追加部分：㈠按當事人得不變更訴訟標的而更正法律上之陳述，民事訴訟法第二百五十六條
、四百六十三條定有明文。經查，被上訴人於九十三年三月八日所提出之民事附帶上訴狀，因不諳民事訴訟之規定而誤為附帶上訴之聲明，茲更為「追加訴訟」之聲明。
㈡按原告於起訴後，如請求之基礎事實同一者，或擴張應受判決事項之聲明，得
追加他訴，且於第二審訴訟程序亦得為之，民事訴訟法第二百五十五條第一項二款、第四百四十六條定有明文。經查：被上訴人主張追加訴訟之請求，係計算「平均工資」之基礎有所不同而異其金額，並未追加新訴訟標的，其應屬第二百五十五條第一項第三款「擴張應受判決事項之聲明」，非屬訴訟標的之追加，對於訴訟之進行，對造之防禦並無不利之影響。退步而言，縱使非屬第三款事由，亦屬第二款「請求之基礎事實同一」，而得毋須對造同意即得追加訴訟。
㈢被上訴人主張給付金額可分成資遣費、特別休假工資、爭議期間工資，而此三
項請求皆有賴上訴人之平均工資為依據。系爭勞動契約雖係於九十一年八月七日方合法終止，唯上訴人自九十年三月後即未依法給付工資，故被上訴人僅得就九十年二月以前之資料作為計算之依據。依八十九年九月至九十年二月間之工資，可得出平均每日工資為二千五百九十五，平均每月工資為七萬七千八百五十元。
㈣資遣費、特別休假工資、爭議期間工資：
⒈資遣費部分：按勞動基準法第十七條之規定依同法第十四條終止契約者準用之
，勞動基準法第十四條第四項定有明文，查被上訴人係於八十四年六月一日任職於上訴人公司，迄九十一年八月七日終止勞動契約止，於上訴人公司工作年資為七年二月七日，依勞動基準法第十四條第四項準用同法第十七條，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一件發給相當於一個月平均工資之資遣費，又依前款計算之剩餘月數，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，故被上訴人可請求五十六萬四千四百一十三元。
⒉特別休假工資：按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿五年以上十年未滿
者，每年應有十四日之特別休假，又第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給，勞動基準法第三十八條第三款、第三十九條前段分別定有明文，查被上訴人公司之工作年資為七年二月七日，業如前述，依上開勞動基準法第三十八條第三款之規定，應有十四日之特別休假，故依被上訴人可請求特別休假工資為三萬六千三百三十元。
⒊爭議期間工資：自九十年三月十一日起迄九十一年七月三十一日止該段期間，
兩造勞動契約應仍為有效存續，且係上訴人公司受領遲延，故被上訴人得請求該段期間之爭議期間工資，扣除上訴人已給付之數額後，尚可請求七十一萬九千一百六十七元。
㈤總計被上訴人可請求一百三十一萬九千九百一十元，除原審已判決之七十八萬
五千八百六十三元外，被上訴人主張上訴人應再給付五十三萬四千零四十七元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：
（一）律文函字第九一○一四三號。
（二）基隆郵局存證信函第一○六三號。
（三）嘉義忠孝郵局存證信函第三五九號。
（四）嘉義中山路郵局存證信函第四四一號。
（五）被上訴人終止勞動契約書。
（六）嘉義彌陀郵局存證信函第一四七號。
（七）離職證明書。
（八）民事起訴書。
（九）實務見解五份。
丙、本院依職權：調閱臺灣嘉義地方法院九十一年度重勞訴字第一號甲○○與鈺通營造工程股份有限公司勞資糾紛事件全卷。
理 由
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但有第二百五十五條第一項第二款及第六款之情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙，民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。被上訴人原起訴請求上訴人應給付其一百四十三萬六千八百四十五元，及各該法定遲延利息，惟原審法院審理時減縮為七十八萬五千八百六十三元（原審卷第七七頁）；又嗣於本院主張附帶上訴請求被上訴人應再給付其六十五萬零九百八十二元（被上訴人九十二年十二月十一日民事辯論意旨狀，本院卷一第一七六頁）；又更正應係為訴之追加且金額減縮為五十三萬四千零四十七元（被上訴人九十三年七月十二日民事準備㈡狀）及各該法定遲延利息。
核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，上訴人雖對被上訴人擴張應受判決事項之聲明不同意，依前揭說明，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人自八十四年六月一日起，即受雇於上訴人公司，擔任營建部機電專員之職，詎上訴人公司竟於九十年二月二十六日對其違法終止勞動契約，嗣被上訴人向原審法院訴請確認兩造勞動關係存在，業經原審法院判決勝訴確定在案，未久，被上訴人依上訴人公司通知於九十一年八月一日返回上訴人公司工作後，詎上訴人公司竟未依勞動契約給付工作報酬，被上訴人遂於九十一年八月六日以上訴人公司違反勞動基準法第十四條第一項第五款前段之規定為由，向上訴人公司為終止勞動契約之意思表示，爰依兩造所締勞動契約及勞動基準法第十四條第四項、第十七條及第三十九條前段之規定，請求上訴人公司給付爭議期間工資、資遣費及特別休假工資合計七十八萬五千八百六十三元，及自起訴狀繕本送達上訴人公司之翌日即九十一年十月十八日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（此部分已獲勝訴之判決）。被上訴人於上訴人公司上訴後，於本院擴張起訴聲明請求上訴人公司應再給付五十三萬四千零四十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依百分之五計算之利息。
三、上訴人公司則以，被上訴人之工資除本薪三萬四千七百元為固定外，其餘之職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費，均非勞動基準法第二條第三款所稱之經常性給與，又被上訴人自九十年三月十一日起至九十一年七月三十一日止該段期間內並未至上訴人公司工作提供勞務，上訴人公司自得扣除上述職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費等非經常性給與，且上訴人公司應給付被上訴人之工資均已付清，是上訴人公司自無違反勞動基準法第十四條第一項第五款前段之情，況被上訴人無正當理由繼續曠工三日，上訴人公司業已依勞動基準法第十二條第一項第六款之規定終止勞動契約，被上訴人自不得另向上訴人公司請求資遣費等情詞資為辯解。
四、兩造不爭之事實：
（一）被上訴人自八十四年六月一日起，即受雇於上訴人公司，擔任營建部機電專員之職，且被上訴人自受雇上訴人公司起，即均在工地現場工作。
（二）上訴人公司於九十年二月二十六日以被上訴人違反上訴人公司規章情節重大，終止兩造勞動契約，嗣經被上訴人以上訴人公司終止不合法，向原審法院訴請確認兩造勞動關係存在，經原審法院於九十一年七月一日以九十一年度重勞訴字第一號判決被上訴人勝訴確定在案（確定日期為九十一年八月二日）。
（三）上訴人公司於九十一年七月三十日以嘉義忠孝郵局第三五九號存證信函通知被上訴人應於九十一年八月一日回至上訴人公司工作（被上訴人於九十一年七月三十一日收受），嗣被上訴人亦於九十一年八月一日準時回上訴人公司工作。
（四）被上訴人於九十一年八月六日以嘉義彌陀郵局第一四七號存證信函表示終止兩造勞動契約（上訴人公司於九十一年八月七日收受），且被上訴人自九十一年八月七日起，即未再至上訴人公司工作。添
（五）被上訴人之本薪為每月三萬四千七百元，且上訴人公司係按月給付工資一次。
（六）上訴人公司於九十一年八月五日以嘉義忠孝郵局第三七○號存證信函通知被上訴人於函到七日內至上訴人公司出納組領取九十年三月十一日至九十一年七月三十一日該段期間之工資五十七萬八千三百三十三元，被上訴人則於九十一年八月六日收受該存證信函。
（七）被上訴人於九十一年八月九日收受上訴人公司所給付之工資計五十四萬三千六百三十三元，含代扣所得稅三萬四千七百元為五十七萬八千三百三十三元。
（八）上訴人公司於九十一年八月十三日以嘉義忠孝郵局第三八三號存證信函，以被上訴人無正當理由繼續曠工三日為由，終止兩造勞動契約。
（九）被上訴人於九十一年二月一日至九十二年二月二十八日止財團法人法鼓山佛教基金會，年資計一年一個月，每月薪資為四萬五千元。
五、又兩造互以前揭情詞主張及抗辯，從而本件爭點在於：
（一）被上訴人請求勞動契約爭議期間之薪資部分：㈠被上訴人主張依民法第四百八十七條前段：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人
無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」請求兩造勞動契約爭議期間之工資是否有理由？㈡若有，則被上訴人之工資範圍是否包括職務加給、技術加給、交通津貼及伙食
費，亦即職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費是否屬於勞動基準法第二條第三款所稱之「經常性給與」？㈢而上訴人公司主張被上訴人於勞動契約爭議期間至台北法鼓山（宗教團體）上
班所得之工作報酬應予扣除是否有理？
（二）被上訴人依勞動基準法第十四條第三項準用同法第十七條規定請求資遣費部分：
㈠被上訴人依勞動基準法第十四條第一項第五款前段「雇主不依勞動契約給付工
作報酬」，終止與上訴人公司之勞動契約，是否有理？即上訴人公司有無不依勞動契約給付工作報酬之情事？㈡被上訴人之平均工資為何？
（三）被上訴人依勞動基準法第三十九條前段規定請求特別休假工資是否有理由？
六、經查：
（一）被上訴人請求勞動契約爭議期間之薪資部分：㈠按「僱用人受領勞務遲延者，受僱無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」民法
第四百八十七條前段定有明文；又按「雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬。」最高法院八十九年度台上字第一四○五號判決要旨亦著有明文。查：
⒈上訴人公司於九十年二月二十六日以被上訴人違反上訴人公司規章情節重大，
終止兩造勞動契約，嗣經被上訴人以上訴人公司終止不合法，向原審法院訴請確認兩造勞動關係存在，經原審法院於九十一年七月一日以九十一年度重勞訴字第一號判決被上訴人勝訴確定在案（確定日期為九十一年八月二日），為兩造所不爭執；並經本院依職權調閱原審法院九十一年度重勞訴字第一號兩造間確認僱傭關係存在事件卷宗，核對屬實。又上訴人公司於九十一年七月三十日以嘉義忠孝郵局第三五九號存證信函通知被上訴人應於九十一年八月一日回至上訴人公司工作（被上訴人於九十一年七月三十一日收受），嗣被上訴人亦於九十一年八月一日準時回上訴人公司工作。
⒉次查，被上訴人始終並無任意辭去職務之意，是以在九十年二月二十六日上訴
人片面終止兩造間之勞動契約之前，被上訴人主觀上既無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，即難謂被上訴人有拒服勞務之情，故在上訴人片面終止兩造間之勞動契約後，應認上訴人已對被上訴人為預示拒絕受領勞務之表示，被上訴人已無從期待上訴人受領其勞務，是在此一情形，被上訴人並無須催告上訴人受領其勞務，而於上訴人片面終止勞動契約，經法院判定為非法時，應認其自片面終止勞動契約之時起，即應負受領遲延之責，依民法第四百八十七條之規定，直至被上訴人九十一年七月三十一日止（九十一年八月一日被上訴人已回上訴人公司上班），上訴人均負有給付被上訴人應得工資之義務。惟上訴人於九十年二月二十六日片面終止兩造間之勞動契約後，給付薪資至九十年三月十日，故被上訴人依民法第四百八十七條前段請求上訴人給付勞資爭議期間之工資為有理由。
⒊是則上訴人以被上訴人於勞資爭議期間未至上訴人公司上班，自無勞務之付出，即無報酬可言云云，並無足採。
㈡按「勞基法第二條第三款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工
資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第十條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終奬金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議。故勞基法第二條第三款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之」。最高法院九十一年度台上字第三四七號判決要旨參照，查：
⒈被上訴人於原審主張九十年二月以前六個月月平均工資為七萬八千二百八十元
（原審卷第六頁），嗣後主張為五萬六千一百四十元（原審卷第七六頁），於本院則主張「依八十九年九月至九十年二月間之工資，可得出平均每日工資為二千五百九十五，平均每月工資為七萬七千八百五十元。」（被上訴人九十三年七月十二日民事準備㈡狀）。本院自應依被上訴人於原審所提出八十九年九月至九十年二月之薪資表（原審卷第二三頁），一一審酌何項給付為工資，茲說明如下：
①本薪三萬四千七百元部分：
此為勞工因工作而獲得之對價，且為為兩造所不爭執，應認為工資之一部分。②職務加給一萬一千一百四十元、技術加給八千八百元、交通津貼一千五百元、工地津貼一萬四千元及伙食費一千八百元部分：
⑴被上訴人主張為工資之一部，上訴人則以：被上訴人八十九年六月份之員工薪
資表所示，因被上訴人有到公司上班，且指派被上訴人前往做水電工作之工地在嘉義縣民雄鄉，因未超過上訴人公司規定之三十公里路程，故無工地津貼及工作津貼，足見工地津貼及工作津貼非經常性之給予；又上訴人公司之員工未上班者，上訴人公司並無發職務加給及技術加給之義務等語。
⑵證人乙○○即上訴人公司財務部經理於原審法院九十一年十一月二十二日審理
時證稱：「（問：被告公司是否每個月都有固定給原告職務加給、技術加給？）職務加給及技術加給有分在公司擔任幕僚工作及工地現場人員兩種，擔任幕僚的人員就比較低，在現場之人員就比較高，原告進入公司以來就是在工地，在現場的人員還有分職務的等級高低，等級高的人就領的比較多。原告進入公司以來都有領固定職務加給及技術加給。」（原審卷第七五頁）、「（交通津貼是否固定？）交通津貼是只要有來上班就固定給與，沒有上班就扣掉，是看上班的情況，也是原告從進入公司就有領了。」、「（伙食費是否固定？）伙食費也是看上班天數，原告從進入公司就有領伙食費了。」、「（工地津貼情形為何？）工地津貼是因為距離遠近來做補貼，遠的話就比較多，近的話就比較少，在三十公里內就沒有補貼。」（原審卷第七六頁）足見，被上訴人所領取之職務加給、技術加給、交通津貼、工地津貼及伙食費該五項目給與津貼，並非屬於偶發性、臨時性及斷續性之給與津貼。而自制度上（上訴人公司企業內勞動習慣）、時間上、次數上為總合觀察認定，系爭職務加給、技術加給、交通津貼、工地津貼及伙食費該五項給與津貼，自被上訴人受雇上訴人公司以來該相當時間內，於一般情況，被上訴人既均可領取該五項給與津貼，顯見，該五項給與津貼應非屬恩惠性給與、身份上給與及任意性給與，而應屬勞動基準法第二條第三款所規定之經常性給與。
⑶又揆諸上訴人公司所訂工作規則第十六條規定，本規則所稱工資，係指勞工因
工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。所稱之其他任何名義之經常性給與係指勞動基準法施行細則第十條規定以外之給與，有上訴人公司工作規則乙份在卷足憑，查系爭職務加給、技術加給、交通津貼、工地津貼及伙食費該五項給與津貼，均非屬勞動基準法施行細則第十條各款所規定之給與，足證，依上訴人公司所訂工作規則第十六條之規定，該五項給與津貼亦應屬經常性給與無訛。
⑷況系爭職務加給、技術加給、交通津貼、工地津貼及伙食費該四項給與津貼既
具有經常性，從而對勞雇雙方而言，對該給付之支付即有一定之可預見性，就勞工而言，勞工自可依此調整其經濟生活水準，在雇主方面而言，雇主自應可適當籌劃，因此，系爭職務加給、技術加給、交通津貼、工地津貼及伙食費該五項給與津貼對被上訴人經濟生活之維持，與其他對價性給付之因勞工持續地提供勞務即可經常獲得相比，應無重大差別，而對上訴人公司而言，該負擔既可預見，則某程度內即有期待之可能，故法律上對該給付和其他對價性給付為相同處理，自應屬妥適，足見，認定系爭職務加給、技術加給、交通津貼、工地津貼及伙食費該五項給與津貼為被上訴人工資之一部分。
⑸從而上訴人上開抗辯系爭職務加給、技術加給、交通津貼、工地津貼及伙食費該五項給與津貼非屬工資之一部分，並無足採。
⑹惟就工作津貼部分，依被上訴人所提出之薪資表，本項津貼非每個月給予，且
亦與工地津貼無必然附隨之關係，並無經常性，應不得計入平均工資，上訴人抗辯工作津貼非屬工資之一部分，應屬可採。
③加班費部分：
加班費乃雇主延長工時而給付勞工之對價，屬勞工因工作而應獲得之報酬。如雇主延長勞工工作時間，其延長工作時間應依勞基法第二十四條規定之標準加給之，參以行政院勞工委員會七十七年一月七日台勞動㈢字第八三二○號函謂：加班費係因提供勞務而獲得之報酬，自為勞動基準法第二條第三款所稱之工資等情，於計算平均工資時，自應將加班費併列計算。
④工地電話津貼部分。
顯非勞工因工作而獲得之報酬，自不應計入平均工資。
⑤年終獎金部分。
依勞動基準法施行細則第十條已明文將年終獎金排除，自不應應計入平均工資。
⒉綜上所陳，被上訴人九十年二月以前六個月薪資總額為四十三萬五千一百四十
七元，平均每日為二千四百一十七元（000000/180=2417.4833≒2417，小數點以下四捨五入），平均月工資為七萬二千五百一十元。
㈢查兩造勞資爭議期間自九十年三月十一日至九十一年七月三十一日共計五○八日，被上訴人所得請求金額為一百二十二萬七千八百三十六元（計算式為：
508×2417=0000000）。
㈣按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受
僱人因轉向他處服勞務所取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之」，民法第四百八十七條定有明文。查：本件上訴人對被上訴人所為之勞務給付受領遲延，依前所述，被上訴人仍得請求勞資爭議期間之報酬。惟被上訴人於九十一年二月一日至九十二年二月二十八日止，曾任職台北法鼓山基金會園區服務中心，年資計一年一個月。月薪四萬五千元。有兩造所不爭執之團法人法鼓山佛教基金會九十二年八月十五日（九二）法佛基字第九二○○六五四號函在卷可證（本院卷第一三二頁至第一三三頁），其中九十一年二月一日至九十一年七月三十一日之薪資二十七萬元，屬勞動爭議期間即上訴人受領勞務遲延期間，被上訴人轉向他處服勞務所取得之利益，依上開規定應予扣除。是則，上訴人公司主張應扣除上開二十七萬元，自屬有據。
㈤又交通津貼每月一千五百元，雖為工資之一部分，惟被上訴人於勞動爭議期間
，並未前往上訴人所指派之工地上班，並無額外支出交通費用，被上訴人因本件勞動爭議，本應支出而未支出之交通費用，自應予扣除。查本件勞動爭議期間自九十一年二月一日至九十一年七月三十一日，計六個月，交通費共計九千元，應予扣除。
㈥被上訴人得請求勞動契約爭議期間之工資數額為一百二十二萬七千八百三十六
元，扣除被上訴人轉向台北法鼓山基金會服勞務所得二十七萬元及上訴人已支付之五十七萬八千三百三十三元及應支出而未支出之交通費用九千元後，被上訴人得請求之數額為三十七萬零五百零三元。
（二）被上訴人依勞動基準法第十四條第三項準用同法第十七條規定請求資遣費部分：即被上訴人依勞動基準法第十四條第一項第五款前段「雇主不依勞動契約給付工作報酬」，終止與上訴人公司之勞動契約，是否有理？即上訴人公司有無不依勞動契約給付工作報酬之情事？㈠按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工即得不經預告終止勞動契約，勞動
基準法第十四條第一項第五款前段定有明文，所謂不依勞動契約給付工作報酬，包括給付不完全及給付遲延在內，俾使勞工得於此種情形下不受原勞動契約之拘束，迅速另謀適當之工作，以免生活陷於困難。蓋工作報酬乃勞工生計之唯一來源，為保障勞工基本生存權益，特設此種規定，是一旦雇主違反此一規定，勞工即依法取得契約之終止權，而給付不完全則係指雇主給付工作報酬，不依勞動契約所訂之條件或數額，違反債務之本旨而言。
㈡上訴人公司於九十一年八月五日以嘉義忠孝郵局第三七○號存證信函通知被上
訴人於函到七日內至上訴人公司出納組領取九十年三月十一日至九十一年七月三十一日該段期間之工資計五十七萬八千三百三十三元，被上訴人則於九十一年八月六日收受該存證信函，且被告公司係按月給付工資乙節，均業如前述。惟查被上訴人之工資數額係包括職務加給、技術加給、交通津貼、工地津貼及伙食費等給與津貼，係依勞動基準法第二十二條第二項之規定，上訴人公司自應將該工資全額給付予原告，惟上訴人公司竟藉故僅願給付被上訴人本薪部分（亦即僅給付部分之工資），揆諸前開說明，上訴人公司自有給付不完全之情，從而，被上訴人援依勞動基準法第十四條第一項第五款前段之規定，於九十一年八月七日終止兩造勞動契約，應有理由。從而，上訴人以：被上訴人於九十一年八月一日準時回到上訴人公司上班工作，因被上訴人在台北法鼓山受僱工作，無法分身，至同年月六日以存證信函通知上訴人表示自同年月七日起不再來上訴人公司上班，應屬被上訴人之自行辭職，自不得請求資遣費云云，委無足採。
㈢勞動基準法第十四條第四項規定，同法第十七條規定於本條終止契約準用之。
第十七條規定：「在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，按平均工資謂計算事由發生之當日前六個月所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第二條第四款定有明文，查本件被上訴人係於九十一年八月七日終止兩造勞動契約，故依勞動基準法第二條第四款之規定，計算事由發生之當日前六個月應係指九十一年二月七日至九十一年八月六日，計為一百八十一日，而該段期間被上訴人之工資總額應為四十三萬五千零六十元（72510×6＝435060），準此，被上訴人之日平均工資應為二千四百零四元（000000÷181＝2403.64≒2404，小數點以下四捨五入），每月平均工資應為七萬二千一百二十元（2404×30＝72120），從而，被上訴人於本件主張每月平均工資於七萬二千一百二十元即每日工資為二千四百零四元範圍內，應認為有理由；逾此部分，則無理由。
㈣查被上訴人係於八十四年六月一日任職於上訴人公司，迄九十一年八月七日終
止勞動契約止，於上訴人公司工作年資計為七年二月七日，依前揭規定，被上訴人應得請求之資遣費為五十二萬二千八百七十元（即72120×7＋72120×3/12＝522870），逾此部分，則無理由。
（三）被上訴人依勞動基準法第三十九條前段規定請求特別休假工資是否有理由？㈠按勞動基準法第三十八條第三款規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工
作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：：五年以上十年未滿者十四日。」，又按勞動基準法施行細則第二十四條第三款規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」㈡查被上訴人於上訴人公司之工作年資為七年二月七日，業如前述，依上開勞動
基準法第三十八條第三款之規定，被上訴人九十一年度應有十四日之特別休假，上訴人對此亦不爭執。次查被上訴人日平均工資為二千四百零四元，是則被上訴人應得請求三萬三千六百五十六元之特別休假工資（2404×14＝33656），逾此部分，則無理由。
（四）綜上所陳，被上訴人所得請求之勞資爭議期間工資短少部分、資遣費及九十一年度之特別休假之工資共計九十二萬七千零二十九元（計算式370503+522870+33656=927029）。
七、上訴人另以：被上訴人於九十一年八月一日準時至上訴人公司上班，足證兩造對於被上訴人於九十一年八月一日準時到上訴人公司上班之和解意思表示已合致，此部分之和解契約已成立，兩造當事人即應受此和解契約之拘束，不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張云云。惟查，被上訴人於九十一年八月一日至上訴人公司上班係因上訴人公司於九十年二月二十六日以被上訴人違反上訴人公司規章情節重大，終止兩造勞動契約，嗣經被上訴人以上訴人公司終止不合法，向原審法院訴請確認兩造勞動關係存在，經原審法院於九十一年七月一日以九十一年度重勞訴字第一號判決被上訴人勝訴確定在案，依法兩造間斯時之勞動契約仍存在，被上訴人自得前往上班；且上訴人亦未舉證證明兩造間有何和解之意思表示，尚難為有利於上訴人之認定。
八、綜上所述，被上訴人本於兩造勞動契約、勞基法第十四條第四項準用同法第十七條及同法第三十九條前段，請求上訴人給付一百三十一萬九千九百一十元（原審原告即被上訴人在原審請求七十八萬五千八百六十三元，在本審被上訴人為訴之追加，請求再給付五十三萬四千零四十七元，合計一百三十一萬九千九百一十元），其本訴之請求七十八萬五千八百六十三元及自民國九十一年十月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息全部，及被上訴人於本審所為追加之訴，於十四萬一千零一百六十六元及自九十二年十二月十六日起（上訴人於本院九十二年十二月十五日準備程序期日提出訴之追加），至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，均為有理由，應予准許。原審就本訴部分為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人於本院追加部分，於十四萬一千一百六十六元範圍內為有理由，應予允許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
九、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一詳為審酌。
十、據上論結，本件上訴人之上訴無理由，被上訴人之追加之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 徐 宏 志右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十二 日~B法院書記官 陳 昆 陽