臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第一○號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 蔡 碧 仲 律師被 上 訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 林 彥 百 律師
葉 天 祐 律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年一月八日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十年度重訴字第六九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：
（一）被上訴人所有嘉義巿元段五小段六之十號土地及其上建物，上訴人係於八十九年七月十三日經設定取得新台幣（下同）六百七十萬元之抵押權人，有土地建築改良物買賣所有權移轉契約書可稽。系爭抵押債權係於八十九年七月十二日雙方在嘉義巿警察局第二分局北門派出所與出賣人江永德協調買賣糾紛，至該日夜間十一時許仍協調無效後，上訴人及乙○○返回乙○○代書事務所繼續協調，至八十九年七月十三日凌晨，雙方達成合意，並當場簽立系爭協議書，約定以乙○○房地設定抵押，作為三個月辦妥出賣人江永德土地所有權移轉登記予甲○○之擔保，若未如期完成，則應付月息三分利息予甲○○。系爭協議書內容均係被上訴人親自書寫，非上訴人或訴外人鄭欽池事先擬妥，再恐嚇被上訴人乙○○簽署，被上訴人並於八十九年七月十三日上午由其本人親自辦理該屋之設定抵押事宜，且三個月辦理時間，亦係被上訴人衡量辦理房地過戶所需時間後始提出。縱然被上訴人僅為代辦土地移轉登記之代書，其自願提供不動產設定抵押權六百七十萬元予上訴人，又支付每個月三十萬元利息二次，對被上訴人極不公平，然被上訴人應係考量可於簽立協議書後三個月內即辦妥江永德房地之所有權移轉登記，此期間依協議書之記載並未計算利息，，乃同意簽立協議書及設定系爭抵押權，尚難因此即謂上訴人有恐嚇被上訴人簽署協議之行為。又本件自八十九年七月十三日簽立協議書，迄八十九年十月十三日協議書所約定三個月辦理過戶期限到期前，被上訴人夫妻，從未有正式向警方報案稱被上訴人係出於上訴人等人恐嚇行為，於深夜簽下協議書，反倒是於簽立該協議書後，出面積極與出賣人江永德協調如何處理房地過戶事宜，被上訴人與江永德二人，更於八十九年七月十七日積極依照先前雙方協議書，督促江永德履行出賣人義務，顯與受他人脅迫之情形有違，被上訴人主張因被脅迫而設定抵押權，顯屬無據。況上訴人涉嫌恐嚇取財案件業經台灣嘉義地方法院以九十年度易字第四三二號、台灣高等法院台南分院以九十年度上易字第一五二六號判決無罪確定，有判決書為證。
（二）按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記」。最高法院八十四年台上字第一六七號判決參照。則本件兩造間於簽立協議書時被上訴人究竟有無承擔債務人江永德對上訴人之債務而願負損害賠償責任之意，而於設定系爭抵押權時即有擔保債權存在被上訴人受託處理委任事務有無盡善良管理人之注意義務？㮀基於契約自由原則，應探求當事人真意。
㈠依兩造於八十九年七月十三日協議書內容以觀：「承買人甲○○稱為甲方，代
辦人乙○○為乙方，雙方因承買人向江永德先生購買嘉義巿東川段因出賣人債務問題被查封致迄今未能過戶，甲方為有所保障，要求乙方提供提供不動產與甲方抵押設定，在清償日期內無利息，逾清償日期起，則按月息三分計息，乙方未於九十年一月十三日辦妥過戶登記，甲方即得行使抵押權，乙方確有同意，甲方應於房地過戶完妥時，無條件塗銷乙方所提供不動產之抵押權。見證人鄭欽池先生願負保證之一切責任。」等語，該協議書係一種契約性質，既非出於上訴人強暴脅迫而簽立，已如前所述，乃為被上訴人自由意志下訂定，則契約明確約定甲方（上訴人甲○○）為有所保障，要求乙方（被上訴人乙○○）提供提供不動產與甲○○抵押設定，乙○○未於九十年一月十三日辦妥過戶登記，甲○○即得行使抵押權，乙○○確有同意一方面係被上訴人保證且有自信自簽約起三個月可完成過戶登記，至多六個月即可完成，另一方面被上訴人亦承諾倘無法過戶完成，同意上訴人行使抵押權，該債權契約既經兩造合意，債權債務關係即告成立。被上訴人提供其所有之房地設定抵押權，給予上訴人作為「保障」是債務承擔，於被上訴人不履行時，上訴人即得行使抵押權。本件抵押權設定之目的，既在確保債務之清償，因其所擔保之債權屆期未能受清償時（九十年一月十三日），抵押權人自得就抵押物取償而實行抵押權。原審判決僅以被上訴人單獨前往辦理之抵押權設定契約書「約定事項」欄片面記載：「．．出賣人出賣時隱瞞債務實況及將所收取之價款他用未依買賣契約約定清償抵押權人，致買受標的物未能啟封與移轉登記，承買人為有所保障，要求債務人（乙○○）設定抵押權．．」等語，而認顯然並未有提及被上訴人願意承擔出買人江永德義務之意，而僅係由被上訴人提供其所有之房地設定抵押權，給予上訴人作為「保障」而已．．云云。然此所謂「保障」若認不是債務承擔則所指為何？既認被上訴人對上訴人提供「保障」，則此「保障」實質意涵為何？未見說明。
㈡被上訴人提供其所有之系爭房地為上訴人設定第二順位六百七十萬元抵押權，
該不動產上雖有華南商業銀行第一順位最高限額七百二十萬元之抵押權存在，顯然該不動產於提供設定之初即有高於七百二十萬元之價值，被上訴人亦認其
抵押物價值在九百六十一萬六千四百五十五元以上，惟因近年來房地產巿場不景氣、價格滑落，鑑定價格僅為六百三十四萬四千元，然經查該第一順位抵押權人華南銀行實際具狀參與分配請求金額僅五百萬元，本件拍賣自有實益。故兩造於八十九年七月十三日簽立協議書當時被上訴人願提供房地供上訴人設定抵押權，並約定倘被上訴人於約定期限內無法完成委任事務時，上訴人得行使抵押權，故以被上訴人房地設定抵押權對上訴人而言仍有實益，並非無剩餘價值而無實益，兩造簽訂協議書時確有被上訴人應承擔出賣人責任之意。
㈢原審又認被上訴人所收取之代書費用僅係按一般收費標準，土地與房屋合計為
一萬二千元，而推知原告僅依一般收費標準賺取少許之代書費，殊無因此同意承擔出賣人義務之理，顯屬無據且有率斷之嫌：
⑴上訴人自八十八年五月二十四日與江永德簽訂買賣契約書起至同年六月十五日
止，已先後交付買賣價金一千萬元即八十八年五月二十四日簽約當場交付一百八十萬元予被上訴人，八十八年五月二十九日交付三百萬元予被上訴人被上訴人再拿給江永德，江永德拿出土地所有權狀，八十八年六月十五日交付三百萬元予被上訴人，被上訴人再轉交江永德用以清償第一順位抵押權人華南銀行二百九十多萬元，故每次價金交付均是上訴人於詢問被上訴人辦理過程無任何問題後，始交付給被上訴人，再由被上訴人交給賣主江永德，詳兩造另案九十年偵字第一五一五號恐嚇案件被上訴人於九十年四月四日訊問筆錄：「（問江永德：甲○○錢交給何人？）交給乙○○，乙○○再轉交給我。」、「問乙○○：總共在你那邊交幾次錢？）三次，第一次訂金一百八十萬元、第二次三百萬元、第三次五百萬元」可稽。正因上訴人每次付款前，詢問被上訴人其辦理過戶有無問題，被上訴人一再向上訴人表示辦理情形進行的很順利，一切都沒問題，上訴人才很放心的由被上訴人將買賣價金轉交賣主江永德，上訴人完全信任被上訴人之專業，被上訴人自應秉持其三十多年專業代書之經驗，於每次將款項交付於賣主之前，有責任事先審核辦理過戶之程序有無問題，再予交付，藉以保障委任人之權益。然而被上訴人卻輕忽未盡善良管理人注意義務，致上訴人一再聽信其言，前後分次交付價金，結果卻是無法辦理產權移轉登記，已交付之價金無法索回，致使上訴人遭受重大損失，豈是被上訴人稱所收取之代書費用僅依一般收費標準賺取少許之代書費殊無因此同意承擔出賣人義務之理，即可卸責？故原審認被上訴人未自上訴人處收受買賣價金，亦未同意為上訴人處理塗銷上開不動產之抵押權事宜，顯與卷證資料不符。
⑵本件塗銷買賣標的物上抵押權亦屬被上訴人受委任處理事務應注意事項，縱被
上訴人無疏於請領土地登記簿謄本並告知上訴人上開不動產抵押權設定狀況之情事，仍認被上訴人處理委任事務有過失：①縱使上訴人與江永德買賣上開不動產時確已知悉有設定多順位抵押權之事及銀
行查封之事（早在被上訴人處八八年五月二四日簽訂買賣契約之前有請領土地登記謄本），然從申請之土地建物謄本上仍無法窺知有關出賣人與第二順位抵押權人間有違約金訴訟或其他順位抵押權人參與分配，上訴人於江永德被訴詐欺案件中亦表示：「我知道有設定第一、二、三、四順位抵押權，我不知道有訴訟內容之事。」等語（見台灣高等法院台南分院九十年度上易字第二三五號卷第六八頁），上訴人質疑為何遲遲無法順利完成辦理過戶登記，應是受託處理之被上訴人應了解原因詳實告知上訴人，對於如何辦理塗銷上開抵押權登記之程序，身為代書之被上訴人知之甚詳，當時為了如何處理塗銷江永德第二、
三、四順位抵押權而期順利完成過戶，上訴人、被上訴人、江永德均多所協商對於上訴人多番質疑為何不能完成辦理過戶登記，被上訴人應向賣主江永德詢
問了解事情始末後向上訴人說明告知，惟被上訴人每以「錢還清了自可辦理過戶」等語回應上訴人，讓上訴人陷於錯誤，以為只要依約分次支付價金完畢（付了一千萬元）即足供清償地政謄本上記載第一至第四順位抵押債權，被上訴人未曾向上訴人說明本件出賣人清償他項權利人債權有何困難？顯然受任之被上訴人就委任事務未善盡告知說明義務。②付款人為台灣銀行嘉義分行、帳號四０之三號、發票人大眾銀行嘉義分行、票
號分別為0000000號、0000000號、發票日期均為八十八年九月九日、金額各為八十萬元、一百萬元，係因上訴人於八十八年六月十五日止已給付買賣價款一千萬元，惟江永德卻仍未塗銷第二至四順位抵押權，經上訴人催促，被上訴人稱認識江永德的債權人，故於八十八年九月間上訴人即請被上訴人向賣主追回一百八十萬元共同委由被上訴人處理，代為清償他項權利人，以利第三、四順位抵押權塗銷（第三順位實借八十萬元、第四順位實借三十萬元），被上訴人確有同意為上訴人處理塗銷上開不動產之抵押權事宜，因被上訴人向江永德要回一百八十萬元，嗣遭江永德提出刑事侵占告訴而被上訴人獲不起訴處分，被上訴人保管一百八十萬元並非單純受託於江永德，有存證信函乙紙可稽。豈料被上訴人於八十九年七月十三日與上訴人簽署系爭協議書後，為履行協議書內容督促出賣人履行義務，在未知會上訴人之情形下，竟於八十九年七月十七日單獨與出賣人江永德訂定協議書擅將其保管之一百八十萬元交付江永德促其清償第二至四順位抵押權人，江永德未為之，原本被上訴人自信與上訴人簽訂系爭協議書後預定三個月可過戶完成，其胞弟即見證人周弘謀亦自信六個月內可過戶完成，惟至八十九年十二月被上訴人已知無法履行契約，遂反悔而對上訴人興訟提出恐嚇告訴，因其錯誤將一百八十萬元給付江永德，更加重上訴人之損害，豈謂無重大疏失？原審判決認該一百八十萬元非上訴人交付被上訴人保管，而係出賣人江永德交付被上訴人保管，嗣後返還江永德，被上訴人對上訴人自不負損害賠償責任，亦顯有違誤。
（四）又按私法自治為民事最高原則，「契約自由原則」乃私法自治在經濟活動規範上之具體表現，是現代民法之重要立法精神，即當事人得自由決定契約之內容、型式，法院應予以尊重。契約因當事人互相表示意思一致而成立，一方當事人自己受其拘束，並同時因此而拘束他方當事人，不論性質為承擔債務人之債務、保證契約、或受任人因處理事物有過失，其所生損害，對於委任人應負賠償責任．．等等，基於契約自由原則，並非法所不許，既未違反法律強制或禁止規定，基於契約自由原則，應無不許當事人自行創設契約之義務關係之理。㈠上訴人已交付房款一千萬元，若有惡意自應設定一千萬元，然實際上僅就被上
訴人之不動產設抵押六百七十萬元，實因訂約當時先前賣主江永德已提存於法院一百五十萬元，加上上訴人託被上訴人保管之一百八十萬元，共三百三十萬元，扣除後雙方合意設定六百七十萬元為被上訴人願擔保之債權，原審既認被上訴人簽署八十九年七月十三日之協議書並非遭上訴人強暴脅迫而來，則債權契約有效成立，探求當事人之真意乃被上訴人當時同意於六百七十萬元範圍內，願承擔江永德之債務，才會以自己之房地設定抵押權給上訴人作為上訴人保障，並約定有清償期，故於設定系爭抵押權時即有擔保債權存在。
㈡被上訴人確有積極履行八十九年七月十三日協議書內容之行為（履行債權契約之義務）：
⑴首先被上訴人積極依照先前雙方協議書，督促江永德履行出賣人義務，於八十
九年七月十七日將上訴人與江永德共同委託其保管之上述支票二紙未知會上訴人情況下交還江永德，並與其簽立協議書督促其辦理抵押權塗銷事宜，江永德仍未能依約塗銷其餘抵押權，造成上訴人再次受有損害，此部分被上訴人亦有可歸咎之疏失。
⑵兩造依上開八十九年七月十三日簽署系爭協議書約定乙○○應辦妥買賣過戶登
記之期限，協議書內有約定「倘乙○○未於民國九十年一月十三日辦妥過戶登記時，約定甲○○得行使抵押權，乙○○確有同意」等語，被上訴人承擔江永德債務保證能順利辦妥委任事務，為積極履行該協議書內容，於八十九年七月十七日即與出賣人江永德另訂協議書，督促江永德履行出賣人義務，將上訴人與江永德共同委託其保管之上述支票二紙未知會上訴人情況下交還江永德，促其辦理抵押權塗銷事宜，被上訴人為積極履行該協議書內容，積極為上訴人及江永德辦理土地及建築改良物買賣所有權移轉登記，該出賣人江永德應納土地增值稅合計四十六萬五千三百四十七元，甚至於八十九年八月三十一日被上訴人私自以上訴人名義向嘉義巿稅捐稽徵處申請代繳核准後，由被上訴人自掏腰包幫買賣雙方代繳土地增值稅四十六萬五千三百四十七元完畢，有被上訴人起訴狀暨土地建物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳納收據影本可稽，若非被上訴人已於八十九年七月十三日承擔江永德債務保證能順利辦妥委任事務，否則僅收取微薄費用之代書豈會願介入如此深，甚至幫買賣雙方代繳土地增值
稅四十六萬五千三百四十七元，顯然被上訴人確有積極履行債權契約之義務，故於設定系爭抵押權時即有擔保債權存在。
（五）被上訴人於九二年四月十日上訴答辯狀第十四頁辯稱：參以上訴人在鈞院九十年度上易字第一五二六號被訴恐嚇取財案件審理中供稱：「問：沒有欠你們錢為何要設定抵押權？答：我要給他一個壓力，讓他快點辦理，這些是沒有意義的」等語，可見係為給被上訴人壓力，但實際上亦認為並無債務關係存在，更無意思要讓被上訴人擔保債務．．云云，然上訴人 在鈞院九十年度上易字第一五二六號被訴恐嚇取財案件係被告身分，上訴人做人清白，突遭被上訴人誣指涉有恐嚇取財犯行，誠屬惶恐，稱「我要給他一個壓力，讓他快點辦理，這些是沒有意義的」，係指並無實施任何恐嚇取財犯行，亦是一般人趨吉避害之心理，而上訴人不諳法律，僅知道代書寫協議書就是要給上訴人一個保障，倘買賣無法過戶完成，上訴人所受損害屆時被上訴人願承擔，係得到一實質的保障，如此大費週章怎會沒有意義呢？被上訴人顯然係斷章取義。
（六）綜上所述，訂約當時被上訴人實有同意承擔出賣人江永德於六百七十萬元債務責任之意，且被上訴人自受託處理委任事務有諸多未盡注意之能事已詳如前述，其處理委任事務亦有過失，其或基於職業道德或自知理虧，因知於八十九年七月十三日設定系爭六百七十萬元抵押權時，上訴人早已給付一千萬元予江永德，當時兩造得掌握之金額為三百三十萬元被上訴人明知若江永德無法履行出賣人義務，上訴人會有六百七十萬元損失無法追償，仍自願對上訴人負擔上開約定六百七十萬元之債務，以保障上訴人之權益。
三、證據：除援用原審所提外，補提：八十九年七月十三日系爭協議書、臺灣嘉義地方法院九十年度執聲字第八一號民事裁定、嘉義地檢署九十年偵字第一五一五號恐嚇案件訊問筆錄、被上訴人於八十八年十月廿五日致上訴人之存證信函、被上訴人起訴請求上訴人償還代墊土地增值稅之起訴狀、江永德與上訴人之買賣契約書、系爭江永德之不動產經法院拍賣被甲○○得標買受之權利移轉證書、系爭土地及建物登記謄本、系爭抵押權設定契約書等影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）本件於八十九年七月十三日設定之抵押權，因被上訴人意思表示受到脅迫，乃依民法第九十二條於九十年二月二十七日以嘉義郵局第三九一號存證信函撤銷意思表示。上訴人涉嫌恐嚇取財案件雖經原審九十年度易字第四三二號、鈞院九十年度上易字第一五二六號判決無罪確定，但刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力，民事法院自得依其自由心證為與刑事判決相異之認定（參照最高法院四十三年台上字第九五號、五十一年台上字第一０一號判例）。
（二）按民法第九十二條第一項所謂被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人之故意告以危害致生恐怖，基於恐怖所為之意思表示而言（最高法院五十四年台上字第一三九號判決）。查民法第九十二條被脅迫意思表示之撤銷，不以實施脅迫之人之刑事判決成立為要件，只要上訴人告以危害致被上訴人發生恐怖，基於恐怖所為之意思表示即可，分述如左：
㈠查上訴人與出賣人江永德間先交付定金二百萬元而成立買賣合意後，始於八十
八年五月間偕同前來被上訴人代書事務所訂立買賣契約並辦理移轉登記事宜，嗣上訴人夥同陳美玉、鄭欽池屢次恐嚇被上訴人，先以其買受之土地尚有抵押
權未塗銷受有損失而怪罪於被上訴人，自八十九年七月初開始以兇惡之語氣多次至被上訴人處恐嚇稱：如未好好處理，將對被上訴人不利等語；復於八十九年七月八日以相同方法要求保障確會將江永德土地過戶之權益，再於八十九年七月十二日深夜十一時許至同年七月十三日凌晨一時四十五分，強迫被上訴人書立設定六百七十萬元抵押權契約書並予完成設定，甚至以被上訴人尚未辦理過戶成功為由，於八十九年十月十三日及十一月十三日強收每個月三十萬元之利息，均一直在恐嚇威脅之狀態，使告訴人全家無法安寧，唯恐遭受不測，終不得不允諾其要求，期間長達五個月之久，檢察官起訴之犯罪事實亦記載該期間屢次恐嚇行為，但刑事判決僅就八十九年七月十二日晚上至七月十三日部分之恐嚇行為予以論述，難謂允洽。
㈡被上訴人為執業代書，僅賺取微薄代書費用，如非遭上訴人前述多次恐嚇，當
無自願設定抵押權六百七十萬元，又支付每個月三十萬元利息（月息三分），顯超乎常情，違背一般經驗及論理法則，乃刑事判決對於上訴人所謀取不法利益之犯罪動機，在判決書內隻字未提，其判斷事實之真偽，自屬有誤。
㈢另查，在偵查中被上訴人曾提出八十九年十月十三日及十一月十三日上訴人等
人至代書事務所之錄影帶，經勘驗結果，上訴人等三人均有前往且鄭欽池確有出言：「那我跟你說過的，你為何不照我的話去做，：：要硬的時候就要比鐵棒還硬，要硬的話就比試看看，硬的不比你不知道：：」，「你認為要走哪一條路，：：如果是另一條不好的路，我也會奉陪，如果朝不好的一面，可能會更不好，比現在更不好，：：」，「叫誰都一樣，要長要短隨便你，：：要文要武，我奉陪到底，：：，要黑要白都可以，：：」，已涉及恐嚇犯行無誤，為刑事起訴書所認定；且被上訴人指出係因簽協議書之前陳美玉曾說「我們不這樣處理要讓我們不好吃不好睡」等語。
（三）按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院八十四年台上字第一六七號判決）。本件抵押權金額雖記載為六百七十萬元，但被上訴人對上訴人並未負有債務，依抵押權之從屬性，系爭抵押權並不成立，其理由如左：
㈠依兩造協議書記載：「：：因出賣人債務問題被查封致迄今未能過戶，甲方（
甲○○）有所保障，要求乙方（乙○○）提供設定：：」等語，以及抵押權設定契約書「約定事項」欄記載：「：：出賣人出賣時隱瞞債務實況及將所收取之價款他用未依買賣契約約定清償抵押權人，致買受標的物未能啟封與移轉登記，承買人為有所保障，要求債務人（乙○○）設定抵押權：：」等語，並未有提及被上訴人願意承擔出賣人江永德義務之意，而僅係由被上訴人提供其所有之房地設定抵押權，給予上訴人作為「保障」而已。
㈡上訴人於原審九十一年四月二日民事事實整理狀第七頁四（二）中載述：「且
原告所有房屋先前已供華南銀行設定抵押七百二十萬元，此乃設定抵押六百七十萬元之前即已知悉之事，就其已逾三十年屋齡的房子，再作六百七十萬元額度之抵押設定，實際上並無多大之實益可言（嗣後亦因拍賣無實益而撤回強制執行）。若處心恐嚇豈有如此作法？被告甲○○此舉實僅係為督促乙○○代書儘速辦妥過戶事宜，如此而已。......。」準此，前開協議書之書立，被上訴人果有承擔出賣人江永德債務之意，上訴人豈會設定此無實益之抵押權？更足見僅有上訴人「督促」之意，而無債務存在之實。
㈢被上訴人僅係代辦上訴人與江永德間之不動產所有權移轉登記事宜，並無任何
仲介行為，亦未曾賺取任何仲介佣金，且代書費用當初並未約定，係等到辦理完成後與規費合併計算，是被上訴人僅依一般收費標準賺取少許之代書費，殊無因此同意承擔出賣人義務之理。
（四）按抵押權係從屬性，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始能成立，本件抵押權金額設定原因依抵押權設定契約書記載：①出賣人出賣時隱瞞債務實況、②將所收取之價款他用未依買賣契約約定清償抵押權人，致買受標的物未能啟封與移轉登記等語，本件首應審酌者，乃在抵押權之設定是否有上開原因，如無上開設定原因，抵押權亦不存在，故有確認抵押權不存在之利益。依據上訴人告訴出賣人江永德詐欺案件，經鈞院九十年度上易字第二三五號判決江永德無罪確定，出賣人江永德既不負刑責，代書之被上訴人更不應負責，且代書僅收取微薄之代書費用，何來承擔鉅額債務之理，有違一般經驗法則，分述如左：
㈠出賣人出賣時有無隱瞞債務實況：
⑴上訴人於簽訂買賣契約之前依土地登記謄本及建物登記謄本之記載，早已知悉
江永德所有系爭房地業經依序分別設定四百三十二萬元、一百五十萬元、八十萬元、一百五十萬元之抵押權，其抵押權人分別為華南銀行、林永昌、蕭清根蘇信美之事實，已據上訴人於刑事二審審理時陳述在卷。上訴人先後於八十八
年五月二十四日、五月二十九日、六月十五日支付江永德買賣價金二百萬元、三百萬元及五百萬元之事實，亦為江永德所承認，並有江永德所提載明上訴人已給付至五百萬元之上開買賣契約書餘白內之附記可憑，足見江永德確就系爭房地與上訴人成立買賣之前，上訴人就系爭土地所設定之負擔均已甚為瞭解，上訴人並非因江永德施用詐術而與其訂立買賣契約，應無疑義，否則又何以陸續支付價款？㮀 ⑵第二順位林永昌之違約金依約高達每日每百元一角，即每一萬元每日十元，每
一萬元每年利息高達三千六百五十元（如計算八年違約金即共達四百三十八萬元），自難為江永德所能容忍，故江永德於八十八年八月三十一日即向原審就與林永昌間之債務關係提起酌減違約訴訟之事實，有原審八十八年度訴字第四一七號判決可稽，鈞院並駁回上訴，亦有鈞院八十八年度上字第五一八號判決可按；此外尚有蕭清根之抵押權亦明載每日每百元一角，有上開土地登記謄本可稽，上訴人於購買系爭房地之際，當可自系爭房地之登記謄本查明。
⑶就第三順位及第四順位之債務清償及塗銷抵押權登記，亦並未限定日期，均有
上開買賣契約書可按。再於何時移轉所有權之登記亦無載明於上開買賣契約書亦有該契約書第二條、第四條、第五條之約定可稽。上訴人復自承僅交付一千
萬元價金，而其尾款尚未依約履行完畢，江永德固有清償債務及塗銷抵押權之義務，惟尚非已屆期塗銷而拒不履行，可以明瞭。查上訴人係因看到江永德屋前貼有售屋之紅紙，始與江永德接洽買賣，且於訂立買賣契約之前均已明瞭抵押權設定情形，衡情江某係因財務狀況不佳始有售屋之必要，此為社會之常理，上訴人於訂約前既已明知系爭房地設定有四順位之抵押權，而猶向其買受，其應有江永德財務不佳狀況之認識，難認江永德對其有所隱瞞，致其陷於錯誤。
㈡出賣人有將所收取價款他用而未依買賣契約約定清償抵押權人：
⑴上訴人與江永德成立買賣後交付定金二百萬元，將其中一百五十萬元予以提存
聲請停止強制執行，另再給付三百萬元、五百萬元合計八百萬元後，買賣雙方曾會同清償華南銀行之第一順位抵押權，另雖有將一百八十萬元交付代書即被上訴人欲解決與林永昌間之第二順位抵押權債務，但因與林永昌違約金過高之訴訟致未清償而退還該款項，足見江永德確曾提存一百五十萬元及將一百八十萬元交付擬解決第二順位，是江永德並非無履行之誠意，江永德縱於訂約當時故意未告知上訴人違約爭訟之事實，惟於訂約之前既曾閱覽登記簿謄本有關抵押債權之違約金約定，應已了然甚明。
⑵上訴人亦自認給付買賣價金讓江永德去塗銷抵押權之事實，且與江永德於八十
八年六月十五日前往清償所欠華南銀行債務二百九十九萬七千二百四十七元，而江永德於八十八年五月三十一日提存一百五十萬元（嘉義地院八十八年度存字第五六一號附件一），聲請停止第二順位林永昌拍賣抵押物執行（嘉義地院八十八年度執字第五六六號）之事實，另將一百八十萬元交付代書辦理塗銷第
三、四順位抵押權等等，是江永德並非故意不移轉所有權予上訴人，純係因江永德解決債務途中遇有困難，並非可謂江永德有意對上訴人施用詐術，因而江永德經二審改判無罪。
㈢本件買賣標的物未能啟封及移轉登記，係如前述因違約金過高提起訴訟致未能
清償啟封而影響移轉登記，但並無出賣人隱瞞債務實況及將所收取之價款他用未依買賣契約約定清償抵押權人之情形。
（五）上訴人主張被上訴人如受到脅迫時何以會自動提出抵押權之設定送件云云：但查，被上訴人自八十九年七月初開始即被恐嚇而處於不安之狀態，復於八十九年七月十二日上訴人夫妻及其母陳美玉、鄭欽池自深夜十一時至同年七月十三日凌晨一時許，在被上訴人代書事務所強迫書立協議書，且強迫天亮就要去辦妥抵押權設定，要馬上來拿他項權利證明書等書類，被上訴人不得已備妥文件後即於同年七月十三日上午九時五十三分提出收件辦理（見收件日期之記載），當日下午上訴人等四人即共同前來索取他項權利證明書等書類，但如此緊密之恐嚇行為，被上訴人何敢不即時提出收件？
（六）上訴理由主張為有所保障，要求被上訴人設定抵押權一節，是否有承擔出賣人義務而代為履行之意思？分述如左：
㈠原判決認定被上訴人所有系爭房地設定六百七十萬元抵押權前，已有華南銀行
第一順位七百二十萬元抵押權，上訴人在書狀亦表示：「：：且原告所有房屋先前已供華南銀行設定抵押七百二十萬元，此乃設定抵押六百七十萬元之前即已知悉之事，就其已逾三十年屋齡的房子，再作六百七十萬元額度之抵押設定，實際上並無多大之實益可言（嗣後亦因拍賣無實益而撤回強制執行）：：」等語，而系爭房地因拍賣無實益而撤回強制執行，且該房地經鑑定價格，土地部分為五百四十萬元，建物部分為九十四萬四千元，合計為六百三十四萬四千元，經原審執行處於九十年十二月七日以上開鑑定價格為底價第一次公開拍賣而無人應買，如再次減價，則已不足清償第一順位抵押權之債權額，有原審九十年度執字第一０九一號強制執行卷可稽，系爭房地扣除第一順位抵押權債權額後，實已無剩餘價值，此亦為上訴人於簽立協議書時所知悉，茍兩造簽訂協議書時確有被上訴人應承擔出賣人責任之意，則何以會僅設定此無實益之第二順位抵押權，更可見被上訴人主張當初設定系爭抵押權時，只是單純表示給上訴人一個「保障」，並未有承擔出賣人責任之意。
㈡參以上訴人在 鈞院九十年度上易字第一五二六號被訴恐嚇取財案件審理中供
稱：「問：沒有欠你們錢為何要設定抵押權？答：我要給他一個壓力，讓他快點辦理，這些是沒有意義的」等語，可見係為給被上訴人壓力，但實際上亦認為並無債務關係存在，更無意思要讓被上訴人擔保債務。
（七）上訴理由主張每次價金交付均是上訴人於詢問被上訴人辦理過程無任何問題後，始交付給被上訴人，再由被上訴人交給賣主江永德，故被上訴人應承擔出賣人責任云云，但查，本件買賣價款係買賣雙方前來被上訴人代書事務所當面交付，並非如上訴人所主張將價款交予代書後再轉予出賣人江永德就第一次交付定金二百萬元而言，實際上於訂約前上訴人已先交付二十萬元予出賣人江永德，另一百八十萬元則於訂約當時由買賣雙方直接交付，雙方認為一百八十萬元無誤後，被上訴人始在買賣契約書上記載「訂金二百萬元」，另以後交付支票時僅在契約書註明後即由出賣人蓋章直接收取，買賣雙方均在場，何須由被上訴人轉交價金？
（八）上訴理由主張被上訴人不應將保管之一百八十萬元支票交還江永德，以及代繳土地增值稅係為積極履行擔保責任云云，㈠但查，出賣人曾交付二張各為八十萬元、一百萬元支票，原係作為清償抵押權
，但因出賣人江永德無法解決訴訟中違約金事件致無法用於塗銷抵押權，致第一次移轉現值申報被註銷，辦理第二次移轉現值申報時須出賣人江永德蓋章始能提出，但江永德要求交還所保管之上開二張共一百八十萬元支票始同意蓋章，被上訴人認為如未能提出移轉現值申報時，勢將影響辦理移轉登記，不得已始予交還，但終因違約金之訴訟未能解決而無法登記。至於為何要代繳土地增值稅，乃因本件出賣人江永德隱瞞債務致第一次增值稅開單後，江永德未能繳納而被撤銷申報；第二次於八九年七月十七日重新申報移轉現值，於繳納期限江永德仍未能繳納，被上訴人於八九年七月十三日受上訴人等之脅迫己驚恐萬分若再被撤銷申報，根本無法完成移轉登記過戶等程序，遂代為繳納，企盼得有順利完成移轉登記之機會，而免遭恐嚇威脅。如不予代繳，將再度被註銷現值申報，且要再提出現值申報時仍須江永德蓋章，為保障買受人權益始予代繳。
㈡江永德與被上訴人於八九年七月十七日簽訂協議：「：：二、甲方（按江永德
）同意同時將土地買賣證件蓋妥印鑑章，辦理土地移轉現值申報，並申請優惠稅率，領到增值稅單時，由乙方（按上訴人）暫行代繳，而由尾款扣除之。：：。」準此，⑴若買賣圓滿完成，被上訴人得免除上訴人等之脅迫，而所墊付之增值稅款亦得受償。⑵若買賣無法圓滿完成，依財政部七四年六月十二日台財稅第一七四五一號函示，代繳土地增值稅，發生退稅情事應准退還代繳人。是以，被上訴人亦無虞此筆代墊款項滅失（事實上該筆款項亦確已由被上訴人領回）。權衡眼前急迫之恐嚇危害，代墊該增值稅款後，尚有免除危害之機會，遂行之。基此，上訴人逕為指摘被上訴人有積極履行債權契約義務之行為，顯有違誤。
㈢上訴人與江永德間於八十八年五月二十四日訂立買賣契約書後，被上訴人即於
八十八年五月三十一日辦理增值稅申報，但因江永德未於期限內繳納而被註銷業經嘉義市稅捐稽徵處於八十八年九月十三日通知在案（附件二），而上訴
人至八十八年六月十五日為止已給付價款一千萬元，但江永德於八十八年九月九日始交付二張各為八十萬元、一百萬元支票予被上訴人，期間已歷三個月，上訴人不能主張該款係其所有。
㈣再查，江永德所交付之一百八十萬元支票，原係作為清償第三、四順位抵押權嗣因出賣人江永德無法解決訴訟中第二順位抵押權林永昌違約金事件，致第三四順位抵押權隨之無法清償解決，被上訴人嗣於八十九年七月十七日再辦理第
二次移轉現值申報，以備抵押權解決時可即辦理登記，乃要求江永德於移轉登記、增值稅申報、契稅申報等有關文件上蓋印時，江永德即要求被上訴人將所保管之一百八十萬元支票交還，伊要自行去解決，始同意蓋印，因上開增值稅等書類非由出賣人江永德，再蓋妥印章不可，為保障買受人權益，被上訴人始將支票交還，而於八十九年七月十七日與江永德在北門派出所書立協議書，並由江永德在取回支票收據內註明係為清償第三、第四順位抵押借款（附件三）但於八十九年八月十六日江永德被起訴詐欺，即未去解決抵押借款，此乃非被上訴人所能預料。
（九）查上訴人與江永德間買賣之嘉義市○○段八二四之七、八三三之八一地號土地及其上建物，已於九十年五月十五日由上訴人拍定，各順位抵押權均已塗銷，以上有土地及建物登記謄本可稽。
（十）前開六百七十萬元，上訴人主張係以被上訴人以己交付房款一千萬元扣除提存款一百五十萬元、保管款項一百八十萬元而得云云。唯查：
⑴上訴人與賣主江永德於八八年五月廿四日至被上訴人的代書事務所簽訂買賣契
約前，即有二百萬元之交付，是以，前開擔保權利總金額若為被上訴人於自由意願下所計算所寫，必會再扣除二百萬元。由是，該六百七十萬元非被上訴人所計算至明，實上訴人臨訟拼湊而得。
⑵本件買賣價金為一千二百六十萬元，上訴人尚欠賣主二百六十萬元，若得依系
爭協議書辦理過戶登記，豈非謂上訴人因一紙協議書即得以已繳付之一千萬元購得一千二百六十萬元之不動產？違悖經驗法則，莫此為甚！而更足見，上訴人以一千萬元扣減金額而得六百七十萬元之謬誤。
三、證據：除援用原審所提外，補提：江永德被拍賣之土地及建物登記謄本、乙○○之土地及建物登記謄本、嘉義地院刑事答辯狀影本、合輯子帶有關恐嚇取財部份之對白譯文、上訴人持有之買賣契約書、被上訴人持有之買賣契約書、嘉義地院九十易四三二號判決書、系爭之協議書、被上訴人接受出賣人江永德委託塗銷抵押權借款時簽收之收據與支票與見證人陳淑娟之簽名收據、與出賣人江永德之協議書、江永德詐欺無罪之判決、台灣銀行支票影本、本院九十上易一五二六號刑事卷之應訊筆錄、系爭之抵押設定契約書等影本為證。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人與訴外人江永德就江永德所有座落嘉義市○○段八二四之七、八三三之八一等地號土地及其上建物達成買賣協議並交付定金二十萬元後，於八十八年五月廿四日上訴人偕同訴外人江永德至被上訴人之代書事務所，就江永德所有上開房地訂立買賣契約，被上訴人為承辦上開不動產移轉登記之代書，並未有任何仲介行為；因上訴人陸續交付江永德買賣價金共計一千萬元後，江永德仍未依約將上開房地之第二、三、四順位抵押權予以塗銷，致未能辦理移轉登記，上訴人因而怪罪於被上訴人，迨八十九年七月初一直以恐嚇手段對被上訴人為之，嗣於八十九年七月十二日至被上訴人代書事務所，自當日深夜十一時許至同年七月十三日凌晨一時四十五分，脅迫被上訴人允諾設定六百七十萬元之抵押權予上訴人，並於同日（十三日）完成抵押權設定登記。被上訴人受脅迫而為意思表示，乃依民法第九十二條之規定，於九十年二月二十七日以嘉義郵局第三九一號存證信函撤銷意思表示，是本件抵押權之設定業經被上訴人撤銷其意思表示而消滅。又按抵押權屬從屬性之權利，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始能成立，本件抵押權金額雖記載為六百七十萬元，但其設定原因依協議書記載：「：：因出賣人債務問題被查封致迄今未能過戶，甲方（甲○○）為有所保障，要求乙方（乙○○）提供設定：：」等語及抵押權設定契約書「約定事項」欄記載：「：：出賣人出賣時隱瞞債務實況及將所收取之價款他用未依買賣契約約定清償抵押權人，致買受標的物未能啟封與移轉登記：：」等語，顯然被上訴人並未保證可以塗銷所有抵押權，並無約定承擔出賣人未履行其義務所應負之賠償責任，亦無被上訴人同意對此案之過戶登記未辦理妥當應負何賠償責之意思。又本件上訴人甲○○與江永德訂立買賣契約書（八十八年五月二十四日），在訂約前四天即八十八年五月二十日上訴人曾主動向嘉義市地政事務所請領土地登記謄本（嘉市地謄字第二六一五三號），是上訴人已明瞭該土地有設定抵押權之情形，再持來由被上訴人撰寫買賣契約書，故上訴人不能推諉認被為上訴人有何隱瞞抵押權存在或未先請領土地登記謄本查明之情事，被上訴人自無任何過失責任可言。另上訴人曾對出賣人江永德提出詐欺告訴，經本院以九十年度上易字第二三五號判決江永德無罪確定，出賣人江永德既不負刑責，為代書之被上訴人更不應負責，爰請求判決如原審判決主文所示等語。
上訴人則以：自上訴人委任被上訴人辦理系爭房地產過戶事宜開始，因信任其專業，於每次交付款項前，均謹慎詢問被上訴人過戶手續有無問題，被上訴人不假思索皆爽快應稱：「絕對沒問題！」，致上訴人陷於錯誤，一再交付房款，自八十八年五月二十四日與江永德簽訂買賣契約書起至同年六月十五日止，未滿月即已先後給付買賣價金高達一千萬元。被上訴人乙○○職司代書三十餘年，縱非與江永德共涉詐欺犯行，其收受報酬受上訴人委任辦理上開業務，至少未盡善良管理人之注意致委任人受損害，上訴人對於被上訴人本得依民法債務不履行規定，請求損害賠償。則兩造前開紛爭，非不得以訂立和解契約方式，作為解決途徑，兩造簽訂協議書性質上，係兩造和解契約，由被上訴人承擔出賣人江永德對上訴人之債務，負責完成過戶登記。本件買賣糾紛雖一直無法達成協議，並就事實經過有爭辯，但未有任何激烈肢體或言語衡突，或有威脅生命財產言語，系爭協議書既係出於被上訴人自由意志簽定，即屬合法有效，又被上訴人尚且依協議書支付兩次三十萬元之利息，事後始藉詞推託。被上訴人自願承擔出賣人江永德之債務及未妥當辦理系爭房地之過戶，而有協議書及設定抵押權六百七十萬元予上訴人，詎被上訴人嗣後主張因被脅迫而簽立系爭協議書，依民法第九十二條之規定撤銷其意思表示，並訴請塗銷抵押權登記云云，顯屬無據等語抗辯。
二、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人甲○○與江永德於八十八年五月廿四日就江永德所有座落嘉義市○○段八二四之七、八三三之八一等地號土地及其上建物訂立買賣契約，約定買賣總價金為一千二百六十萬元，被上訴人為承辦上開不動產移轉登記之代書。上訴人已陸續交付江永德買賣價金共計一千萬元，但江永德卻未依約將上開房地之第二、三、四順位抵押權予以塗銷，致未能辦理移轉登記（參見本院卷第一一０－一一一頁之買賣契約書）。又本件被上訴人代辦上開不動產之移轉登記事項，被上訴人得請求之代書費用為一萬餘元，但因未完全辦妥，上訴人及江永德均尚未支付代書費。
（二）兩造於八十九年七月十三日簽立系爭協議書，被上訴人並於同日辦妥嘉義市○段○○段六之十地號土地及其上五五三建號之抵押權設定登記，抵押權人為上訴人，債權金額六百七十萬元（見本院卷第四四頁，九七－一００頁），被上訴人並已支付八十九年十月十三日及同年十一月十三日各三十萬元利息之款項予上訴人收受。
（三）被上訴人與江永德於八十九年七月十七日另簽立協議書一紙，被上訴人於簽立該協議書時，並將台銀支票二紙，面額分別為八十萬元及一百萬元，合計為一百八十萬元交付江永德（見本院卷第二一一－二一四頁）。
（四）被上訴人曾對上訴人提出恐嚇取財告訴，經檢察官起訴，但經台灣嘉義地方法院以九十年度易字第四三二號判決及本院以九十年度上易字第一五二六號判決無罪確定在案（見原審卷第四七－五四，五八－六二頁）。
（五）上訴人曾對江永德提出詐欺告訴，經檢察官起訴，第一審判決江永德有罪，但經上訴，由本院以九十年度上易字第二三五號判決無罪確定（見本院卷第二一五－二一九頁）。
（六）江永德對被上訴人先前未交還面額分別為八十萬元、一百萬元支票二紙而對乙○○提出侵占告訴，經台灣嘉義地方法院檢察署以八十八年度偵字第七一三七號為不起訴處分確定。
三、查被上訴人主張上訴人自八十九年七月初起即一直以恐嚇手段脅迫被上訴人，又於八十九年七月十二日至被上訴人之代書事務所，自深夜十一時許至同年七月十三日凌晨一時四十五分，脅迫被上訴人簽立協議書，允諾設定抵押權六百七十萬元予上訴人，並於同日（十三日）完成抵押權設定登記，上訴人並於八十九年十月十三日及十一月十三日收取以每月三分計算之三十萬元利息二次，主張係遭上訴人脅迫而為意思表示及行為，其已於九十年二月二十七日以嘉義郵局第三九一號存證信函依民法第九十二條規定撤銷上開被脅迫所為行為等情；上訴人則自認有收受上開存證信函，但抗辯被上訴人於八十九年七月十三日所簽立之協議書及嗣後設定系爭抵押權、交付二次各三十萬元之利息等均係被上訴人出於自願所為，上訴人並無脅迫行為等語；是此部分為應先查明之事項。經查：
（一）按刑事訴訟判決認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力，民事法院自得依全辯論意旨及調查證據之結果並依自由心證為與刑事判決相異之認定（參見最高法院二十九年上字第一六四０號、四十一年台上字第一三０七號、四十三年台上字第九五號、五十年台上字第八七二號判例）。查被上訴人曾對上訴人提出恐嚇取財告訴，嗣經台灣嘉義地方法院以九十年度易字第四三二號判決及本院以九十年度上易字第一五二六號判決無罪確定，但恐嚇取財之犯罪構成要件與民法之脅迫要件並不相同，依上開判例之旨，刑事訴訟判決認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力，本院自得依全辯論意旨及調查證據之結果並依自由心證為獨立之認定。又按民法第九十二條第一項所謂被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人之故意告以危害致生恐怖，基於恐怖所為之意思表示而言。查民法第九十二條被脅迫意思表示之撤銷，不以實施脅迫之人之刑事判決成立為要件，只要上訴人告以危害致被上訴人發生恐怖，基於恐怖所為之意思表示即可。
（二）查被上訴人主張上訴人與江永德就系爭房地之買賣，係其二人間已有買賣合意並交付二十萬元後才到被上訴人之代書事務所訂立買賣契約，被上訴人僅係代辦代書工作，並非系爭房地買賣之仲介部分，上訴人並不爭執；次查，上訴人於與江永德訂立系爭買賣契約前之八十八年五月二十日即申領得系爭房地之登記謄本，自登記謄本上已明確登載系爭房地設定有四個順位之抵押權，有該登記謄本影本在卷可憑（見原審卷第一０一－一０六頁），且依上訴人與江永德於八十八年五月廿四日訂立之買賣契約書第二條之「付款辦法約定①簽約同時即交定金二百萬元，經出賣人點收無訛：：」，顯見上訴人與江永德係已達成就系爭房地買賣之合意才找被上訴人訂立書面買賣契約，否則何以訂約當日即能交付定金二百萬元？是由上開買賣契約之記載亦足以佐證被上訴人就上訴人與江永德就系爭房地之買賣並非仲介人屬實。
被上訴人又主張上訴人與江永德就買賣價金之交付並非經其轉交，上訴人則抗辯係由被上訴人介入，並保證支付買賣價款沒問題云云。查依上訴人與江永德於八十八年五月廿四日訂立之買賣契約書第二條載：「價款全部一千二百六十萬元。付款辦法約定①簽約同時即交定金二百萬元，經出賣人點收無訛。②約定本月二十九日出賣人交出印鑑證明、戶籍資料及移轉登記證件蓋妥印鑑章時，承買人應再付三百萬元，出賣人應將該款項清償抵押借款。③約定本年六月十五日應再付五百萬元，但出賣人應將抵押權之第二順位及第一順位債務清償完畢，④約定增值稅單領到三日內應再付一百六十萬元，但承買人得代繳增值稅而自買賣價款扣除，⑤尾款一百萬元約定所有權移轉登記完畢及移交房地同時付清」等情。而上訴人提出之上開買賣契約書，於契約書右方邊緣空白處註明「於八十八年五月廿九日收到台銀嘉義分行支票三百萬元。於八十八年六月十五日收到現金九十萬元及台銀嘉義分行支票二百十萬元及合庫嘉義支庫支票二百萬元，合計五百萬元（並有江永德蓋章為據）」（見原審卷第一一０－一一一頁）；但查，被上訴人所持有上訴人與江永德上開買賣契約，則無上開支付價款三百萬元、五百萬元及由江永德簽章之註記（見本院卷第二００－二０一頁）。查，如上訴人抗辯先後交付如上開共八百萬元價款係因被上訴人之介入並由被上訴人轉交予江永德收受，並保證支付買賣價款沒問題屬實，則被上訴人所持有上訴人與江永德之系爭買賣契約書上亦應有上開載明何時由江永德收受該八百萬元款項註記！但事實上被上訴人所持有之上開系爭買賣契約書並無江永德簽收八百萬元之記載；且依上訴人所提出之系爭買賣契約書，於契約書右方邊緣空白處已註明「於八十八年五月廿九日收到台銀嘉義分行支票三百萬元。於八十八年六月十五日收到現金九十萬元及台銀嘉義分行支票二百十萬元及合庫嘉義支庫支票二百萬元，合計五百萬元，並經江永德蓋章簽收」，則若有由被上訴人介入轉交買賣價款，亦應並載明由被上訴人轉交予江永德或其他被上訴人介入之事實及各次上訴人交付款項時「出賣人交出印鑑證明、戶籍資料及移轉登記證件蓋妥印鑑章」、「出賣人應將該款項清償抵押借款」、「出賣人應將抵押權之第二順位及第一順位債務清償完」等情事，亦應為適當之載明，但上訴人所持有之系爭買賣契約書，於契約書右方邊緣空白處僅註明「於何時收到若干款項及由江永德蓋章簽收」等情，而無其他有關上開事項之記載，故被上訴人主張上訴人與江永德就買賣價金之交付並非經其轉交等情，應屬可採。縱如上訴人所主張被上訴人有轉交買賣價金予江永德，惟依上情觀之，其價金之交付及收受，顯均係出於買受人及出賣人之本意而為，被上訴人之代書應僅係「單純轉交」而已，否則買賣雙方及代書人應會要求將代書人參與其間之事實載明。
（三）被上訴人另主張上訴人曾夥同第三人陳美玉、鄭欽池屢次恐嚇被上訴人，先以其買受之土地尚有抵押權未塗銷受有損失而怪罪於被上訴人，自八十九年七月初開始以兇惡之語氣多次至被上訴人處恐嚇稱：如未好好處理，將對被上訴人不利等語；復於八十九年七月八日以相同方法要求保障確會將江永德土地過戶之權益，再於八十九年七月十二日深夜十一時許至同年七月十三日凌晨一時四十五分，脅迫被上訴人書立設定六百七十萬元抵押權契約書並予完成設定，甚至以被上訴人尚未辦理過戶成功為由，於八十九年十月十三日及十一月十三日強收每個月三十萬元之利息，均一直在恐嚇威脅之狀態，使告訴人全家無法安寧，唯恐遭受不測，終不得不允諾其要求，期間長達五個月之久，檢察官起訴之犯罪事實亦記載該期間屢次恐嚇行為，上訴人所涉恐嚇取財案件雖經原審九十年度易字第四三二號、本院九十年度上易字第一五二六號判決無罪確定，但刑事訴訟所調查之證據，但刑事訴訟判決認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力，民事法院自得依全辯論意旨及調查證據之結果及依自由心證為與刑事判決相異之認定；並主張當時係遭脅迫所為，已於九十年二月二十七日以嘉義郵局第三九一號存證信函撤銷上開被脅迫所為行為等語。經查：
㈠依兩造於八十九年七月十三日成立之協議書內容記載：「承買人甲○○為甲
方，代辦人乙○○為乙方，因承買人向江永德購買嘉義市○○段八二四之七等地號土地及其上建物，因出賣人債務問題被查封致迄今未能過戶，甲方為有所保障，要求乙方提供嘉義巿元段五小段六之十號土地及地上物第五五三號建物與甲方，抵押設定約定條件如左：利息在清償日期內無利息，逾清償日期起按月息三分計算。乙方未於九十年一月十三日辦妥過戶登記時，甲方即得行使抵押權，乙方確有同意。甲方應於房地過戶完妥時，無條件塗銷乙方所提供之抵押權。見證人鄭欽池先生願負保證之一切責任」等情（見原審卷第卅三頁）。嗣被上訴人於八十九年七月十三日即將其所有嘉義巿元段五小段六之十號土地及地上物第五五三號建物設定六百七十萬元之抵押權與上訴人（見原審卷第十－十一頁及第卅五頁）。又被上訴人已支付按一千萬元每月三分計算八十九年十月十三日及同年十一月十三日各三十萬元予上訴人收受，亦為兩造所不爭執。又查本件被上訴人代辦上開不動產之移轉登記事項，被上訴人得請求之代書費用為一萬餘元，但因未完全辦妥，上訴人及江永德均未支付代書費用等情，復為兩造所不爭執。
㈡查被上訴人及其妻林惠美曾對上訴人提出恐嚇取財告訴，經檢察官提起公訴
，但經台灣嘉義地方法院以九十年度易字第四三二號判決及本院以九十年度上易字第一五二六號判決無罪確定在案。上開刑案，被上訴人除由其夫妻二人指訴外，並提出系爭協議書、設定抵押契約書及上訴人等人至被上訴人事務所之錄影帶為證。但查該刑事判決以「刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪，以使人交付財物為要件，然設定抵押權並非交付財物」（見本院九十年度上易字第一五二六號判決第六頁），認為不合恐嚇取財之犯罪構成要件，為上訴人無罪判決理由之一。再查，在上開刑案偵查中被上訴人曾提出八十九年十月十三日及十一月十三日上訴人等人至代書事務所之錄影帶，經勘驗結果，上訴人等三人均有前往且鄭欽池確有出言：「那我跟你說過的，你為何不照我的話去做，：：要硬的時候就要比鐵棒還硬，要硬的話就比試看看，硬的不比你不知道：：」，「你認為要走哪一條路，：：如果是另一條不好的路，我也會奉陪，如果朝不好的一面，可能會更不好，比現在更不好，：：」，「叫誰都一樣，要長要短隨便你，：：要文要武，我奉陪到底，：：，要黑要白都可以，：：」，並經刑案原審勘驗確有上開言詞（詳刑案原審卷第六五、一０七頁），已有恐嚇、脅迫之行為發生，復經起訴書所明載（參見該起訴書）。又上訴人亦自認兩造間系爭協議書係在八十九年七月十二日深夜十一時許曾在嘉義巿警察局第一分局北門派出所協調仍無效果。
查兩造間原無債權債務關係，倘無打架、恐嚇、脅迫、大聲喧嘩爭吵等事項發生，何以須至派出所協調至深夜仍無效果？嗣回被上訴人之事務所即達成協議？經查，被上訴人為執業代書，僅賺取微薄代書費用，且依上開論證，被上訴人並非系爭房地買賣之仲介人，亦非全權代理兩造交付及收受價金之情事，已如前述，何以被上訴人與上訴人無其他債務關係，會設定高達六百七十萬元之抵押權予上訴人？且係將被上訴人使用居住已達十九年（按被上訴人於民國七十年七月登記為所有權人並設戶籍於該址，見原審卷第九一、
二二四、二二六頁），並已支付每個月三十萬元利息（以一千萬元按月息三分計算）二次，以上種種均超乎常情，違背一般經驗及論理法則，如非有不當外力介入，應不會有上開情事發生，被上訴人主張係被脅迫而有上開行為，核諸上開不合常理常情之狀況，應非無據。
㈢上訴人另抗辯，因被上訴人自願承擔出賣人江永德之債務及未妥當辦理系爭
房地之過戶，而有協議書及設定抵押權六百七十萬元予上訴人云云，然為被上訴人所否認，則上訴人依民事訴訟法第二百七十七條之規定自負有舉證證明之責。
查依兩造於八十九年七月十三日成立之協議書記載：「承買人甲○○為甲方，代辦人乙○○為乙方，因承買人向江永德購買嘉義市○○段八二四之七等地號土地及其上建物，因出賣人債務問題被查封致迄今未能過戶，甲方為有所保障，要求乙方提供嘉義巿元段五小段六之十號土地及地上物第五五三號建物與甲方，抵押設定約定條件如左：利息在清償日期內無利息，逾清償日期起按月息三分計算。乙方未於九十年一月十三日辦妥過戶登記時，甲方即得行使抵押權，乙方確有同意。甲方應於房地過戶完妥時，無條件塗銷乙方所提供之抵押權。見證人鄭欽池先生願負保證之一切責任」等情（見原審卷第卅三頁），其上雖有利息如何計算之約定但並未載金額，而「設定抵押權僅係為使上訴人有所『保障』」而已。嗣被上訴人於八十九年七月十三日即將其所有嘉義巿元段五小段六之十號土地及地上物第五五三號建物設定六百七十萬元之抵押權與上訴人（見原審卷第十－十一頁及第卅五頁），然無利息、違約金之約定，且抵押權設定契約書「約定事項」欄記載：「：：出賣人出賣時隱瞞債務實況及將所收取之價款他用未依買賣契約約定清償抵押權人，致買受標的物未能啟封與移轉登記，承買人為有所保障，要求債務人（乙○○）設定抵押權：：」等語，顯然並無上訴人所抗辯：因被上訴人自願承擔出賣人江永德未盡其出賣人義務所應負之賠償債務及未妥當辦理系爭房地之過戶，而有協議書及設定抵押權六百七十萬元予上訴人之情事；則上訴人上開抗辯即無足採。又被上訴人主張立協議書時及設定系爭抵押權時，均係持續遭脅迫行為中所為，已如上所述，並於九十年二月二十七日以嘉義郵局第三九一號存證信函撤銷上開被脅迫所為意思表示，有該存證信函及回執附卷可參（見原審卷第十三－十五頁），上訴人亦自認已收到該存證信函，則被上訴人依民法第九十二條行使撤銷權後，其被脅迫所為之立協議書行為及設定系爭抵押權之行為，依民法第一百十四條規定均為無效行為。
㈣系爭設定抵押權之行為因被上訴人為撤銷行為而自始無效，而系爭抵押權既
屬無效，但因實際上仍有該抵押權設定登記存在，此項與事實不符之抵押權登記，對於被上訴人之所有權自有妨礙，被上訴人據此請求確認系爭抵押債權不存在，並請求判命上訴人應予以塗銷，為屬有據。
四、退而言之，系爭抵押權金額雖記載為六百七十萬元，但被上訴人對上訴人並未負有債務，依抵押權之從屬性，系爭抵押權並不能成立，理由如下：
（一）按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，為目前實務上見解（最高法院八十四年台上字第一六七號判決參照），且參諸民法第八百七十條規定「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保」亦可證明抵押權確有從屬性。
（二）依兩造間協議書記載：「：：因出賣人債務問題被查封致迄今未能過戶，甲方（甲○○）為有所保障，要求乙方（乙○○）提供設定：：」等語及抵押權設定契約書「約定事項」欄記載：「：：出賣人出賣時隱瞞債務實況及將所收取之價款他用未依買賣契約約定清償抵押權人，致買受標的物未能啟封與移轉登記，承買人為有所保障，要求債務人（乙○○）設定抵押權：：」等語，顯然並未有提及被上訴人願意承擔出賣人江永德未盡其出賣人義務所應負之賠償責任之意，亦未提及本件移轉登記未辦理完竣，被上訴人有可歸責原因而應負六百七十萬元之情事，而僅係由被上訴人提供其所有之房地設定抵押權，給予上訴人作為「保障」而已。再參之被上訴人僅係代辦上訴人與江永德間之不動產所有權移轉登記事宜，並無任何仲介行為，亦未曾賺取任何仲介佣金，且被上訴人所收取之代書費用僅係按一般收費標準，土地與房屋合計為一萬餘元等情，上訴人亦表示代書費用當初沒有約定，是等到規費等辦理完成後合併計算等語；由此更可推知，被上訴人僅依一般收費標準賺取少許之代書費，殊無因此同意承擔出賣人義務之理。
（三）再按，被上訴人係提供其所有之系爭房地為上訴人設定第二順位六百七十萬元之抵押權，但該房地尚有華南銀行之第一順位七百二十萬元抵押權等情，有土地及建物登記簿謄本可稽（見原審卷第九一、九三頁）。上訴人於書狀中亦表示：「：：且被上訴人所有房屋先前已供華南銀行設定抵押七百二十萬元，此乃設定抵押六百七十萬元之前即已知悉之事，就其已逾三十年屋齡的房子，再作六百七十萬元額度之抵押設定，實際上並無多大之實益可言（嗣後亦因拍賣無實益而撤回強制執行）‧‧」等語（見原審卷第一一四頁），而系爭房地因拍賣無實益而撤回強制執行等情，並經原審法院調取上訴人聲請拍賣抵押物之原審法院九十年執字第一０九一號案卷查閱屬實。又依上開執行卷內所附嘉義市政府九十年六月十一日土地價格鑑定書及台灣省建築師公會嘉義縣辦事處九十年六月十二日函附建物價格鑑定報告所示，系爭嘉義市○段○○段六之十地號土地之鑑定價格為五百四十萬元，建物部分鑑定價格為九十四萬四千元，合計為六百三十四萬四千元，經原審法院執行處於九十年十二月七日以上開鑑定價格為底價第一次公開拍賣而無人應買，如再次減價拍賣，則已不足清償第一順位抵押權之債權額等情，有上開卷內執行筆錄及原審法院九十年十二月十一日嘉院興民執德字第一０九一號函可稽。顯然被上訴人雖為上訴人設定系爭六百七十萬元之第二順位抵押權，然系爭房地如經拍定，應先扣除土地增值稅，再扣除第一順位抵押權債權額後，實已無剩餘價值，此亦為上訴人於簽立協議書時所知悉，苟兩造簽訂協議書時確有被上訴人應承擔出賣人責任之意，則何以會僅設定此無實益之第二順位抵押權？更可見被上訴人主張當初設定系爭抵押權時，只是單純表示給上訴人一個「保障」，並未有承擔出賣人責任之意等情為真實。
（四）另查，被上訴人主張係受江永德之委託保管付款人為台灣銀行嘉義分行、帳號四０之三號、發票人大眾銀行嘉義分行、票號分別為0000000號、0000000號、發票日期均為八十八年九月九日、金額各為八十萬元、一百萬元等情，業經江永德於其告訴被上訴人侵佔之刑事案件中陳述明確（見嘉義地方法院檢察署八十八年偵字第七一三七號卷第二一頁），並有支票影本二紙附卷可稽（見原審卷第二０二頁，本院卷第二一一頁）。上訴人雖抗辯上開一百八十萬元係其所交付用以清償抵押權云云，然為被上訴人所否認，且江永德主張其係該一百八十萬元之權利人而對被上訴人為侵占之告訴，亦如上述，上訴人未舉證以證明上開一百八十萬元係上訴人所有並交付被上訴人保管，其上開抗辯即不足為採。況查，上開台支支票之發票日期與上訴人給付買賣價款予江永德之日期並不符合，更可佐證上訴人此部分抗辯抗辯並非真實。足見被上訴人未自上訴人處收受買賣價金，或有同意為上訴人處理塗銷上開不動產之抵押權事宜。而被上訴人因江永德與第二、三順抵押權林永昌、蕭清根間請求酌減違約金訴訟未確定，且上述第二、三順位抵押權之債權額分別為一百五十萬與八十萬元，江永德所交付之台支支票根本不足以清償上述抵押權，乃在江永德告訴被上訴人侵占後，於八十九年七月十七日與江永德訂立協議書，將上述支票交還江永德，由其持以清償抵押借款。被上訴人將江永德委託其保管之上述支票二紙交還江永德，並與其簽立協議書要求其辦理抵押權塗銷事宜，顯已盡注意之能事，上訴人自無要求被上訴人負賠償責任之理。退而言之，被上訴人交付江永德上述支票二紙（七月十七日）乃在與上訴人簽立協議書（七月十三日）之後，縱使江永德仍未能依約塗銷其餘抵押權，造成被上訴人可能受有損害，然亦非被上訴人於簽立協議書時對上訴人負有損害賠償之責，而於設定系爭抵押權時即有擔保債權存在。
（五）另上訴人抗辯被上訴人係專業代書，拿到買賣價金後清償抵押債務時，因銀行利息可期，而民間債務（第二、三順位抵押權）難計，應先清償民間債務，其卻反其道而行，先清償對華南銀行之債務，造成上訴人損失重大云云。惟查，上訴人與江永德間之買賣契約書第二條第三款係記載：「約定本年（八十八年）六月十五日應在付五百萬元，但出賣人應將第二順位及第一順位債務清償完畢。」等語；況上訴人曾訴請華南銀行將上開第一順位最高限額四百三十二萬元之抵押權移轉登記為其所有，並請求確認上訴人得行使上開抵押權，然遭原審以八十九年訴字第九八０號判決駁回等情，有上開民事判決附於原審八十八年執字第五六六號卷內可稽。則上訴人與江永德就應清償第一順位抵押權此點既已達成合意，且係上訴人要求江永德應於八十八年六月十五日收受買賣價金後從速清償第一順位抵押權，則上訴人豈可將第一順位抵押權先行塗銷後，仍有第二、三、四順位抵押權人對上開不動產主張抵押權之不利益歸罪於被上訴人，而謂被上訴人有重大過失。是上訴人此部分之抗辯，亦難採信。
五、綜上所述，被上訴人已於九十年二月二十七日以嘉義郵局第三九一號存證信函撤銷被脅迫所為意思表示，則被上訴人被脅迫所為之立協議書行為及設定系爭抵押權之行為，依民法第一百十四條規定均為無效行為。退而言之，被上訴人並無同意承擔出買人江永德應負賠償責任之意，且其處理委任事務之代書工作亦無過失，於系爭六百七十萬元抵押權設定時，被上訴人對上訴人並未負有任何債務。又抵押權之成立，以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。系爭抵押權之設定，既違反其成立上之從屬性，依法應不成立。而系爭抵押權確已完成他項權利之登記，此項與事實不符之抵押權登記，對於被上訴人之所有權自有妨礙，被上訴人據此請求確認系爭抵押債權不存在，並請求判命上訴人應予以塗銷，為屬有據，原審予以准許，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已經明確，兩造其餘之主張及舉證，經本院審核後，均不能影響本件判斷之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日~B法院書記官 侯 瑞 富