臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度家上字第二九號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○
丁 ○ ○兼右 二人訴訟代理人 丙 ○ ○ 住台北市○○區○○路○○○巷○弄○號三樓被 上訴人 戊 ○ ○ 住台北市○○區○○街○○號三樓
乙 ○ ○ 住台北市○○區○○路○巷○○弄○○號三樓右當事人間請求回復繼承權事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三十日臺灣雲林地方法院九十一年度家訴字第三五號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人戊○○應將被繼承人廖黃 所遺坐落雲林縣○○鎮○○段參玖陸地號（重測前為玖壹參─壹地號）、地目田、面積壹柒捌陸點玖參平方公尺之土地，於民國捌拾玖年玖月拾壹日在雲林縣西螺地政事務所辦理之繼承登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人戊○○負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應將廖黃 所遺坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為九一三─一地號）、地目田、面積一七八六點九三平方公尺之土地於民國八十九年九月十一日在雲林縣西螺地政事務所辦理之繼承登記予以塗銷。被上訴人戊○○、乙○○應與上訴人就被繼承人廖黃 所遺前開土地，各按五分之一之應繼分辦理分別共有之繼承登記。
二、陳述：除與原審相同部分資予引用外，並補充如左：
㈠、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第四百四十六第一項定有明文。又依民事訴法第二百五十五條第一項第二款之規定，請求之基礎事實同一之情形，上訴人於訴訟狀送達後仍得為訴之變更或追加，本件上訴人不論本於繼承回復請求權，請求被上訴人戊○○將廖黃 所遺坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為九一三─一地號）、地目田、面積一七八六點九三平方公尺之土地於八十九年九月十一日在雲林縣西螺地政事務所所辦理之繼承登記予以塗銷，或以因繼承所取得之權利遭受不法侵害為由，請求被上訴人戊○○塗銷前開繼承登記，其請求之基礎事實皆為被上訴人戊○○以業經被繼承人廖黃 撤回之遺囑向雲林縣西螺地政事務所辦理繼承登記，從而上訴人於上訴後追加以侵權行為之法律關係，請求被上訴人戊○○回復原狀，乃法所許可。
㈡、被上訴人戊○○故意持已失效的遺囑（八十二年六月十日立），使雲林縣西螺地政事務所人員辦竣繼承登記，並將此不實之事記載於公文簿上，該事務所也無知會上訴人等而准以登記，顯然有失職之事，此種行為侵害上訴人等的繼承權，用任何藉口或理由都不能抹殺此一事實。
㈢、對造人所提上訴答辯狀中金融機構之往來明細資料，並不能證明何事，何況已在與其被繼承人廖黃 之訴訟中使用過，至於付給廖黃 的土地買賣價款，廖黃自有自由支配使用之權，對造人無權置喙，其謊稱該款項，是由伊付給上訴人等情，為不足採。
三、證據：除與原審相同部分資予引用外，並提出臺灣雲林地方法院公證書八十三年度認字第八號認證書為證。
乙、被上訴人戊○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審相同部分資予引用外，並補充如左：
㈠、按上訴云者，訴訟當事人對於下級法院未確定之判決，向上級法院聲明不服，求其廢棄或變更之方法，從而非因不服判決，自無對上級法院聲明求其廢棄原判決之理由，此為訴訟上之原則。本件上訴人等未表明不服判決之程度，徒以「自己於原審未能及時為訴之變更或追加」及「被上訴人戊○○侵害上訴人等繼承權已很明顯」等語，聲明求為廢棄原判決，自非合法。
㈡、按公同共有物被一部分公同共有人為處分行為時，須得處分行為人以外之公同共有人全體之同意，始得起訴。最高法院三十二年上字第一一五號著有判例。本件系爭土地縱屬公同共有物，而上訴人等亦已追加原非當事人之乙○○為被告及被上訴人，但始終未得其同意，依上說明，本件自係當事人不適格，上訴人等就為訴訟標的之法律關係既無訴訟實施權，其訴權存在之要件，亦即不能認為具備，法院自應認其訴為無理由，予以駁回（最高法院二十七年上字第一九六四號判例參照）。
㈢、民法第一千一百四十六條第一項所謂繼承權被侵害，係指於繼承開始時，有自命為繼承人之人，否認真正繼承人之繼承權，而行使遺產上之權利而言，此與本件上訴人等確為被繼承人黃某之繼承人為被上訴人所承認，僅就系爭土地是否得以前自書遺囑辦理繼承登記，與上訴人等有所爭執之情形尚有不同（最高法院六十九年度台上字第二一六一號判決－一卷三期二八三頁參照），亦經原判決詳為說明理由，上訴人等不具理由而請求廢棄改判，於法自嫌未合。又按繼承回復請求權與因繼承已取得之權利受侵害之回復原狀請求權之法律關係不同，係二種互為排斥不同事實所構成之請求權，本件上訴人等所主張之訴訟標的，一方面主張繼承回復請求權，他方面又主張侵權行為回復原狀請求權，難謂非無事實理由矛盾之違法。
㈣、按「因侵權行為而發生損害賠償者，乃指當事人間原無法律關係之連繫，因一方之故意或過失行為，不法侵害他方權利之情形而言」，係最高法院六十年度台上字一六一一號及六十一年度台上字第二○○號等判決之意旨。本件被繼承人廖黃
於八十二年間即與被上訴人戊○○簽立土地買賣契約書，訂明於繼承開始或地目變更或終止租約後即時交付，同時作成載明系爭土地分歸被上訴人戊○○繼承之法院認證遺囑交付被上訴人，履行其未來移轉不動產所有權之義務，因此雙方之間並非全無法律關係之連繫，依上說明，本件為訴訟標的之法律關係，即非因侵權行為而發生損害賠償。上訴人等竟追加以侵權行為之法律關係請求被上訴人戊○○回復原狀，實非法所許。且按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務」，為民法第三百四十八條第一項所明定，但依上開法條之反面解釋，物之買受人有收受其物，並取得該物所有權之權利。本件被上訴人既係依據買賣關係取得系爭土地所有權，依上說明，即屬權利之行使，並非侵害他人權利，從而上訴人等追加侵權行為之法律關係請求恢復原狀，於法有違。
㈤、按遺囑自遺囑人死亡時發生效力，因此被繼承人廖黃 行使以後遺囑撤回前遺囑第一點：「立自書遺囑人所有座○○○鎮○○段九一三之一地號，田面積零公頃壹柒公畝玖貳平方公尺土地分歸叁子戊○○繼承」部分內容之權利，自己無法獲得任何利益，但被上訴人戊○○則因此受不能依買賣契約繼承系爭土地之重大損害，其權利之行使，顯係專以損害他人為主要目的，違反民法第一百四十八條第一項之禁止規定；且被繼承人已將自書遺囑經由法院認證而交付被上訴人戊○○，履行其未來移轉所有權之義務，已足引起被上訴人戊○○之正當信任，不料歷經年餘之相當期間後，突然以後遺囑撤回前遺囑，其行使權利亦難謂非無違反同條第二項應依誠實及信用方法之規定；況被繼承人行使撤回遺囑之權利，旨在使被上訴人戊○○無法取得買受之系爭土地所有權，自係違反民法第三百四十八條第一項：「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務」之強行規定，從而被上訴人戊○○自得依據上述之原因，依民法第七十一條之規定，主張並抗辯其撤回前遺囑第一點部份之後遺囑無效。不料上訴人等徒憑被繼承人行使撤回之後遺囑，主張依民法第一千一百四十六條第一項之規定，請求判決如訴之聲明，難謂合法。
㈥、按「繼承權係一種包括的權利，非存在於各別特定遺產之上，繼承人對於特定遺產雖享有公同共有之權利，究不能就此特定遺產謂有繼承權」及「按所謂應繼分，係指各繼承對於遺產上之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例」，係最高法院六十九年度台上字第一八○三號及七十一年度台上字第四五○號之判決意旨。本件被繼承人除遺有已出賣予被上訴人戊○○之系爭土地外，另遺有金融機構新台幣（下同）一萬三千四百八十三元、三千九百九十二元、十七萬八千七百五十六元、五百十二元、一百七十萬五千元等存款及現金與珠寶掌握於上訴人等手中，是上訴人僅就系爭土地之特定遺產主張有繼承權，依上說明，自非合法。
三、證據：除與原審相同部分資予引用外，並提出土地買賣契約書、臺灣雲林地方法院公證處八十二年度認字第四一四號認證書、被繼承人廖黃 西螺鎮農會本會及中山分部之交易明細表、亞洲信託投資股份有限公司信託憑證、聯邦銀行存摺明細及存單明細、最高法院八十三年度第一六七五號判決及臺灣雲林地方法院民事執行處八十八年七月二十三日雲院洋民執辛決字第九一四號通知等資料為證。
丙、被上訴人乙○○方面：被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未據其提出任何書狀作何聲明、陳述及提出證據。
丁、本院依職權調閱臺灣雲林地方法院八十九年度繼字第一五二號、八十二年度認字第四一四號、八十三年度認字第八七二號民事卷宗、臺灣士林地方法院八十四年度重訴字第一四０號（包括臺灣高等法院八十五年度上字第七五號及最高法院八十六年度台上字第一五四二號民事卷宗）、八十四年度訴字第八七０號民事卷宗（包括臺灣高等法院八十七年度上字第三二號及最高法院八十八年度台上字第三二二號民事卷宗）、臺灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第七四九五號偵查卷宗，及向雲林縣西螺地政事務所調取系爭土地辦理繼承登記之相關資料。
理 由
甲、程序方面：
一、被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按依民法第一千一百五十一條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。如請求對公同共有之遺產為處分，其訴訟標的，對於繼承人全體，必須合一確定，倘未列繼承人全體為當事人，自屬當事人不適格（最高法院八十年度台上字第二五三三號、八十一年度台上字第五九五號判決意旨參照）。又該訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事人，應不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款定有明文。本件上訴人起訴原未列同為繼承人之乙○○為本件訴之聲明第二項遺產分割訴訟之當事人，其於起訴狀送達被上訴人戊○○後追加乙○○為本件訴訟之共同被告，揆諸前開說明，原無不合。再者，法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，民事訴訟第二百五十八條第一項定有明文。本件原審既因上訴人依民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款，追加被上訴人乙○○為共同被告，而許其為訴之追加，則依民事訴訟法第二百五十八條第一項之規定，已不得聲明不服。是被上訴人戊○○於本院再爭執：上訴人等雖已追加原非當事人之乙○○為被告及被上訴人，惟始終未得其同意，本件自係當事人不適格云云，於法顯有不合，先予敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第四百四十六條第一項但書分別定有明文。本件上訴人於原審依民法第一千一百四十六條第一項、第一千一百六十四條前段規定，求為命「㈠被告（即被上訴人）戊○○應將被繼承人廖黃 所遺坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為九一三─一地號）、地目田、面積一七八六點九三平方公尺之土地（下稱系爭土地）於八十九年九月十一日在雲林縣西螺地政事務所所辦理之繼承登記予以塗銷；㈡被上訴人戊○○、乙○○應將系爭土地各按五分之一之應繼分辦理分別共有之繼承登記」之判決，經原審駁回上訴人之訴，上訴人不服而提起上訴，並於本院準備程序，追加依侵權行為法則，求為如上開聲明㈠所示之判決，其請求之基礎事實既屬同一，則揆諸首開說明，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人戊○○持被繼承人廖黃 業已撤回之八十二年六月十日自書遺囑及相關文件，而以其為被繼承人廖黃 所遺系爭土地之唯一繼承人為由，於八十九年九月八日向雲林縣西螺地政事務所申請辦理系爭土地之繼承登記，因地政事務所人員不知該自書遺囑業已撤回，遂於同年月十一日辦竣繼承登記，則被上訴人戊○○之行為實已侵害上訴人及被上訴人乙○○之繼承權。又系爭土地既為被繼承人廖黃 之遺產，而廖黃 之繼承人共有五人，每人應繼分各為五分之一，上訴人自得請求每人應繼分比例為分割。爰依民法第一千一百四十六條第一項及第一千一百六十四條前段規定，求為命㈠被上訴人戊○○應將被繼承人廖黃 所遺坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為九一三─一地號）、地目田、面積一七八六點九三平方公尺之土地於八十九年九月十一日在雲林縣西螺地政事務所辦理之繼承登記予以塗銷；㈡被上訴人戊○○、乙○○應與上訴人就被繼承人廖黃 所遺前開土地，各按五分之一之應繼分辦理分別共有之繼承登記之判決（原審駁回上訴人之訴，上訴人不服而提起上訴，並於本院準備程序，追加依侵權行為法則，求為如上開聲明㈠所示之判決）。
二、被上訴人戊○○則以：系爭土地繼承登記日期，乃為八十九年九月十一日，距被繼承人廖黃 死亡之日八十九年二月十六日將近七個月，自難認被上訴人戊○○於繼承開始時，即已自命為繼承人，而行使遺產上之權利。何況被上訴人戊○○並未否認上訴人同係廖黃 之繼承人之一，而僅係就系爭土地究否得以自書遺囑，抑或買賣關係登記一事有所爭執而已。是本件應無民法第一千一百四十六條規定之適用，縱認有該法條之適用，然系爭土地乃被上訴人戊○○向被繼承人廖黃
所承買，彼等之買賣關係存在，上訴人依據繼承關係仍應負移轉登記之義務，是苟認被上訴人戊○○應將系爭土地之繼承登記塗銷，被上訴人戊○○嗣後仍得據繼承、買賣關係再訴請上訴人履行移轉登記之義務，系爭土地最終結果仍歸被上訴人戊○○所有，如此僅是徒增訟累。又被繼承人廖黃 之遺產尚有現金等物，自應一併分割，上訴人卻僅就特定之系爭土地訴請分割，於法自屬有違等語，資為抗辯。
三、經查，有關上訴人之母廖黃 於八十二年五月二十八日與被上訴人戊○○就系爭土地訂定買賣契約，廖黃 繼於八十二年六月十日書立自書遺囑，將系爭土地分歸被上訴人戊○○繼承，並經臺灣雲林地方法院公證處認證完成。而彼等之買賣關係則經臺灣士林地方法院於八十六年九月二十四日以八十四年度訴字第八七０號判決確認存在並確定在案。嗣上訴人之母廖黃 於八十九年二月七日死亡，惟廖黃 於死亡前之八十三年十月十九日即撤回前開自書遺囑，並經台灣雲林地方法院公證處認證。而廖黃 之繼承人除上訴人三人外，尚有被上訴人戊○○及乙○○，而被上訴人戊○○於八十九年九月八日持上開自書遺囑及相關文件，向雲林縣西螺地政事務所申請辦理系爭土地之繼承登記，並於同年月十一日辦竣繼承登記等情，有兩造所提出之臺灣雲林地方法院八十二年度認字第四一四號認證書、八十三年度認字第八七二號認證書雲林縣西螺地政事所九十二年三月十四日第0000000000號函附土地登記申請書、登記清冊、繼承系統表、戶籍謄本、土地所有權狀、土地登記簿謄本、土地買賣契約書、臺灣士林地方法院八十四年度訴字第八七０號民事判決、臺灣高等法院八十七年度上字第三二號民事判決及最高法院八十八年度台上字第三二二號民事裁定各乙份在卷可稽（見原審卷第一二至四二頁、第九八至一二七頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、次查，上訴人主張：被上訴人戊○○侵害其等三人及被上訴人乙○○之繼承權，依民法第一千一百四十六條第一項規定及侵權行為法則，自應負塗銷系爭土地繼承登記之義務，併依民法第一千一百六十四條前段規定，請求分割系爭土地等情，則為被上訴人戊○○所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者，厥為㈠上訴人主張被上訴人戊○○應將系爭土地於八十九年九月十一日在雲林縣西螺地政事務所辦理之繼承登記予以塗銷一事，有無理由？㈡上訴人得否依民法第一千一百六十四條前段規定訴請分割系爭土地？等項。茲分述如后：
㈠、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段定有明文。又按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上一切權利義務；又因繼承關係於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第一千一百四十八條及第七百五十九條分別定有明文，可知因繼承而取得之不動產無庸辦理登記，亦無須為繼承之意思表示，於發生繼承之事實時，當然取得被繼承人之不動產所有權，惟僅未經登記，不得處分其物權而已。又繼承人有數人時，在遺產分割前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條亦定有明文，是以其他共同繼承人嗣後若予侵害，乃侵害該繼承人已依法取得之權利。被上訴人戊○○雖抗辯：被繼承人廖黃 撤回遺囑之行為損害其利益，故無效；且系爭土地乃其向被繼承人廖黃 所承買，彼等之買賣關係存在，上訴人依據繼承關係仍應負移轉登記之義務，苟認上訴人請求塗銷繼承登記有理由，嗣後其仍得依據繼承、買賣關係，訴請上訴人履行移轉登記之義務，系爭土地最終結果仍歸其所有，如此只是徒增訟累，故上訴人請求塗銷登記為無理由云云。惟查：
１上訴人主張其與被上訴人戊○○、乙○○同為被繼承人廖黃 之婚生子女，對廖
黃 之遺產各有應繼分五分之一之繼承權；又被上訴人戊○○明知被繼承人廖黃
於八十三年十月十九日已另書立遺囑撤回經臺灣雲林地方法院公證處認證之八十二年六月十日自書遺囑，仍於八十九年九月八日持上開經撤回之自書遺囑及相關文件，就系爭土地以繼承為原因，向雲林縣西螺地政事務所申請辦理系爭土地之繼承登記，並於同年月十一日辦竣繼承登記等情，為被上訴人戊○○於本院審理時所自認（見本院卷第九六頁），並有臺灣雲林地方法院八十三年度認字第八七二號認證書、及雲林縣西螺地政事所九十二年三月十四日第0000000000號函附資料可參（見原審卷第一二至四二頁），則被上訴人戊○○前揭持八十二年六月十日之自書遺囑辦竣系爭土地繼承登記之舉，就逾越其應繼分五分之一之範圍，自屬侵害上訴人已依法取得之遺產公同共有之權利，應負損害賠償責任。被上訴人戊○○雖辯稱：被繼承人廖黃 撤回遺囑之行為係損害其利益，故而無效乙節。惟按遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部，民法第一千二百十九條定有明文，且遺囑係於遺囑人死亡時始發生效力，倘效力尚未發生，自無對第三人構成損害可言，故遺囑人於遺囑效力發生前，不須具何理由，自可任意將其遺囑撤回或變更之，無容他人干涉之餘地。是被上訴人戊○○前揭抗辯，委難採憑。至於被上訴人戊○○抗辯與被繼承人廖黃 就系爭土地存有買賣契約一事，亦乃僅使被上訴人戊○○對廖黃戅之繼承人（即上訴人及被上訴人乙○○）取得一請求辦理所有權移轉登記及交付系爭土地之債權，尚難因憑被上訴人戊○○以前揭持被繼承人廖黃 之自書遺囑辦理繼承登記，取得系爭土地之所有權，與依據買賣關係請求之結果終將相同，即遽謂其持八十二年六月十日之自書遺囑辦竣系爭土地繼承登記之舉為正當。是被上訴人戊○○抗辯：系爭土地乃其向被繼承人廖黃 所承買，彼等之買賣關係存在，上訴人依據繼承關係仍應負移轉登記之義務，苟認上訴人請求塗銷繼承登記有理由，嗣後其仍得據繼承、買賣關係訴請上訴人履行移轉登記之義務，系爭土地最終結果仍歸其所有，如此只是徒增訟累，故上訴人請求塗銷登記為無理由云云，亦無足取。
２承上，被上訴人戊○○前揭抗辯，洵不可採。上訴人爰依民法第一百八十四條第
一項前段之侵權行為法律關係，請求被上訴人戊○○應將系爭土地於八十九年九月十一日在雲林縣西螺地政事務所辦理之繼承登記予以塗銷乙節，非屬無據，應予准許。又上訴人本於侵權行為之法律關係請求，既經准許，其另本於民法第一千一百四十六條第一項回復繼承權之法律關係請求，核屬訴之重疊合併，即無再予審究之必要，不予論述。
㈡、按遺產分割既以消滅遺產公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產，及共同繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，應以全部遺產整體為分割，不能以遺產中之個個財產為分割之對象。又民法第一千一百六十四條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的，在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。上訴人既依民法第一千一百六十四條規定訴請分割遺產，除非依民法第八百二十八條、第八百二十九條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法自應以全部遺產為分割對象（最高法院八十四年度台上字第二四一０號、八十六年度台上字第一四三六號及八十八年度台上字第二八三七號分別著有裁判可參）。再按分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第七百五十九條規定，自非先經繼承登記，不得為之。又共有物之分割性質上為處分行為，不因協議分割或裁判分割而有不同，依民法第七百五十八條規定，共有之不動產之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記前，不得分割共有物（最高法院六十八年度第十三次民事庭庭推總會議決議（二）及附帶決議可資參照）。上訴人固主張：系爭土地為被繼承人廖黃 之遺產，是爰依民法第一千一百六十四前段之規定，請求分割等情。惟查，被上訴人戊○○於被繼承人廖黃 死亡後，即開具遺產清冊，並檢附相關文件資料，於八十九年四月十二日向臺灣雲林地方法院聲請限定繼承，且經該法院於八十九年四月二十日以八十九年度繼字第一五二號裁定准予公示催告在案，觀諸該卷所附之文件可知，被繼承人廖黃 除遺有系爭土地外，尚有系爭土地買賣價金一百三十萬元、西螺鎮農會本會帳號二三七五四─一─０號活期儲蓄存款一萬三千四百八十三元及西螺鎮農會中山分部帳戶一四三二八─一─０號活期儲蓄三千九百九十二元等現金，此有臺灣雲林地方法院八十九年度繼字第一五二號民事卷宗可稽，則被繼承人廖黃 之遺產除系爭土地外，尚有現金共計一百三十一萬七千四百七十五元。準此，上訴人請求就個別遺產之系爭土地為分割，揆諸前揭判例意旨，於法自有未合。況且，系爭土地除被繼承人廖黃 之一繼承人即被上訴人戊○○已辦妥繼承登記外，餘者均尚未為之，此有系爭土地土地登記謄本可稽（見原審卷第四二頁），則依上開決議說明，上訴人自無得請求就系爭土地各按五分之一之應繼分辦理分別共有之繼承登記。從而，上訴人依民法第一千一百六十四條前段規定，請求分割系爭土地，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人主張因被上訴人持被繼承人廖黃 已撤回之自書遺囑辦理系爭土地之繼承登記之行為，係侵權行為，自屬正當。被上訴人戊○○前揭抗辯為無可取。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，訴請被上訴人戊○○將上開繼承登記予以塗銷，為有理由，應予准許。又上訴人主張系爭土地為被繼承人廖黃 之遺產，爰依民法第一千一百六十四前段之規定，請求被上訴人戊○○、乙○○應與上訴人就系爭土地，各按五分之一之應繼分辦理分別共有之繼承登記乙節，則於法不合，無從准許。原審就上開應准許之部分，未及審酌而為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至原審駁回前開不應准許之部分，理由雖有不同，惟結論並無二致。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本判決判斷結果，不生影響，爰不逐一論述，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條前段、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 周 素 秋~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 四 日
法院書記官 林 鈴 香