臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度訴更㈠字第一號
原 告 中國石油股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人⑴翁瑞昌律師
⑵陳琪苗律師被 告 甲○○右當事人間因侵權行為附帶請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定（九十一年度附民上更字第一八八號）移送前來，本院（言詞辯論期日：九十三年二月二十四日）判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣叁佰壹拾柒萬伍仟肆佰零捌元，及自民國八十八年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰零伍萬捌仟肆佰陸拾玖元供擔保後，得為假執行。但被告如於強制執行標的物拍定或變賣前，以新台幣叁佰壹拾柒萬伍仟肆佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）被告應給付原告新台幣（下同）三百一十七萬五千四百零八元，及自民國（下同）八十八年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）查被告及綽號為「連仔」及「輝龍」之成年人，於八十七年十一月初，因見台南縣永康市○○路○巷○○弄○○○號後側十公尺北上高速公路三二五‧三公里處，由原告裝設之《高嘉長途輸油管》無人看管，認為有機可乘，各以五、六萬元代價僱用【楊博文】、【林義雄】二人，再由【楊博文】邀同【許世金】參加，渠等共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在原告上開位置之輸油管中之Ｙ１、Ｙ２管上挖洞接管｛註：原告所有之《高嘉長途輸油管》共有Ｙ１、Ｙ２及Ｙ３三條管線，其中Ｙ１及Ｙ２管輸送汽油類與柴油類油品，Ｙ３管專門輸送燃料油｝，共同竊取原告上開輸油管內之九五、九二無鉛汽油及高級柴油，總計自Ｙ１輸油管竊得高級柴油十四萬零五百公升、九二無鉛汽油一萬六千二百公升、九五無鉛汽油二萬七千公升；自Ｙ２輸油管竊得高級柴油二十一萬一千五百公升；嗣因原告公司之〈嘉南營業處〉管理師【薛錦順】發現油壓異常、油料短少，乃報警追查，於八十七年十二月二十八日十二時三十分許，在台南縣永康市○○路○巷○○弄○○○號工廠內當場查獲正在接油之【許世金】、【林義雄】二人，並循線查獲【楊博文】，且當場扣得高級柴油七萬五千零四十公升，另在鄰近工廠即同巷弄二號之一查獲高級柴油六萬公升、九二無鉛汽油五千公升。而被告竊取原告油料之行為，業經鈞院刑事庭以《九十一年度上更㈠字第二九六號判決》認定被告確有竊取原告油料之犯行，而判處有期徒刑五年在案。
（二）鈞院刑事庭係以上開期間訴外人【潘坤龍】在台南縣永康市○○路○巷○○弄○號之六後側八十公尺北上即高速公路三二四‧七公里之Ｙ１管處竊油，而以Ｙ１被竊油量之一半及Ｙ２管被竊油量作為認定被告所竊取之油料數量。惟「民事上之共同侵權行為，並不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，已足以成立共同侵權行為。」（最高法院八十五年度台上字第一三九號判決參照，八十四年度台上字第六五八號、八十四年度台上字第七九八號判決亦同上意旨）。查本件被告自八十七年十一月起，在台南縣永康市○○路○巷○○弄○○○號後側十公尺即北上高速公路三二五‧三公里處，將原告埋設之Ｙ１及Ｙ２輸油管鑽洞裝設盜油設備而竊取原告所有之油料，而在幾乎同一期間，訴外人【潘坤龍】則在北上高速公路三二四‧七公里處原告之Ｙ１輸油管上挖洞接管，竊取原告之油料。雖然，被告與【潘坤龍】對於竊取原告油料一事，並未有犯意之聯絡，惟渠等之竊油行為均是造成原告受有Ｙ１管油料減少之損害原因，依前揭最高法院判決之見解，被告與【潘坤龍】即成立共同侵權行為，依法對原告Ｙ１管被竊之油料損害負連帶賠償責任。
（三）按「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。」，【民法】第二百七十三條定有明文。蓋，被告【甲○○】與訴外人【潘坤龍】既須對原告Ｙ１輸油管之油料損害負連帶賠償責任，則依上引法條之規定，原告自得向被告【甲○○】請求賠償Ｙ１輸油管被竊全部油料之損害。況且，原告對【潘坤龍】之民事賠償事件業經鈞院以九十一年度上易字第二二九號民事判決認定【潘坤龍】應就原告Ｙ１輸油管被竊油料之損害負全部連帶賠償責任，惟因【潘坤龍】名下並無財產，原告迄今尚未獲得賠償，是以被告仍須與【潘坤龍】就Ｙ１管被竊油料之損害負連帶賠償之責。
（四）八十八年四月二十一日新修正公布並於八十九年五月五日施行之【民法】債編第二百十三條，已增列第三項規定：「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」，又同時日修正公布施行之【民法債編施行法】第十二條增訂：「修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。」，是債權人於上揭修正施行前，債務人因負損害賠償責任而應回復原狀者，仍得援用該條項之規定，向債務人行使該簡便易行之金錢賠償方法｛〈最高法院〉《八十九年台上字第二八０三號》、《九十一年度台上字第二一四五號》裁判見解參照｝。查原告於八十八年八月二十五日就被告不法竊取油料所造成之損害，提出刑事附帶民事訴訟，因當時新修正之【民法】第二百十三條尚未施行，是以原告僅得請求被告給付油料─高級柴油及高級汽油共計三百四十公秉（即三十四萬公升）；惟因被告所竊之油料幾乎已銷售殆盡，被告本應採買其竊取之油品種類及數量返還原告，以回復原狀，而上開修正法條既已公布施行，依〈最高法院〉前揭裁判見解，原告自得請求被告支付採買油料之費用以代回復原狀。
（五）又原告起訴時請求被告給付高級柴油及高級汽油共計三十四萬公升，並未詳細區分高級柴油及高級汽油中九五無鉛汽油與九二無鉛汽油個別之數量，且對於案發時查扣油料數量之計算稍有錯誤，致上開油料之數量並不正確，而經原告詳細統計被竊油料種類、數量，並扣除查扣發還之油料種類、數量，原告所受之損害即被告應給付原告之油料種類、數量如下：
㈠高級柴油：二一六、九六０公升；㈡九五無鉛汽油：二七、０００公升；㈢九二無鉛汽油：一一、二００公升。
三者共計二五五、一六０公升。
（六）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：‧‧‧請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。‧‧‧」，【民事訴訟法】第二百五十五條第一項定有明文。
查原告於起訴請求被告給付之油料共計三十四萬公升，因上開數量未扣除查扣發還之油料，並非正確，實則原告所損失之油料數量合計應為二十五萬五千一百六十公升，而遲延利息請求自八十八年八月二十八日起算。因而原告乃減縮訴之聲明依前揭法條第一項第三款之規定，不在禁止之列。另因【民法】第二百十三條第三項之規定，原告得請求被告支付採買油料之費用以代回復原狀，而無論是請求給付油料或支付採買油料之費用，二者均是基於被告不法竊取原告油料致原告受有損害之事實，請求之基礎事實既屬同一，依前揭法條第一項第二款之規定，亦不在禁止之列，是以原告自得將起訴請求被告給付之油料三百四十公秉變更為請求被告給付三百一十七萬五千四百零八元。
（七）綜上所述，被告應給付原告之油料種類及數量為損失油料扣除查扣油料，即高級柴油二十一萬六千九百六十公升、九五無鉛汽油二萬七千公升及九二無鉛汽油一萬一千二百公升。按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」，又「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」，【民法】第二百十三條第一項、第三項所明定。查被告本應採買其竊取之油料返還原告以代回復原狀，原告自得依上開規定請求採買油料之費用以代回復原狀。而依據八十七年十二月份當時㈠高級柴油每公升牌價為十一‧八元計算（216,960公升×11.8元＝2,560,128元）、㈡九五無鉛汽油每公升牌價為十六‧四元計算（27,000公升×16.4元＝442,800元）及㈢九二無鉛汽油每公升牌價為十五‧四元計算（11,200公升×15.4元＝172,480元），原告共計損失三百一十七萬五千四百零八元，又因與其他共犯和解部分，完全沒有受償，此部分應由被告負擔。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提《Ｙ１管輸油異常虧損統計表》、《Ｙ２管輸油異常虧損統計表》、本院九十一年度上易字第二二九號民事判決、〈最高法院〉八十九年度台上字第二八０三號及九十一年度台上字第二一四五號民事判決（均影本）、被告戶籍謄本及八十七年十二月油品牌價表各一紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：伊與【林義雄】、【許世金】、【楊博文】均不認識，【林義雄】、【許世金】均稱受僱於伊乙節，並非事實，何況，【許世金】是被刑求。伊並沒有竊油，僅在附近裝油，亦沒有開車，ＷＢ－七二二號營業大貨車不是伊所有。五年前伊曾與警察有糾紛，當天伊在賣魚，該名警察叫他同事抓伊，刑事判決認定的不是事實，不同意賠償原告。
丙、本院依職權調閱：㈠本院九十一年度上更㈠字第二九六號刑案全卷〔含〈台南縣警察局永康分局〉（
下稱永康警察分局）警卷、〈台灣台南地方法院檢察署〉（下稱台南地檢署）八十七年度偵字第一四八一六號、〈台灣台南地方法院〉（下稱台南地院）八十八年度訴字第二三四號、本院八十八年度上訴字第九一九號、〈最高法院〉九十一年度台上字第０三０二一號〕刑案偵審全卷（影印外放）。
㈡本院八十九年度訴字四五號〔含八十八年度附民字第二八二號〕侵權行為損害賠償民事案卷。
理 由
一、原告於刑事訴訟程序附帶提起本件訴訟時，其法定代理人原為【陳朝威】，嗣已變更為【乙○○】，並具狀聲明由【乙○○】承受訴訟（參見本審卷第六０、六一頁），核無不合，應予准許。又原告於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟之初，〔訴之聲明〕係請求被告應給付高級柴油及高級汽油共計三百四十公秉及自〔附帶民事起訴狀〕繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息｛參見本院八十八年度附民字第二八二號卷附〔附帶民事起訴狀〕｝，嗣經本院刑事庭裁定移送後，〔訴之聲明〕則請求被告應給付三百十七萬五千四百零八元，及自八十八年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息｛參見本審卷第三四頁反面〔準備書狀〕、一０五頁反面〔言詞辯論狀〕｝，前後之聲明並不相同，原告已陳明原起訴請求被告給付之油料共計三十四萬公升，因未扣除查扣發還之油料，實則原告所損失之油料數量合計僅為二十五萬五千一百六十公升，而遲延利息請求自八十八年八月二十八日起算（參見本審卷第九二頁），顯係減縮應受判決事項之聲明，合於【民事訴訟法】第二百五十五條第一項第三款之規定；又其請求被告以金錢賠償，係依八十八年四月二十一日修正公布而於八十九年五月五日施行之【民法】第二百十三條第三項規定而選擇之回復原狀方法，既為【債編施行法】第十二條所准許，又不變更其請求之基礎事實，依【民事訴訟法】第四百四十六條第一項但書規定，自無不合，亦應准許。
二、本件原告起訴主張：被告及綽號「連仔」及「輝龍」之不詳姓名成年人，於八十七年十一月初某日，發現位於台南縣永康市○○路○巷○○弄○○○號後側北上高速公路三二五‧三公里處，由原告裝設之《高嘉長途輸油管》無人看管，認為有機可乘，各以五、六萬元代價僱用【楊博文】、【林義雄】二人，再由【楊博文】邀同【許世金】參與，渠等共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在原告前開輸油管中之Ｙ１、Ｙ２上挖洞接管，共同竊取輸油管內之九五、九二無鉛汽油及高級柴油，接至前開承租之工廠，嗣為原告公司〈嘉南營業處〉管理師【薛錦順】發現油壓異常，報警追查，始於八十七年十二月二十八日十二時三十分許為警查獲，而在幾乎同一期間，訴外人【潘坤龍】則在台南縣永康市○○路○巷○○弄○號之六後側八十公尺即北上高速公路三二四‧七公里處原告之Ｙ１輸油管上挖洞接管，竊取原告之油料。雖然二人間無主觀上之犯意聯絡，惟渠等之竊油行為均是造成原告輸油管油料減少之損害共同原因，係屬共同侵權行為，自應對輸油管被竊之油料損害負連帶賠償之責。又原告因渠等之竊油共同侵權行為所受：㈠高級柴油：二一六、九六０公升；㈡九五無鉛汽油：二七、０００公升；㈢九二無鉛汽油：一一、二００公升之損害，依八十七年十二月份當時之牌價㈠高級柴油每公升：一一‧八元、㈡九五無鉛汽油每公升：十六‧四元、㈢九二無鉛汽油每公升：十五‧四元計算，原告計受有三百一十七萬五千四百零八元之損害；為此，依〈侵權行為損害賠償〉之法律關係，求為命被告給付三百一十七萬五千四百零八元，及自八十八年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決等語。
三、被告則以：伊與【林義雄】、【許世金】、【楊博文】均不認識，【林義雄】、【許世金】均稱受僱於伊乙節，並非事實，何況，【許世金】是被刑求，始為不利於伊之證述。伊並沒有竊油，僅在附近裝油，亦沒有開車，ＷＢ－七二二號營業大貨車不是伊所有。五年前伊曾與警察有糾紛，當天伊在賣魚，該名警察叫他同事抓伊，刑事判決認定的不是事實，不同意賠償原告等語，資為抗辯。
四、原告主張被告及綽號「連仔」及「輝龍」之不詳姓名成年人，於八十七年十一月初某日，發現位於台南縣永康市○○路○巷○○弄○○○號後側北上高速公路三二五‧三公里處，由原告裝設之《高嘉長途輸油管》無人看管，認為有機可乘，乃各以五、六萬元代價僱用【楊博文】、【林義雄】二人，再由【楊博文】邀同【許世金】參與，渠等共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在原告前開輸油管中之Ｙ１、Ｙ２上挖洞接管，共同竊取輸油管內之㈠高級柴油；㈡九五無鉛汽油；及㈢九二無鉛汽油，接至前開承租之工廠，嗣為原告公司〈嘉南營業處〉管理師【薛錦順】發現油壓異常，報警追查，始於八十七年十二月二十八日十二時三十分許為警查獲，被告所涉刑事部分並經本院刑事庭判處有期徒刑五年在案之事實，已據其提出原告公司〈台南營業處〉《高嘉長途油管輸油異常虧損統計表》二紙（影本‧參見本審卷第三八、三九頁）為證，並有本院九十一年度上更㈠字第二九六號刑事判決在卷足佐，被告雖否認其情，並以前揭各情詞置辯，惟查：
（一）【林義雄】於刑事偵查中即指稱：受僱於被告，共同竊取原告公司之油料（參見警卷第十頁、偵查卷第十頁）；【許世金】除於警訊時指稱被告是負責人，共同竊取原告公司之油料外，於移送檢察署時仍為相同之供述，並當庭指認確係受僱於被告無訛（參見警卷第五頁正面、反面、第六頁反面，偵查卷第九頁反面、第十一頁），嗣【許世金】雖翻異前供，改稱警訊時遭到脅迫，但經檢察官追問時，卻支吾其詞（參見偵查卷第二九頁、三０頁），且於具保後之審判中，仍明確指認被告即為老闆（參見刑事一審卷第十頁、第十一頁反面、第四七頁、第一一五頁反面）；【楊博文】於警訊時及檢察官偵查中，始終未到庭，嗣於〈台南地院〉審判期日，首次到庭時即指認，與當庭之被告、【許世金】、【林義雄】三人共同竊取原告公司之油料，並於被告之選任辯護人詰問時，明確指認確是被告無訛（參見刑事一審卷第一一四頁正面、反面、第一一五頁反面）；而據報後到現場埋伏之刑警【劉正財】、【王蘇震】、【王鴻鳴】亦一致證稱：八十七年十二月二十七日即發現被告駕駛ＶＯ─一九三號小貨車，從台南縣永康市○○路○巷○○弄○○○號工廠出來，因當日尚未掌握證據，故未予打擾，至翌（二十八）日當場查獲【許世金】、【林義雄】正在竊油時，被告復駕駛同一輛小貨車，空車前來，待被告一進入該工廠，【許世金】立即指稱被告是老闆等語（參見偵查卷第四二頁反面、第四三頁正面、反面，刑事一審卷第一一０頁反面、第一一一頁、第一三一頁），足認被告確係參與犯罪之主犯無疑。【楊博文】、【許世金】、【林義雄】嗣後否認被告為負責人，【許世金】係遭刑求始對被告為不利之證述云云，純係事後迴護、卸責之詞，不足採信。
（二）被告為警查獲時雖堅決否認竊油，並陳稱當日是賣吳郭魚予他人，其過程縱經證人【陳福地】、【吳明順】、【陳國輝】、【王振源】、【洪金龍】等人證述在卷（參見刑事一審卷八十八年三月三十一日調查筆錄），被告所駕駛之ＶＯ－一九三號車上裝置有塑鋼水箱（參見刑事一審卷第四一、四二頁所附照片），亦被警方佈線人員跟蹤，終因箱內無物而作罷，此經〈永康警察分局〉偵查員【劉正財】於偵查中到庭結證明確，惟據報後到現場埋伏之刑警【劉正財】、【王蘇震】、【王鴻鳴】亦一致證稱：八十七年十二月二十七日即發現被告駕駛ＶＯ－一九三號小貨車，從台南縣永康市○○路○巷○○弄○○○號工廠出來，因當日尚未掌握證據，故未予打擾，至翌（二十八）日當場查獲【許世金】、【林義雄】正在竊油時，被告復駕駛同一輛小貨車，空車前來，待被告一進入該工廠，【許世金】立即指稱被告是老闆（參見偵查卷第四二頁反面、第四三頁正面、反面，刑事一審卷第一一０背面、第一一一頁、第一三一頁），足認被告確係參與竊油犯行。被告雖辯稱：曾因賣魚與刑警【鄭昭仁】發生糾紛云云，惟刑警【鄭昭仁】否認其父與被告曾因賣魚發生糾紛（參見刑事二審卷第一二八頁背面、刑事上更㈠卷第一五四頁），且案發時被告乃被刑警【劉正財】發覺逮捕，並非【鄭昭仁】發覺，況【鄭昭仁】供承本件非伊承辦，案發後僅到場支援，且祇訊問【許世金】筆錄，並未訊問被告，是被告所辯，亦不足為其有利之佐證。足認被告應有原告主張之前開竊取油料之事實，此復為本院刑事庭所同認，因以：被告及綽號「連仔」及「輝龍」之不詳姓名成年人，於八十七年十一月初某日，發現位於台南縣永康市○○路○巷○○弄○○○號後側北上高速公路三二五‧三公里處，由原告設置之輸油管無人看管，認有機可乘，各以五、六萬元代價僱用【楊博文】、【林義雄】二人，再由【楊博文】邀同【許世金】參與，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由【林義雄】出面，以三萬四千元代價向不知情之【李黃金葉】騙稱欲存放肥料等貨品，承租【李黃金葉】所有，位於台南縣永康市○○路○巷○○弄○○○號之工廠（由其子【李門憲】出名簽約），由「連仔」、【林義雄】、【許世金】、【楊博文】分持預藏電鑽機、鐵鏟（圓鍬）、油管、抽油管等物，在原告前開輸油管上挖洞接管，並挖溝埋設盜油管線，接至前開工廠，被告甲○○、「輝龍」則負責運油、把風，共同竊取原告公司油管內之汽油及柴油，再將所盜得之油裝載於ＷＢ－七二二號營業大貨車油槽內，由【許世金】駕駛該車前往台南縣歸仁鄉沙崙村某處，將油抽入另輛油灌車，交予不詳人士，企圖得取利潤並以此為業，藉此收入為生，總計竊得原告公司柴油及汽油共三十萬三千三百五十公升，總價值三百六十七萬零七百九十元，嗣為原告公司〈嘉南營業處〉管理師【薛錦順】發現油壓異常，報警追查，始於八十七年十二月二十八日十二時三十分許為警查獲，並在前開工廠內當場查獲正在接油之【許世金】、【林義雄】二人，並循線查獲【楊博文】，復扣得柴油七萬五千零四十公升、高級汽油五千公升、ＷＢ－七二二號營業大貨車、無線電對講機二支、行動電話二具、棉質手套八打，及覆蓋油糟之帆布一件、抽油管一支、鋼管一支、鐵鏟二支、鋼索一梱之事實，認被告確有共同常業竊盜之犯行，而判處有期徒刑五年在案，有本院依職權調取之本院九十一年度上更㈠字第二九六號刑案全卷〔含〈永康警察分局〉警卷、〈台南地檢署〉八十七年度偵字第一四八一六號、〈台南地院〉八十八年度訴字第二三四號、本院八十八年度上訴字第九一九號、〈最高法院〉九十一年度台上字第０三０二一號〕刑案偵審全卷（影印外放）足按，自堪信原告前揭主張為真實。則被告否認於前揭時地共同竊取原告公司之汽、柴油，並無可取，足認被告確係本件共同侵權行為人之一。
（三）按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，為【民法】第一百八十四條第一項前段所明定；又民事上之共同侵權行為，並不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，已足以成立共同侵權行為（最高法院八十四年度台上字第六五八號、八十四年度台上字第七九八號、八十五年度台上字第一三九號判決參照）；查原告主張被告於前揭時、地竊取原告公司油品之幾乎同一期間，訴外人【潘坤龍】亦在北上高速公路三二四‧七公里處原告之Ｙ１輸油管上挖洞接管，竊取原告之油料，而應負損害賠償責任等情，已據其提出本院九十一年度上易字第二二九號民事判決（影本‧參見本審卷第四０－四五頁）為證，因認被告與【潘坤龍】對於竊取原告油料一事，雖未有犯意之聯絡，惟渠等之竊油行為均是造成原告受有Ｙ１管油料減少之損害原因，自應對原告Ｙ１管被竊之油料損害負連帶賠償責任，揆諸前引最高法院判決意旨，自屬可信。又原告主張因被告與其他共同侵權行為人之竊盜行為，而受有：㈠高級柴油：二一六、九六０公升；㈡九五無鉛汽油：二七、０００公升；㈢九二無鉛汽油：一一、二００公升之損害之事實，亦據其提出本院九十一年度上易字第二二九號民事判決（影本）為證，復經本院調取本院八十九年度訴字第四五號侵權行為損害賠償民事案卷查閱其他共同侵權行為人【許世金】、【林義雄】、【楊博文】共同確認竊取該數量之油品而與原告成立訴訟上之和解，自屬可信。再者，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；固為【民法】第二百十三條第一項所明定，惟八十八年四月二十一日修正公布並於八十九年五月五日施行之【民法】第二百十三條第三項已增列規定：「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」，依【民法債編施行法】第十二條規定：「修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。」，則原告請求被告給付金錢以代回復原狀，自非無據。而依原告提出之該公司八十七年十二月油品牌價表（參見本審卷第六二頁），各該油品之牌價雖因時期不同而有變動，然該油品如未被竊而在正常交易情形下，原告於該時期應即可獲得該牌價之利益，故原告主張依八十七年十二月之牌價為計算被告應給付代回復原狀之金額，自屬可採。依原告提出之該牌價表所示之牌價為：㈠高級柴油每公升：十一‧八元，㈡九五無鉛汽油每公升：十六‧四元，㈢九二無鉛汽油每公升：十五‧四元；依此牌價計算被告所竊取之油品價分別為：
㈠高級柴油：二、五六０、一二八元｛即216,960公升×11.8元＝2,560,128元｝。
㈡九五無鉛汽油：四四二、八００元｛即27,000公升×16.4元＝442,800元｝。
㈢九二無鉛汽油：一七二、四八０元｛即11,200公升×15.4元＝172,480元｝。
㈠＋㈡＋㈢＝三、一七五、四０八元。
（四）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；八十八年四月二十一日修正公布而於八十九年五月五日施行前【民法】第二百二十九條第一、二項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第二百三十三條第一項、第二百零三條所明定。查本件原告得請求被告賠償之前開金額，並未定有給付之期限，則原告請求自八十八年八月二十八日｛即〔附帶民事起訴狀〕繕本送達被告之翌日｝起，按年息（即週年利率）百分之五計算之遲延利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
五、綜上所述，被告否認竊取原告公司之汽、柴油，並不足採，而原告主張被告確有竊取如其主張之前開汽、柴油，並依八十七年十二間之牌價計算其金額為三百一十七萬五千四百零八元，因而依〈侵權行為損害賠償〉之法律關係，請求被告給付該金額，以代回復原狀，並無不合。則其請求被告賠償三百十七萬五千四百零八元，及自八十八年八月二十八日起算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。
又兩造既陳明願供擔保而聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
被告如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日~B法院書記官 洪 雅 美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。