臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度家上易字第五號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 林 崑 地 律師被 上 訴人 丁 ○ ○
丙 ○ ○
乙 ○訴訟代理人 黃 木 春 律師右當事人間請求確認遺囑真正事件，上訴人對於中華民國九十一年一月七日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十一年度家訴字第六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認黃戊寅於民國九十年十月十四日所立如原審起訴狀所附之口授遺囑為真正。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
（一）原審判決未就本件上訴人在第一審請求確認黃戊寅之口授遺囑為真正之訴為裁判，竟為訴外裁判：
㈠依民事訴訟法第二百四十七條第一項規定上訴人提起確認之訴，有下列三種：
⑴確認法律關係之訴；⑵確認證書真偽之訴；⑶確認為法律關係基礎事實存否
之訴等；本件上訴人在原審請求「確認黃戊寅於民國九十年十月十四日所立之如後附件所示之口授遺囑為真正」，係屬於上揭規定第二種「確認證書真偽之訴」（參照王甲乙、楊建華、鄭健才合著民事訴訟法新論第二０三頁）。查確認之訴之標的為法律關係；故如事實雖法律上甚為重要者，亦不得為其標的，惟因確定證書之真偽，即因確定證書是否由作成名義人作成之事實，例外的獨立提起確認之訴。又如法律之存否，效力及其解釋等，亦不得為確認之訴之標的（參照石志泉著民事訴訟法釋義第二五０頁）；確認之訴除確認證書真偽之訴外，僅得以法律關係為訴訟標的，從而單純之事實及法律問題，即不得提起確認之訴，例如契約為法律關係之發生原因，非即法律關係，契約之存在與否，乃事實問題，有效與否，乃法律問題，不得為確認之訴之標的（司法院院字第二七七五號解釋、最高法院三十一年九月二十二日民刑庭會議決議、同院三十二年上字第二二五七號判例參照）。最高法院八十二年台上字第一九五號判例意旨謂：「民事訴訟法第二百四十七條請求確認證書真偽之訴，須證書之真偽，即證書是否由作成名義人作成，有不明確之情形始得提起」（同院五十八年台上字第一四０二號判例亦同此意旨）。綜上說明，所謂確認證書之真偽，即確認證書是否為作成名義人所作成之事實。證書之「真」，指證書之真正；證書之「偽」，非以偽造者為限，並包含變造在內（參照吳明軒著中國民事訴訟法第五五六頁、石志泉著民事訴訟法釋義第二五０頁，上開判例）。
㈡按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴法第三八八
條定有明文。本件上訴人在原審請求「確認黃戊寅於九十年十月十四日所立之如後附件所示之口授遺囑為真正」，係因被上訴人等否認黃戊寅之上開口授遺囑之真正，而對黃戊寅之上開口授遺囑之真正有爭執，上訴人乃在原審提起「確認黃戊寅之上開遺囑之真正」，乃係請求確認黃戊寅之上開遺囑是否為作成名義人之黃戊寅所作成之事實，乃原審未就上訴人在原審請求「確認黃戊寅之上開遺囑之真正」是否為作成名義人之黃戊寅所作成之事實為裁判，竟以黃戊寅於立口授遺囑時，既能為代筆遺囑，顯見與民法第一千一百九十五條第一款所規定之「遺囑人不能依其他方式為遺囑者」有違，是系爭遺囑，自有欠缺口授遺囑之要件，是其本件請求，自無理由，應予駁回云云，係屬訴外裁判，顯屬不當。
㈢本件訴訟前，被上訴人等即否認黃戊寅之上開口授遺囑為真正；在本件訴訟之
原審，被上訴人等辯稱黃戊寅因肝癌、肝硬化、鼻咽癌而去世，該種病症末期均非常痛苦，最後常以藥物使其昏迷，且大部分會有肝昏迷症狀。在九十年十月十五日零時三十分許，被上訴人趕到時已無意識，到二時三十分即去世，顯然不可能於前一日（即十四日）有意識立遺囑等語，即對於黃戊寅之上開口授遺囑之真正，發生爭執，以致該口授遺囑是否黃戊寅所作成，有不明確之情形，是上訴人提起本件確認上開遺囑之真正，有即受確認判決之法律上利益。
（二）黃戊寅之上開口授遺囑，是否欠缺口授遺囑之要件，附帶說明如左：㈠按遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能以其他方式為遺囑者，得由遺囑人
指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名，為口授遺囑民法第一千一百九十五條第一項定有明文。
㈡查被上訴人等在原審九十一年四月二十三日之答辯狀理由第一項之㈡載：黃戊
寅於九十年四、五月間即發現鼻咽癌、肝癌，在聖馬爾定醫院治療，同年八月十五日即住進成功大學附設醫院，病情已重，同年十月十二日自成功大學附設醫院轉向嘉義市聖馬爾定醫院，十五日凌晨二時三十分即去世，足證自成功大學附設醫院轉回時病情已嚴重，一般肝癌末期都會肝昏迷，上訴人不通知其同胞兄弟，卻於去世前臨時找律師立遺囑，實有可疑云云；可見，黃戊寅立系爭遺囑時生命已危急。
㈢次查系爭遺囑，係律師陳文彬及其父親陳慶輝為見證人，於九十年十月十四日
中午十二時三十分左右在聖馬爾定醫院病房內，立遺囑人黃戊寅為口授遺囑時，已因生命危急狀態，此觀被上訴人等在原審九十一年六月二十一日提出之「聲請狀」第一項理由㈡依據該醫院（指聖馬爾定醫院）所函送護理記錄內容，
黃戊寅在九十年十月十四日上午八時四十五分即病危（On, Critical）．．云云，即可瞭然，並有該護理記錄影本附於原審卷可證。
㈣又查見證人與證人之性質不相同。系爭遺囑之內容係有關財產繼承問題，如無
特殊之關係，不易找到其他見證人，亦無第三人願意做遺囑之見證人，在醫院內之醫師、護士、病人或其家屬朋友，與黃戊寅及上訴人之間非親非故，不可能為系爭遺囑之見證人。又黃戊寅之兄弟均係黃戊寅之繼承人，系爭遺囑係有關遺產繼承問題，因此黃戊寅之兄弟不可能為系爭遺囑之見證人，黃戊寅之其他親戚，因不願得罪繼承人之黃戊寅之兄弟，亦不可能為系爭遺囑之見證人。因此律師陳文彬會同其父陳慶輝於九十年十月十四日中午十二時三十分左右到嘉義市聖馬爾定醫院病房時，黃戊寅之病情已危急，已如上述。黃戊寅為趕作遺囑，一時亦難找到見證人，黃戊寅乃指定律師陳文彬及其父陳慶輝為見證人作成口授遺囑，因此在遺囑內載明「遺囑人現處於病塌中，目前已無能力書寫文字，又無超三名以上可為見證之人」，該遺囑之內容均按黃戊寅之口授意旨作成，亦經陳文彬及陳慶輝在原審結證屬實。由此可證，系爭遺囑已具備口授遺囑之要件，已發生口授遺囑之效力。原判未注意及此，遽認黃戊寅立遺囑時，黃戊寅並非在加護病房內，上訴人斯時仍可自外央求見證人一人前來為遺囑之見證，或在該醫院內請求其他病患或其家屬，或請求該醫院內之該層樓護理站之護士人員，或該醫院內之社工人員或志工人員，任意一有行為能力之成年人為遺囑見證人，自非不能，此揆之常理即明，是依當時情形，遺囑人黃戊寅自得依民法第一千一百九十四條規定為代筆遺囑，顯見黃戊寅之口授遺囑，與民法第一千一百九十五條第一款規定之「遺囑人不能依其他方式為遺囑者」，有違，是系爭遺囑，自欠缺口授遺囑之要件，上訴人在原審之本件請求，自無理由云云，顯係有關系爭遺囑之效力問題，惟與本件上訴人訴請確認系爭遺囑是否真正之問題，並不相同。
（三）綜上說明，原審並非就上訴人在原審訴請「確認黃戊寅於民國九十年十月十四日所立之如後附件所示之口授遺囑為真正」（即請求確認上開口授遺囑，是否作成名義人之黃戊寅所作成）為審判，竟就系爭遺囑不具備口授遺囑之要件而無效之問題為審判，顯屬不當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提遺囑影本一件、召開親屬會議通知九張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
（一）立遺囑時，黃戊寅既可以自己寫遺囑並請律師到醫院先看過，則可以請住在嘉義市的弟弟黃茂及弟媳或醫院人員當見證人，故上訴人所主張不合口授遺囑之要件。
（二）依民法第一千一百九十七條規定，口授遺囑應於立遺囑人死亡後三個月內，提請親屬會議認定其真偽，而親屬會員依民法第一千一百三十一條之規定為其妹黃玉鶴、弟丙○○、丁○○、黃茂雄，但上訴人並未依上開規定將遺囑提交由該五人組成之親屬會議認定，且其所召開之親屬會議，黃玉鶴、黃茂雄未收到開會通知，會議之一員乙○亦非親屬，既未經合法會議確認，就無法認定該遺囑為真正。
（三）上訴人不是確認該文書是否為黃戊寅所作，或是其叫人代作。而是確認口授遺囑為真正，而口授遺囑之真正，必定要符合口授遺囑之要件，且主張遺囑是否真正不能作為確認之訴之訴訟標的。
理 由
一、本件上訴人起訴主張，立遺囑人黃戊寅於九十年十月十四日在嘉義聖瑪爾定醫院病塌中，因已無能力書寫文字，又無超過三名以上可為見證之人，遂指定陳文彬、陳慶輝二人為見證人並口授如下之遺囑意旨「本人罹患疾病未告知其他兄弟係本人意思，請太太甲○○於本人臨終前，再通知其他親屬前來。本人全部財產於本人身故後全部歸本人配偶甲○○繼承，期其餘繼承人勿有異議，並協同辦理登記」（以下簡稱系爭遺囑），由見證人中之一人陳文彬將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明中華民國九十年十月十四日所立，而與其他見證人陳慶輝同行簽名，為系爭遺囑。嗣黃戊寅於九十年十月十五日死亡，其遺產繼承人除配偶之上訴人外，並無第一順位之直系血親卑親屬，亦無第二順位之父母，惟有第三順位繼承人之兄弟姊妹黃茂雄（在美國）、丁○○、丙○○、黃王鶴等四人，上訴人乃通知黃戊寅之親屬，於九十一年一月五日在上訴人家召開親屬會議，惟除丁○○、丙○○、乙○（黃戊寅之表弟）出席參加親屬會議外，其餘親屬賴慶祥（黃戊寅之堂弟），周陳錦玉（黃戊寅之表妹）、陳炳煌（黃戊寅之表兄）、陳博雄、陳博文（以上二人均係黃戊寅之表弟），雖經上訴人以雙掛號通知，但均未出席參加開會。最後出席參加親屬會議者，只有三人在丙○○家開會，其中丁○○、丙○○（以上兩人均係黃戊寅之第三順位遺產繼承人）二人表示不予承認系爭遺囑；另一親屬之乙○即以當初黃戊寅之精神狀態作質疑，表示無法判斷；最後三人作成決議不予承認。查被上訴人既否認系爭遺囑之真正，上訴人提起本件確認系爭遺囑真正之訴，自有即受確認判決之法律上利益等語。
被上訴人則以，被上訴人之兄黃戊寅於九十年四月發現鼻咽癌，並接受放射治療。九十年五月三日腹部超音波檢查發現肝內腫瘤。於九十年八月十五日到成功大學附設醫院住院接受血管栓塞治療，直至九十年十月十二日才轉回嘉義市天主教聖馬爾定醫院住院檢查治療。上訴人於同年九月十五日凌晨零時二十分才通知兄弟趕到醫院，已完全不醒人事。上訴人當時在場，也未提及有立遺囑之事。依上情可知，黃戊寅病情已嚴重竟，不通知同胞兄弟，卻於同年八月九日和上訴人公證結婚。卻於去世前臨時找律師立遺囑，實有可疑。上訴人稱立遺囑當時無超過三名以上可為見證之人，才立此口授遺囑云云。但被上訴人丙○○為黃戊寅之胞弟，住嘉義市○區○○○路○○○巷○號，距聖馬爾定醫院約僅二公里，一通知即到，嘉義市其他親友甚多，既能請律師父子到場立遺囑，如何會無法找到第三人。倘若確是黃戊寅本意不告知其兄弟或親人，何以會在九十年十月十五日零時二十分通知被上訴人丙○○，明顯黃戊寅並無不告知同胞兄弟之意思。再者，黃戊寅因肝癌、肝硬化、鼻咽癌而去世，該種病症末期均非常痛苦，最後常以藥物使其昏迷，且大部分會有肝昏迷症狀。在九十年十月十五日零時三十分許，被上訴人趕到時已無意識，到二時三十分即去世，顯然不可能在前一日（即十四日）有意識立遺囑等語，資為抗辯。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。又按「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在」、「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之利益者，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」，最高院二十七年上字第三一六號、五十一年上字第二三０七號分別著有判例可參。
三、查上訴人主張其為黃戊寅之配偶，而黃戊寅已於九十年十月十五日凌晨二時三十分許死亡，黃戊寅於同年月十四日曾口授遺囑，由第三人陳文彬律師代筆兼為見證人及陳慶輝先生為見證人，立有口授遺囑，經於九十一年一月五日召開親屬會議，僅有被上訴人丁○○、丙○○、乙○三人出席，並於親屬會議對系爭遺囑決議為「不予承認」等情，有上訴人提出之系爭遺囑、戶籍謄本、繼承系統表、親屬會議紀錄、雙掛號信封及回執等件在卷可按（見原審卷第八、十至廿四頁），被上訴人除否認系爭遺囑有口授遺囑之效力外，對其餘部分亦不爭執，自堪信為真實。次查，系爭遺囑載「因遺囑人現處於病塌中，目前已無能力書寫文字，病房中又無超過三名以上可為見證之人，遺囑人遂指定陳文彬、陳慶輝二人為見證人，表示如下事項：㈠本人罹患疾病未告知其他兄弟係本人意思，請太太甲○○於本人臨終前，再通知其他親屬前來。㈡本人全部財產於本人身故後全部歸本人配偶甲○○繼承，期其餘繼承人勿有異議，並協同辦理登記」，並由見證人陳文彬、陳慶輝於見證人處簽名，復由上訴人甲○○於在場處簽名（見原審卷第八頁），上訴人主張確有該立遺囑之情事，證人陳文彬、陳慶輝復於原審結證稱確有作為該見證人之事（見原審卷第四七－四八頁），並有系爭遺囑影本在卷可憑，堪信有此事實。於此應審究者為確認系爭遺囑是否具備權利保護要件。
四、按遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名，為口授遺囑，民法第一千一百九十五條第一款定有明文。是口授遺囑成立之要件為：㈠遺囑人因生命危急或其他特殊情形。㈡遺囑人不能依其他方式為遺囑者。㈢由遺囑人指定二人以上之見證人。㈣由遺囑人口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日。㈤遺囑人應並與其他見證人同行簽名。經查：
㈠系爭遺囑係由律師陳文彬及其父親陳慶輝為見證人，並由陳文彬為筆記，至於
在場者為上訴人一人，已如前述，並有系爭遺囑在卷可憑。查證人陳文彬於原審到庭結證：「（問：系爭遺囑是誰寫的？）九十年十月十四日中午十二時三十分左右在聖馬爾定病房內由我寫的，我本身是執業律師，上訴人甲○○在九十年七、八月間曾經找我作遺囑的事情，我曾經提供一份自書遺囑的格式讓他自己去寫，九十年十月十四日當天上訴人甲○○告訴我她先生黃戊寅有寫一份自書遺囑要我過去看看有沒有效，我當時就和我父親陳慶輝一起到醫院的病房去，當時遺囑寫的有一些瑕疵，我請黃戊寅要在塗改的地方或增刪處簽名，上訴人要把黃戊寅扶起來時，他就嘔吐身體不舒服，我叫他請他的兄弟姊妹一起過來比較不會有問題，但他說他不希望他的兄弟姊妹一起過來，因為以前他們兄弟姊妹相處不好，後來我就幫他做了一份口授遺囑，由我和我父親陳慶輝為見證人。」、「（問：立遺囑當時黃戊寅的意識能力如何？）當時他的意識清楚，只是講話比較小聲。」、「（問：當時黃戊寅有無辦法簽名？）沒有辦法簽名。」等語（見原審卷第四七－四八頁）。再參諸財團法人天主教聖馬爾定醫院於九十一年五月廿四函復原審法院謂「黃戊寅於九十年十月十二日住院時，人清楚，可以說話，只是虛弱而已。直到九十年十月十四日白天意識還很清楚，晚上十一點之後，意識不清，低血壓，生命徵候較壞，至九十年十月十五日淩晨過世」（見原審卷第七七頁），由上開證人之證詞及醫院之復函，應足認定：黃戊寅為系爭口授遺囑時，其意識仍然清楚，但黃戊寅確未於系爭遺囑上與見證人同行簽名甚明。基於上情顯然與上開口授遺囑之要件「遺囑人因生命危急或其他特殊情形」、「遺囑人應並與其他見證人同行簽名」不合。
㈡又按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使
見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第一千一百九十四條定有明文。依前揭證人陳文彬所述，立遺囑人黃戊寅係於九十年十一月十四日中午十二時三十分，為口授遺囑。而黃戊寅為口授遺囑之地點，則位在嘉義市天主教聖馬爾定醫院普通病房內，而非在加護病房內之事實，亦據上訴人於原審最後言詞辯論期日到庭陳述在卷。查嘉義市天主教聖馬爾定醫院為嘉義地區之地區醫院，其病患人數眾多，且其醫護人員亦非少數，此為公眾所週知之事實。則黃戊寅為口授遺囑時，既意識清楚，為中午時分，且在病患、醫護人員甚多醫院內之普通病房，而斯時已有見證人陳文彬及陳慶輝二人，且陳文彬、陳慶輝係上訴人當日央求渠等前去該醫院病房內，亦據證人陳文彬前揭證述在卷，足認：上訴人斯時仍可自外央求見證人一人前來為遺囑之見證，或在該醫院內請求其他病患或其家屬，或請求該醫院內之該層樓護理站之護士人員，或該醫院內社工人員或志工人員，任意一有行為能力之成年人為遺囑見證人，自非不能。而黃戊寅為口授遺囑時縱不能為簽名行為，然其意識既然清楚，已如前述，自得以按指印代之，應無疑義。是依當時情形，遺囑人黃戊寅仍得依民法第一千一百九十四條規定，為代筆遺囑甚明。㈢綜上，黃戊寅於立系爭口授遺囑時，既能為代筆遺囑，且未與見證人同於系爭
口授遺囑簽名，顯見與前揭民法第一千一百九十五條第一款規定口授遺囑之要件「遺囑人因生命危急或其他特殊情形」、「遺囑人不能依其他方式為遺囑者」、「遺囑人應並與其他見證人同行簽名」相違背，自不合「口授遺囑」之要件。
五、綜上所述，系爭口授遺囑不符合民法第一千一百九十五條第一款口授遺囑規定之要件及方式。按法律行為不依法定方式者無效，民法第七十三條前段定有明文。
查系爭口授遺囑既未依法律規定之方式為之，依法即為無效之行為。而按「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之利益者，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」（最高院五十一年上字第二三０七號判例參照），系爭口授遺囑既為無效之行為，即無從因系爭口授遺囑而發生任何法律關係，依首揭法條及判例意旨，本件即無「法律關係」可為確認，上訴人即無所謂法律上地位屬於不安之狀態之情事，且無法以確認判決除去其法律上不安之狀態，即無受確認判決之法律上利益可言，上訴人遽而提起本件之訴，於法未合，應予駁回，原審雖未以本件無受確認判決法律上之利益駁回其訴，而以未合民法第一千一百九十五條第一款之要件為駁回上訴人在原審之訴，理由雖有不同但結論並無二致，依法仍應認其上訴為無理由，上訴人仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，並無所據，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日~B法院書記官 侯 瑞 富