臺灣高等法院臺南分院民事判決 92年度智上字第1號上 訴人即附帶被上訴人 丙○○訴訟代理人 高原茂 律師被上訴人即附帶上訴人 乙○○訴訟代理人 張智學 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年3月25日臺灣雲林地方法院所為91年度訴字第553號第一審判決，提起上訴；被上訴人並為附帶上訴，本院於94年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人丙○○（下稱上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：
Ａ、上訴聲明：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴之訴訟費用之裁判廢棄。
（二）被上訴人應再給付上訴人新臺幣300萬元及自民國91年8月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（三）第二項判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
Ｂ、答辯聲明：
（一）附帶上訴駁回。
（二）附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）被上訴人廣招連鎖店之情事，有上訴人於刑事庭所呈附件89年11月29日聯合報41版剪報載述：乙○○... 如今在臺北天母、台中市、彰化、高雄等都有分店」等文即足證明，至上訴人於原審所稱「被告招攬有六家連鎖店」之情，乃依上訴人最初查獲之店數計，而按所謂的加盟店或連鎖店業者，查其創業之初通常都須繳納一筆加盟金或權利金予原創辦者，此乃依一般社會經驗判斷，又關於金額約60萬元之說則為上訴人幾番打探之結果。
（二）被上訴人雖擁有巴登商標專用權，但其逾越商標專用權之範圍擅以巴登之名經營與上訴人同一之冷飲小吃服務，自已侵害上訴人之服務標章專用權，從而無論被上訴人生產及販賣巴登咖啡之歷史有多悠久，或者巴登咖啡商標在社會上之知名度有多高，均無法否定上訴人以「巴登及圖」取得冷飲小吃業務之服務標章專用權，及被上訴人以該「巴登」文字，作為自己商號名稱之特取部分，將「巴登」二字使用於其經營之「巴登咖啡專賣店」之招牌、杯墊、名片及宣傳品上，促銷其服務，經營同類之冷飲小吃業務之服務之事實。
三、證據：除援用原審提出者外，請求命被上訴人提出連鎖契約或傳喚連鎖店業者。
乙、被上訴人即附帶上訴人乙○○（下稱被上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：
Ａ、附帶上訴聲明：
（一）原判決關於命被上訴人給付新台幣22萬5千元及自民國91年8月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息廢棄。
（二）前項廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
Ｂ、答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）依商標法第77條準用第61條第1項規定，服務標章專用權人對於侵害其服務標章專用權者，得請求損害賠償。而損害賠償係以被害人受有實際損害為成立要件，非以加害人受有利益為成立要件。經查：
㈠據時報之友分析，巴登咖啡之所以聞名，被上訴人在於擁
有台灣唯一商業機能的咖啡園，使用有機肥料栽種的台灣咖啡，從育苗、栽種、採收、去皮、曬乾、去殼、烘培到煮出一杯台灣咖啡，被上訴人都不假他人之手，全部自己來，巴登咖啡才具有專屬性，因此，將被上訴人之巴登咖啡歸類於專業類之咖啡，是以，通常情形下，一般人聽見或看見巴登咖啡之文字，所直接聯想到者，為口味獨特之台灣咖啡，即被上訴人巴登咖啡之商品，而非巴登之冷飲小吃店。
㈡被上訴人在經過將近20年來之努力（自民國72年開始），
已經擴展4公頃左右園地種植咖啡樹，年產量在10,000公斤之咖啡果實，經專業技術選果、焙製、研磨成粉，成為台灣咖啡，商品之名稱即為巴登咖啡，據悉，台灣地區具有量產台灣咖啡者，僅有被上訴人經營之駿馨咖啡實業有限公司有此能力，巴登咖啡之品牌為駿馨咖啡實業有限公司之著名商標，甚至有記者稱呼駿馨咖啡實業有限公司為巴登咖啡公司。
㈢如將被上訴人所經營之巴登咖啡專賣店與上訴人之巴登咖
啡，異時異地個別觀察，依照社會通念，參酌前揭事實，一般人應是將上訴人之巴登咖啡誤認為被上訴人之巴登咖啡專賣店，或是誤將上訴人所提供之咖啡誤認為是屬於被上訴人所栽種、選果、焙製、研磨、烹煮之巴登咖啡，實際上，上訴人之損害何在，即有疑問。
㈣據營業登記資料公示查詢，上訴人已不再經營巴登咖啡之
冷飲小吃之業務，而是在91年9月26日設立經營巴登咖啡餐飲店，行業為咖啡館，所謂之巴登咖啡已移除登記，參以財政部智慧財產局服務標章90年11月21日000000000號評定書，上訴人專用範圍限於冷飲小吃，不包含咖啡廳、餐廳，上訴人自91年9月26日起，既然沒有經營巴登咖啡之冷飲小吃業務，當然沒有侵害其專用權，即沒有損害可言。
（二）按商標圖樣有相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆或誤認之虞者，不得申請註冊，商標法第37條第1項第7款訂有明文（按新法為第23條）。而歷來實務見解均肯定該款所適用之對象並不以業經註冊者為限（司法院院字第1008號解釋、行政法院50年判字第35號判例、53年判字第235號、第337號判例、54年判字第135號判例、79年判字第689號判決、80年判字第408號判決參照）。是以被上訴人所使用之巴登咖啡銷售名義銷售所產製之咖啡，已經達到所謂著名之程度，上訴人所取得之服務標章巴登，自是與被上訴人所擁有未註冊之著名商標巴登咖啡，有致消費者混淆誤認之可能，為法令所禁止，當不得據以主張被上訴人使用巴登咖啡之名稱有侵害或損害其巴登服務標章。
（三）一般商標主管機關對於商標之知名度（著名）之判斷，是依下列因素綜合認定之：使用該商標商品之銷售量及範圍、使用該商標商品廣告之數量與質量、使用該商標商品使用是否悠久、使用該商品為消費者接受之程度（特定市場占有率）、商標創意及顯著性之強弱、商標註冊之情形。
經查：
㈠被上訴人乙○○在73年間，投資新台幣300萬元之資本額
，向經濟部申請設立駿馨咖啡實業有限公司，即以巴登咖啡名義銷售被上訴人本身所精心種植、烘焙之咖啡粉豆，有經濟部公司執照、台灣省雲林縣政府營利事業登記證可佐。
㈡在74年間，被上訴人以巴登咖啡命名之台產咖啡原豆，參
加台灣區秋節食品評鑑會，經15位評鑑委員審慎評鑑該咖啡原豆之品質衛生包裝均符標準，頒與駿馨公司金牌獎，有優良食品證書、牌匾照片可證，並請向大華晚報社、行政院農委會、行政院衛生署，函查74年台灣區秋節食品評鑑會議資料。
㈢在75年間，被上訴人與屏東地區之包富勝合作種植咖啡，
由被上訴人提供咖啡苗，包富勝種植，再由被上訴人向包富勝收購咖啡豆，有75年11月27日咖啡種植合約書可證。
同年被上訴人所經營之駿馨公司參加核心農民農事研究班講習會，討論咖啡種植事宜，有雲林縣林內鄉農會75年7月29日函文可稽。
㈣雲林縣政府85年間所編定之39期雲林綠芽第87頁，雲林采
風之部分，以荷苞山巴登咖啡之旅為標題，並以「濃濃咖啡香，暖暖寒冬情」為副標題，說明被上訴人以巴登咖啡命名之咖啡，有85年12月31日出刊之雲林綠芽第87頁可證。
㈤承上，足見被上訴人所使用之巴登咖啡名稱所命名之咖啡
商品，堪認為屬於著名之商標，若無法形成心證，則祈請進行市場調查。
（四）按服務標章依其性質準用商標法有關商標之規定；又在他人申請服務標章註冊前，善意使用相同或近似之服務標章圖樣於同一或類似之服務，不受他人商標專用權之效力拘束，商標法第77條、第23條第2項分別定有明文。
㈠荷苞村村長鄭連松、於73年製作巴登咖啡專賣店招牌之甲
○○、前台灣新聞報記者吳泉發有出具證明書，證明乙○○在73年間已經有經營巴登咖啡專賣店。
㈡另陳瑞仁在75年間擔任味全公司業務代表有與乙○○之巴
登咖啡有業務往來；包富盛在75年間與乙○○之巴登咖啡有合作推廣經營咖啡豆；黃訓論在78年至81年間任職於乙○○之巴登咖啡，在在均足以說明，乙○○在70年間，即有以巴登咖啡從事業務之經營。
（五）已有多家電視媒體針對乙○○所經營之巴登咖啡，製作有特別節目加以介紹，茲簡述節目於后：食全食美之巴登咖啡；超級大玩家第111集之雲林之旅；世界非常奇妙之雲林咖啡山；錢進天下之台灣咖啡；非常新聞之台灣咖啡；公視之聽聽看231；TVBS之台灣念真情第132集。並有多場集會介紹乙○○之巴登咖啡，茲簡述於下：雲林國中教師COFFEE研習社；土庫國中週會；黃昏音樂會之台灣咖啡與音樂對話。足見乙○○所使用之巴登咖啡名稱所命名之咖啡商品，堪認為屬於著名之商標，是以祈請鈞院委請專業鑑定機構進行市場調查，藉以確認巴登咖啡是否為著名商標，以及有無造成上訴人服務標章權益之損害。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：
（一）剪報二件。
（二）商標資料檢索一件。
（三）營業登記資料公示查詢一件。
（四）請求向嘉義市稅捐稽徵處，函查上訴人自87年迄今，以巴登咖啡經營冷飲服務，歷年來之稅捐資料（包含申報、核定的資料），何時停止營業，以及停止營業之原因。
（五）請求向智慧財產局函詢下列事項，若該局無法或不便說明，則請其告知應函詢或委請鑑定之單位：
㈠冷飲、小吃、咖啡廳、餐廳之營業特徵。
㈡依照消費者之認知，巴登咖啡是表彰何種商品或服務。
㈢依照消費者之認知，分別以巴登咖啡專賣店、巴登咖啡之
名稱，銷售咖啡飲料或其他冷飲時，該名稱所表徵之商品或服務為何？
（六）請求傳喚證人：黃訓論、甲○○。
（七）請求由中華徵信所企業股份有限公司鑑定。理 由
一、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。」民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於言詞辯論終結前，就原審敗訴部分為附帶上訴，合於上開規定，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人明知「巴登咖啡」之服務標章已經其向經濟部智慧財產局申請註冊，取得服務標章之專用權。竟未經允許，惡意使用上開服務標章圖樣中之「巴登」二字作為自己營業名稱之特取部分，並擅自將「巴登」二字使用於其經營咖啡專賣店之招牌及宣傳品上，促銷其服務，因本於商標法第61條及63條請求被上訴人給付500萬元及其法定遲延利息等語。
（原審判命被上訴人應給付上訴人225,000元及自民國91年8月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人就其敗訴部分，於300萬元範圍內提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴。）
三、被上訴人則以：上訴人取得之服務標章內容，其營業種類為「冷飲小吃之業務服務」，標章名稱為「巴登及圖」，標章圖樣為中文字「巴登」及橫式矩形上附花樣之圖形，至於申請人名稱為「巴登咖啡丙○○」，無所謂「巴登咖啡」專用權；又依經濟部智慧財產局90年11月21日中評字第H00000000號評定書評定所示，上訴人服務標章專用權及於提供冷飲小吃之服務業，不及於「餐廳」、「咖啡廳」服務，亦不及於「咖啡」商品；被上訴人自創「巴登咖啡」品牌，並依法向雲林縣政府申請「巴登咖啡專賣店」之營利事業登記證，並向經濟部智慧財產局申請註冊取得第773074號「巴登咖啡」商標，因營業處所位處山區，為吸引消費者，乃將店內外裝潢成類似一般傳統咖啡廳形式，俾提供消費者舒適享用該店沖泡之咖啡或其他附屬飲料之環境，藉以吸引消費者前來品嚐再購買店內銷售之巴登咖啡，此種經營方式，應屬合理常見之咖啡專賣店經營型態及消費方式等語，資為抗辯。
四、經查，「巴登」服務標章之專用權經上訴人向經濟部智慧財產局申請註冊，經經濟部智慧財產局核准核發註冊號數00000000號服務標章註冊證，指定營業種類為冷飲小吃之業務服務，專用期間自80年5月16日起至90年5月15日止，並於90年5月16日獲准延展註冊。另上訴人於79年6月16日起即於嘉義市○○街○○○號1、2樓開設「巴登咖啡」，營業項目為「冷飲」。而被上訴人於83年起即在雲林縣古坑鄉荷苞村小坑6之1號經營「巴登咖啡專賣店」，並於85年7月26日向雲林縣政府辦理營利事業登記。業據上訴人所提中華民國服務標章註冊證、嘉義市政府嘉市府建商登變五字第00008825號營利事業登記證、被上訴人「巴登咖啡專賣店」名片、廣告單影本（臺灣雲林地方法院檢察署88年度他字第531號偵查卷宗第4、5、9、10頁）、經濟部智慧財產局90年12月11日（九○）智商0910字第900100188號函所附之服務標章評定書（原審法院89年度易字第551號刑事卷宗第79頁）為證，並有被上訴人所提雲林縣政府雲府商登字第04675100號營利事業登記證在卷可稽（原審卷第26頁），堪認真實。
五、又上訴人主張被上訴人上開行為侵害其就「巴登」服務標章之專用權，並致生損害；惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是則本件之爭點在於：㈠被上訴人有無侵害上訴人之服務標章專用權？㈡若被上訴人有有侵害行為，則應討論有無造成上訴人之損害？經查：
（一）被上訴人有侵害上訴人之「巴登」服務標章專用權。㈠按修正前商標法第65條規定「惡意使用他人註冊商標圖樣
中之文字，作為自己公司或商號名稱之特取部分，而經營同一商品或類似商品之業務，經利害關係人請求其停止使用，而不停止使用者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五萬元以下之罰金。」，㈡經查原審刑事判決附圖所示之巴登及圖標章（原審卷第8
頁），既經上訴人向經濟部智慧財產局申請註冊取得服務標章之專用權，指定使用於冷飲小吃之業務服務，專用期間自80年5月16日起至90年5月15日止，並於90年5月16日獲准延展註冊，另上訴人於79年6月16日起，即獲准在嘉義市○○里○○街○○○號1、2樓設立「巴登咖啡」，經營冷飲小吃；而被上訴人自83年間起，即在雲林縣古坑鄉荷苞村小坑6之1號開設「巴登咖啡專賣店」，並於85年7 月26日辦理設立登記，等情應認為真實，已如前述。是則被上訴人使用上訴人註冊服務標章圖樣中之「巴登」文字，作為自己商號名稱之特取部分，應屬無疑。
㈢雖被上訴人於82年11月16日，以駿馨咖啡實業有限公司（
下稱駿馨公司）之名向經濟部中央標準局申請「巴登」之商標註冊，指定專用於修正前商標法施行細則第24條第19類之咖啡業務（即修正後商標法施行細則第49條第30類），期間自82年11月16日起至92年11月15日止，有該局第00000000號之商標註冊證附於偵查卷為憑（見臺灣雲林地方法院檢察署88年他字第518號卷第7頁），並於86年8月16日，以「巴登咖啡專賣店乙○○」名義，向經濟部中央標準局取得「巴登標章」圖樣之商標註冊，有註冊第00000000號中華民國商標註冊證在卷可證（見臺灣雲林地方法院刑事卷第34頁），惟按「商標」乃表彰自己營業上商品之標誌，「服務標章」則為表彰自己營業上所提供服務之標誌，二者之區別一為表彰商品，一為表彰服務，被上訴人上開註冊商標係指定使用於「咖啡」商品，而非表彰自己營業上所提供之服務，其有無侵害上訴人申請註冊取得之前揭服務標章之專用權，所應審究者，僅在於被上訴人是否有以「巴登」之名經營與上訴人相同之冷飲小吃之業務服務而已，與被上訴人向經濟部中央標準局取得「巴登」及其圖樣之商標註冊無涉，更與被上訴人何時開始生產咖啡、是否以「巴登」之名行銷咖啡商品、或以「巴登」之名開設咖啡廳、餐廳等均無關連。次查被上訴人經營之「巴登咖啡專賣店」，不但於室內、室外設座販賣咖啡之冷熱飲，且提供顧客洛神花茶、皇家紅茶、檸檬紅茶等冷、熱飲；金桔檸檬汁、柳橙汁、葡萄汁、蛋蜜汁及葡萄柚汁等果汁；咖啡、綠茶及洛神等果凍；及各式三明治、土司、蛋糕、巧克力火鍋等餐點服務，為被上訴人所承認，該價目表上明確記載各式咖啡及其他冷熱飲、果凍及餐點之價格，並載明個人最低消費100元，是「巴登咖啡專賣店」提供冷飲小吃之業務服務等情，亦相當明確。被上訴人一再否認經營冷飲、小吃，辯稱「巴登咖啡專賣店」擺設、裝潢成類似一般傳統之咖啡廳及餐廳，係為提供顧客品嚐咖啡，以便促銷咖啡及其製成品云云，顯與實情不符，堪認被上訴人有以「巴登」之名經營與上訴人相同之冷飲小吃之業務服務。
㈣又按一般商標申請註冊程序之規定，申請註冊之商標，經
審查後認為合法者，除以審定書送達申請人及其代理人外，須先刊登於商標公報，俟滿三個月無異議或異議經確定不成立後，始予註冊；且申請商標專利時，通常須先以電腦查詢有無相同名稱已經註冊在前等情，亦有商標公報、電腦查詢表及經濟部智慧財產局商標申請手續介紹在卷可參（見臺灣雲林地方法院檢察署88年他字第518號卷第9、10頁，原審89年度易字第551號刑事卷第134、135頁）。
申請商標註冊既然須先刊登於商標公報，且被上訴人於82年間申請商標專利時，透過電腦查詢即可知全國以「巴登」為名之商標註冊為何，自不得諉為不知上訴人於80年間，已取得「巴登」之服務標章。況上訴人發現被上訴人擅自使用「巴登」二字作為自己商號之特取部分，使用於招牌、名片及宣傳品上，促銷其服務時，即分別於87年9月29日及88年5月11日，以嘉義郵局第233號存證信函及委請律師以（八八）高法函字第004號律師函，催請被上訴人停止使用上開名稱，然被上訴人均未加理會，其惡意使用他人服務標章中之文字，作為自己商號名稱之特取部分，要無疑義。雖被上訴人就此辯稱其使用「巴登」二字，係善意合理使用所取得之「巴登」商標專用權，且其經營之項目與上訴人不同，並無使一般人誤認二者同一而產生混淆之虞云云。惟此處所謂善意合理使用，依修正前商標法第77條準用修正前第23條第1項「凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束」之規定，必被上訴人為表示自己之姓名、名稱或所營業務之相關說明，而使用上訴人服務標章中之「巴登」文字，其目的非作為服務標章使用，始不受上訴人標章專用權之效力所拘束，然被上訴人向經濟部中央標準局申請取得之「巴登」商標專用權，係指定使用於咖啡之商品，而不及於冷飲小吃之業務服務，此有該商標註冊證在卷可稽，其多年來以「巴登咖啡」之名從事銷售者，亦僅為咖啡產品，而非以「巴登」之文字說明所營業務，被上訴人若未經營前揭之冷飲小吃，而僅以巴登咖啡之名販賣咖啡，即與上訴人無關，並無相互剽竊使用可言，被上訴人逾越商標專用權之範圍，自行以巴登之名經營與上訴人同一之冷飲小吃服務，自已侵害上訴人之服務標章專用權，要無援引修正前商標法第23條第1項所謂合理使用規定之餘地，又被上訴人經營之「巴登咖啡專賣店」與上訴人之「巴登咖啡」名稱及座落地點雖然不同，然二者關於巴登之主要名稱相同，且內部裝潢、擺設均與一般提供餐飲服務之商店雷同，又同是經營咖啡、果汁冷熱飲及三明治、土司、沙拉等小吃之業務服務，如異時異地各別觀察，依照社會通念，難認無使一般大眾產生混同誤認之虞，且服務標章之保護，於我國內並無地域之分，被上訴人一再強調其種植咖啡販賣咖啡之沿革，而刻意忽視其亦以上訴人取得服務標章專用權之巴登之名經營冷飲小吃之事實，所為抗辯之詞，不足採信。又被上訴人請求傳喚之證人黃訓論於本院證稱「（乙○○在雲林古坑經營咖啡專賣店，什麼時候開始？）78年2月我就在他那邊工作。他71年就開業。」「（那時候的咖啡店有無招牌名稱？）巴登咖啡專賣店。」（本院卷第143頁至第144頁）；證人甲○○於本院證稱：「（你有去幫忙乙○○製作廣告招牌？）是的，78年6、7月的時候。」「（招牌內容？）巴登咖啡專賣店、營業項目：咖啡品嚐、咖啡豆專賣、休閒‧‧‧，有些我不記得。」（本院卷第144頁）。上開證詞縱若屬實，僅證明巴登咖啡係用於咖啡相關產品而不及餐飲服務，依修正前商標法第77條準用第23條第2項但書規定「以原使用之商品或服務為限」，被上訴人於83年間起，以「巴登」文字，作為自己商號名稱之特取部分，將「巴登」二字使用於其經營之「巴登咖啡專賣店」之招牌、杯墊、名片及宣傳品上，促銷其服務，經營同類之冷飲小吃業務之服務，業已超出上開原使用之範圍，是則上開證人之證詞亦不足為有利於被上訴人之判斷。
㈤綜上所陳，足認被上訴人侵害上訴人之服務標章專用權。
本院91年度上易字第1073號刑事判決亦同此認定。
（二）本件被上訴人侵害行為，有造成上訴人之損害。㈠按92年5月28日修正前之商標法第61條第1、2項規定：「
商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償」「有第六十二條第一款或第二款規定之情事者，視為侵害商標專用權」；第62條規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相 同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」；第66條第1、2、3項規定：「商標專用權人，依第六十一條請求損害賠償時，得就左列各款擇一計算其損害：
一、依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標專用權人，得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標專用權者因侵害行為所得之利益。於侵害商標專用權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。」又服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定，修正前商標法第七十七條亦定有明文（為因應實務需要及國際立法趨勢，修正後之商標法刪除服務標章之規定，擴張商標之意義，依修正後商標法第二條規定，凡表彰商品及服務者，均以「商標」涵蓋之，並予敘明）。本件上訴人 主張被上訴人為上開行為係自83年間至91年8月17日起訴日止，自應適用92年5月28日修正前之商標法之規定。故上訴人依修正前之商標法第77條準用第61條、第66條規定請求被上訴人賠償損害，自屬有據。
㈡按「查依商標法第77條準用第61條第1項（按舊法）規定
，服務標章專用權人對於侵害其服務標章專用權者，得請求損害賠償。而損害賠償係以被害人受有實際損害為成立要件，非以加害人受有利益為成立要件。」（最高法院91年度臺上字第746號判決要旨參照）。上訴人自79年間開始使用「巴登咖啡」名稱於其餐飲服務，並於80年註冊取得服務標章專用權，於嘉義市區自有一定知名度，此有本院囑託中華徵信企業股份有限公司鑑定「巴登咖啡」表彰商品或服務性質等事項，其鑑定報告中就巴登咖啡專賣店所在位置之訪問，有6.7%受訪者答稱位於嘉義市東區太平里（鑑定報告第26頁），是足認被上訴人前開之侵害行為，以足稀釋上訴人就其所有之「巴登咖啡」服務標章所給予消費者之認知，而使上訴人受有損害。
㈢本件上訴人雖主張被上訴人有招攬連鎖店並收取權利金之
行為，請求被上訴人賠償500萬元等語。惟如上所述，非被上訴人之獲利即屬上訴人之損害，是則本院審酌被上訴人販售之冷飲、果汁類商品，單價均為150元（臺灣嘉義地方法院檢察署88年度他字第973號偵查卷所附商品目錄），及上訴人所有之「巴登咖啡」原有之知名度等情，認依商標法第66條第1項第3款認以零售單價1,500倍計算上訴人損害金額為適當，則被上訴人應賠償上訴人225,000元。
六、從而上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償225,000元及自91年8月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分判命被上訴人如數給付，並就上開不應准許部分駁回上訴人之請求，經核並無違誤。兩造各就其所受敗訴部分提起上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 林輝雄
法 官 曾平杉法 官 徐宏志上為正本係照原本作成。
上訴人丙○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
被上訴人乙○○不得上訴。
中 華 民 國 94 年 4 月 20 日
書記官 吳銘添
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