臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第二二號 Ｋ
上 訴 人 欣亞開發股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 楊 申 田 律師複 代理人 史 乃 文 律師被 上訴人 雲林縣政府法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 洪 士 凱 律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十二年二月七日臺灣雲林地方法院九十一年度重訴字第一四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八百萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
（一）本件上訴人所交付之簽約保證金，非屬「立約定金」之性質：㈠按「立約定金」亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之
成立。如契約當事人拒不成立主契約，則受定金當事人得沒收其定金；受定金當事人如不成立主契約，即應加倍返還定金。此項定金與為確保契約之履行為目的，以主契約之存在為前提之定金，尚屬有間。民法第二百四十八條規定，於「立約定金」即無適用餘地。為當事人間約定「立約定金」者，仍應類推適用民法第二百四十九條規定。是以，「立約定金」之交付，乃以契約尚未成立為前提。
㈡依據系爭開發案甄選須知第十四條第一項規、第十五條第一項規定，本件兩造已成立「預約」：
１、本件被上訴人機關之甄選公告為「要約」：按本件被上訴人機關八十四年十二月二十七日八四府建工字第一六四三○一號之甄選公告，乃在促使公民營事業參加系爭開發案之甄選，但參選單位提出申請並不因而使契約當然成立，該公開甄選應係甄選機關即被上訴人為將來訂立工程承攬或採購契約（即「本契約」）之預約所為之「要約」。
２、本件上訴人公司參加甄選，即為預約之「承諾」：依據參選須知，參選單位（包括上訴人）則為該預約之承諾，雙方對於甄選預約之條款意思表示一致時，該預約即為成立，僅各參選單位就本約之訂立，具有先後次序，且該預約附一解除條件，於順利完成締約時，該預約即失其效力。從而，上訴人公司於八十五年二月十日向被上訴人檢送雲林離島式基礎工業區之台西區開發計畫參選文件，乃就系爭開發案提出「承諾」之意思表示，依民法第一百五十三條第一項之規定，當事人互相意思表示一致，契約即為成立。依據甄選須知第十五條之規定，兩造負有訂立系爭委託開發契約之義務，兩造自應受預約內容包括訂立本約之義務及簽約保證金沒收等條款之拘束，而兩造均負有訂立本契約之義務，故上開契約之性質，即為實務上所稱之「預約」，此觀諸最高法院六十一年台上字第九六四號判例意旨即明。
３、本件兩造既已成立「預約」，則該簽約保證金即非「立約定金」之性質：如前所述，「立約定金」之交付，乃以契約尚未成立為前提，惟本件上訴人於交付簽約保證金時，兩造已有「預約」之存在，該「甄選預約」即為簽約保證金之「主契約」，與「立約定金」非以主契約之存在之情形，顯不相當，則上訴人所交付之簽約保證金即非「立約定金」之性質自明。矧原審未審酌及此，遽以本件無主契約之存在，認定系爭簽約保證金之性質為立約定金，而駁回上訴人之請求，即嫌速斷。
㈢退步言之，倘認本件上訴人交付之簽約保證金，屬契約成立前交付之「立約定
金」之性質，仍得類推適用民法第二百五十二條之規定，由法院予以酌減：依民法第二百四十九條之內容觀之，則該條之規定具有違約定金之性質。又具違約金性質之定金，如有過高，法院得酌減至相當金額，此可參酌最高法院六十八年度台上字第六七四號判決參照。是依前所述，當事人間約定「立約定金」者，仍應類推適用民法第二百四十九條規定，而該條之規定具有違約定金之性質，並得依法酌減之，同理，立約定金既得類推適用民法第二百四十九條規定，即無不得「類推適用」民法第二百五十二條之規定，由法院予以酌減之理由。則本件上訴人之請求即屬有據。
（二）本件上訴人所交付之簽約保證金，非屬「押標金」之性質：㈠本件上訴人交付之簽約保證金，與押標金之性質不同：
１、按工程投標者所繳付者，謂之「押標金」，乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，必須於投標以前支付，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用。惟系爭開發案係以「甄選」之方式為之，而非以「投標」方式為之，乃由甄選評審委員會以評定之方式進行評選，並排定優先次序，其所繳交者，即非押標金，乃謂之「簽約保證金」。
２、又工程「投標」須填寫投標單，針對所欲投標之工程進行報價、估價之程序。惟「甄選」並無報價、估價之程序，即無填寫投標單之必要，乃由委員會就參加甄選廠商之條件以及所提出之計畫書為評定，並排定優先次序，故並無圍標或妨礙標售程序之問題。
３、再者，「投標」後，如得標廠商拒不履行締約程序，通常招標機關須重行招標程序，而不得逕與條件次優之投標廠商締約。惟廠商經「甄選」評定後，乃由委員會排定優先締約次序，如第一順位參選廠商拒不履行締約程序，甄選機關得逕與條件次優（第二順位）之參選廠商締約，無須重行甄選程序。
４、復且，系爭開發案乃被上訴人依據促進產業升級條例暨其施行細則、工業區委託開發租售管理辦法及相關法令規定辦理（見原證一甄選須知第二條）。
而依據經濟部頒發之工業區委託開發租售及管理辦法第三條規定：「本條例第二十九條第二項所稱公開招標，其工業區開發資金，由工業主管機關編列預算支應或籌措者，依審計法令規定以公開招標辦理；其工業區開發資金，由受託之民營事業籌措者，以公開甄選方式辦理。：：：。」足見「甄選」與「招標」二者程序、性質之不同，亦徵甄選程序所應繳付之簽約保證金並非押標金。
５、綜上，「甄選」與「招標」二者程序並不相同，依其程序所應繳付之「押標金」以及「簽約保證金」，即難等同視之。
㈡則上訴人交付之簽約保證金，與押標金之性質不同，被上訴人主張本件簽約保
證金即為押標金，並提出最高法院八十一年台上字第二九六三號判決，主張非屬違約金之性質，自無從依據民法第二百五十二條規定由法院予以酌減云云，顯屬有誤。
㈢退步言之，倘認本件上訴人交付之簽約保證金，屬契約成立前交付之「押標金」，其仍屬違約金之性質，自得由法院予以酌減：
１、按「查押標金之目的，乃為防止得標者於得標之後，拒不簽訂本契約，致無法達成原投標作業之目的，且須另行招募廠商或重新辦理投標作業，因而遭受損害，故招標者在程序上以預付押標金之方式，一方面得以拘束得標者履行簽訂本契約之義務，另一方面，縱或得標者拒不履行預約，招標者亦得以押標金填補其重新辦理投標作業所受之損害，是押標金之性質，應屬於預約當事人對於債務不履行違約金之約定。」。
２、又按「本件有無應酌減違約金之情形？：：兩造押標金之約定性質，於得標後為不履行繳納履約保證金之違約金，被上訴人所舉最高法院五十九年台上字第一六六三號判例：『押標金除督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人故將標價低於業經公開之底價，以達圍標或妨礙標售程序之作用，被上訴人既經公告標價低於底價者沒收押標金，原不以是否有實際損害為要件，上訴人以被上訴人未受損害，不得沒收押標金，自非可取。』其所適用者係屬底價業經公開，仍故以低價投標之情形，與本件事實迥不相同，自難予比附援引，被上訴人執此抗辯押標金並非違約金，不得適用民法第二百五十二條規定云云，尚非可取。」，八十九年度重上字第四四四號判決亦有明定。
３、是依據前揭實務見解之意旨，押標金之性質，應屬於預約當事人對於債務不履行違約金之約定，自得依法請求法院予以酌減。鈞院倘認本件上訴人交付之簽約保證金，屬契約成立前交付之「押標金」，上訴人訴請法院予以酌減，即屬有理。
（三）上訴人所交付之簽約保證金，係屬違約金之性質，依法自得請求法院酌減：㈠按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明
文。當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。最高法院著有七十九年台上字第一六一二號判例可稽。㈡查本件參選單位（包括上訴人）於參加甄選時交付簽約保證金目的，乃為防止
參選單位於評選之後，拒不簽訂本契約，致無法達成原甄選作業之目的，一方面得以拘束參選單位履行簽訂本契約之義務，另一方面，縱或參選單位拒不履行預約，甄選機關亦得以前揭簽約保證金填補其所受之損害，是該簽約保證金之性質應屬於預約當事人對於債務不履行違約金之約定。且參選單位於甄選後有不繳交履約保證金之違約情事時，甄選機關除得沒收簽約保證金外，並無得另行請求損害賠償之約定，是該簽約保證金應係上訴人違反繳納履約保證金時損害賠償額之預定，而非懲罰性違約金。
㈢是以，系爭簽約保證金之法律上性質應認係因不履行債務而生損害賠償總額之
違約金，而系爭開發案被上訴人除支出必要人工費用（如評審委員出席費等等）外，並未受有任何損害。且自取消上訴人簽約資格後多次公開甄選始終無法再甄選到廠商參與，實因甄選條件太過苛刻有以致之。揆諸前揭法條及實務見解意旨，上訴人認違約金過高應予酌減至二百萬，應有理由。是以，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還八百萬元之簽約保證金，即屬有據。
（四）縱認本件上訴人所交付之簽約保證金係屬定金，亦得類推民法第二百五十二條之規定，請求鈞院予以酌減：
㈠按定金作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金，其既已更為違約金之
性質，如其數額過高，法院非無酌減之權。又違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定。故一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所而為價金之一部先付，交付之當事人自得請求返還超過損害部分之金額，以求公平，此為實務一貫見解。
年度台上字第二二四二號判決以及八十二年度台上字第六七四號判決定有明文㈡本件上訴人於參與甄選時繳交簽約保證金予被上訴人，而雙方對於甄選預約之
條款意思表示一致時，該預約即為成立，雙方自應受預約內容包括訂立本約之義務及簽約保證金沒收等條款之拘束。又依據前揭說明，系爭簽約保證金乃參選單位不依據預約約定，與甄選機關簽訂本約之不履行契約損害賠償之「違約定金」，其性質應認為最低損害賠償額之預定。而兩造約定之定金顯有過高之情事，法院為維持公平之原則，自得依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，以及債務人若能如期履行債務時債權人可得享受之一切利益等等為衡量之標準，類推適用民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額。
（五）綜上，本件簽約保證金之法律上性質應認係因不履行債務而生損害賠償總額之違約金，退而言之，亦屬具違約金性質之違約定金。而系爭開發案被上訴人除支出必要人工費用（如評審委員出席費等等）外，並未受有任何損害，則上訴人認違約金過高應予酌減至二百萬元，應屬合理。
三、證據：引用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠求為判決：駁回上訴，及假執行之聲請。㈡如受不利之判決，請准予供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
（一）所謂違約金契約係從契約，必有主契約存在，此與定金契約相同。但違約金契約則為諾成契約，與定金契約為要物契約不同，定金必須於債務履行前支付，違約金則待債務不履行時，始有支付義務。本件之簽約保證金一千萬元並非因不履行債務而生損害賠償總額之違約金，此簽約保證金乃依雲林離島式基礎工業區之台西區委託開發甄選須知（下稱甄選須知）第十三條第二項屬於參選單位所具申請書應檢附之附件之一，其用意在於參選廠商為擔保其踐行參選程序時願遵守甄選須知而向委託單位所繳交之保證金，必須於參選以前支付，旨在督促參選人於得到甄選為第一優先訂約順序後，必然履行訂立委託開發契約書之契約外，兼有防範參選人圍標或妨礙甄選程序之作用。與違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行有所不同。參選廠商所繳交之簽約保證金應如何退還，悉依甄選須知有關規定辦理，既非於債務不履行時始行支付，而係在履行契約以前，已經交付，即非屬違約金之性質，自無從依民法第二百五十二條規定由法院予以核減。就此有最高法院八十一年度台上字第二九六三號判決就押標金之返還是否可由法院酌減一案可資參照
（二）本件之簽約保證金一千萬元是上訴人於參選以前支付，若未支付則不得參選，即非諾成契約。又上訴人支付簽約保證金一千萬元時，被上訴人與上訴人間根本無任何主契約，包括預約或本約之存在，故本件之簽約保證金一千萬元即非諾成契約，亦非屬從契約，乃與違約金之性質不符。另所謂預約乃是約定將來訂立一定契約之契約，本件依甄選須知之規定，並無先成立預約之規定，且公開甄選程序選出之第一順位參選者，僅具有與主辦單位簽委託開發契約之資格並非獲選為第一順位即與主辦單位成立預約或立即成立委託開發契約。因此上
訴人上訴理由之一，認公開甄選應係甄選機關即被上訴人將來訂立工程契約或採購契約之預約所為之要約，參選單位包括上訴人，則為該預約之承諾，雙方對於甄選預約之條款意思表示一致時，該預約即為成立，迨甄選評選委員會評定參選單位之優先順序，雙方均負有訂立本契約之義務，並因此推論本件之簽約保證金一千萬元之性質應屬於預約當事人對於債務不履行違約金之約定云云。但此乃上訴人片面推論，不足採信。蓋上訴人此種主張不僅與上訴人以前在本院八十八年度重上字第十三號案件中所主張相異，在該案中上訴人主張甄選須知為要約之引誘，參選人提送參選文件為要約，而主辦單位評選行為為承諾，而成立委託開發契約，更是與甄選須知之規定不符。其實，依本件甄選須知第十五條規定，經評選確定訂約優先順位後，由被上訴人與獲選第一順位者訂立委託開發契約書；獲選第一順位者應於接獲被上訴人通知後三十日內完成訂約手續，倘獲選第一順位者無法與被上訴人於期限內完成訂約手續，被上訴人得逕行取消其資格並沒收簽約保證金，另由次順位者依序遞補，由此可知上訴人所論述之預約之要約、承諾之程序在本件不能適用。
（三）上訴人又稱本件之簽約保證金一千萬元若非違約金，亦可認係違約定金而得類推適用民法第二百五十二條規定請求酌減。然查，約定違約定金須以主契約已成立為前提，故違約定金通常亦具有證約定金之性質。如上所述，本件依甄選須知之規定，並無先成立預約，再訂立本約之規定，因此上訴人所稱，系爭簽約保證金乃參選單位不依據預約約定，與甄選機關簽訂本約之不履行契約損害賠償之違約定金云云，乃無由發生。亦即上訴人為符合違約定金之性質，乃自行解釋甄選須知之規定而分為「預約」、「本約」，而將本件之簽約保證金一千萬元解釋成「預約」（主契約）之違約定金，但此並無法理之依據，且不符甄選須知之規定，並非的論。
（四）本件之簽約保證金一千萬元是上訴人要參加甄選即應先繳交，故屬要物契約，非諾成契約，與違約金之性質不符。另於上訴人繳交時，上訴人與被上訴人間並無任何主契約存在，因此一千萬元亦與違約定金性質不合。故上訴人主張依民法第二百五十二條規定或類推適用民法第二百五十二條規定請求酌減，皆無理由。本件之簽約保證金一千萬元應屬「立約定金」，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立，即簽約保證金一千萬元之交付旨在督促參選人於得到甄選為第一優先訂約順序後必然履行訂立委託開發契約書之契約外，另外簽約保證金一千萬元之交付兼有防範參選人圍標或妨礙甄選程序之作用，此立約定金不適用民法第二百四十八條之規定。參選廠商所繳交之簽約保證金一千萬元應沒收或如何退還，悉依甄選須知有關規定辦理，非如上訴人所稱得由法院酌減後請求返還一定數額。
三、證據：引用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣雲林地方法院八十七年度重訴字第四十二號、八十七年度重訴字第八十一號、本院八十八年度重上字第一三號、最高法院八十九年度台上字第一四七０號民事卷。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十五年初辦理「雲林離島式基礎工業區之台西區委託公民營事業投資開發案」（以下簡稱系爭開發案）之廠商公開甄選活動，上訴人依其所頒訂之甄選須知參加甄選，並依甄選須知規定將上訴人於同年一月二十二日，存在中國農民銀行高雄分行，面額一千萬元之定期存單設定質權予被上訴人，以為簽約保證金之用。嗣於同年三月四日經被上訴人所委託之評審委員會十二位委員全數評審結果，上訴人獲選為第一順位且為唯一之開發廠商，惟因系爭開發案所需繳納之履約保證金（或銀行保證書）高達三十八億元，經上訴人請求被上訴人准以不動產替之，而為被上訴人所拒，被上訴人乃於同年十一月五日通知上訴人未於規定期限內完成簽約手續，遂取消上訴人有關本件系爭開發案之第一順位簽約權資格，並沒收上訴人已繳納之一千萬元簽約保證金。然依被上訴人所頒之甄選須知第十五條第一項第二款之規定，上訴人所繳交之本案一千萬元簽約保證金，其法律性質為不履行債務而生損害賠償總額之違約金，系爭開發案被上訴人除支出必要人工費用（如評審委員出席費）外，並未受有任何損害，且自被上訴人取消上訴人簽約資格後多次公開甄選，始終無法再甄選到廠商參與，足徵被上訴人之甄選條件太過苛刻，上訴人認本件違約金過高，應予酌減至二百萬元。退步言，本件簽約保證金之法律上性質若認非因不履行債務而生損害賠償總額之違約金，亦應屬具違約金性質之違約定金，亦得類推適用民法第二百五十二條規定，請求法院酌減至二百萬元，爰依不當得利之法律規定，求為判令被上訴人給付八百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人參加甄選所繳交之一千萬元簽約保證金並非違約金，而係參選廠商提出甄選申請書所應檢附之附件之一，其用意除在於擔保其參與甄選而獲得到第一優先訂約順序後，必履行訂立委託開發契約外，且兼有防範參選人圍標或妨礙甄選程序之作用；又本件一千萬元簽約保證金，必須於參加甄選前支付，與違約金必待債務人不履行債務時始有支付之義務，兩者亦有所不同。再者，本件一千萬元簽約保證金如何退還，悉依甄選須知有關規定辦理，既非於債務不履行時始行支付，當非違約金，自無民法第二百五十二條規定之適用，且本件之簽約保證金一千萬元是上訴人要參加甄選即應先繳交，故屬要物契約，非諾成契約，與違約金之性質不符。另於上訴人繳交時，上訴人與被上訴人間並無任何主契約存在，因此一千萬元亦與違約定金性質不合。又本件之簽約保證金一千萬元應屬「立約定金」，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立，此立約定金不適用民法第二四八條，獲得類推適用民法第二百五十二條之規定，請求法院予以酌減等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張：被上訴人於八十五年初辦理系爭開發案之廠商公開甄選活動，上訴人依其所頒訂之甄選須知參加甄選，並依甄選須知規定將上訴人於同年一月二十二日，存在中國農民銀行高雄分行，面額一千萬元之定期存單（編號ＦＣ四四八三二八號）一紙設定質權予被上訴人以為簽約保證金之用。嗣於同年三月四日經被上訴人所委託之評審委員會十二位委員全數評審結果，上訴人獲選為第一順位且為唯一之開發廠商，惟因系爭開發案所需繳納之履約保證金（或銀行保證書）高達三十八億元，經上訴人請求被上訴人准以不動產替之，然為被上訴人所拒，被上訴人乃於同年十一月五日以府建工字第一三六二二三號函通知上訴人未於規定期限內完成簽約手續，遂取消上訴人有關本件系爭開發案之第一順位簽約權資格，並主張沒收上訴人已繳納之一千萬元簽約保證金之事實，為被上訴人所不爭執，且有提出雲林離島式基礎工業區之台西區委託開發甄選須知、質權設定通知書（含定期存單）、雲林縣政府八十五年四月十一日府建工字第四三二七七號函（含雲林縣政府八十五年三月四日會議記錄）各一份附於原審卷（見第九至二十二頁）為證，並經本院依職權調閱台灣雲林地方法院八十七年度重訴字第四十二號、八十七年度重訴字第八十一號、本院八十八年度重上字第一三號、最高法院八十九年度台上字第一四七０號民事卷查明屬實，堪信為真實。
四、上訴人復主張：被上訴人所頒之甄選須知第十五條第一項第二款之規定，上訴人所繳交之本案一千萬元簽約保證金，其法律性質為不履行債務而生損害賠償總額之違約金，系爭開發案被上訴人除支出必要人工費用（如評審委員出席費）外，並未受有任何損害，且自被上訴人取消上訴人簽約資格後多次公開甄選，始終無法再甄選到廠商參與，足徵被上訴人之甄選條件太過苛刻，上訴人認本件違約金過高，應予酌減至二百萬元。退步言，本件簽約保證金之法律上性質若認非因不履行債務而生損害賠償總額之違約金，亦應屬具違約金性質之違約定金，亦得類推適用民法第二百五十二條規定，請求法院酌減至二百萬元等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本院應審究者厥為上訴人所繳交之一千萬元保證金之性質究竟為何？本院得否依聲請或依職權酌減？
（一）按「立約定金」亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立。如契約當事人拒不成立主契約，則受定金當事人得沒收其定金；受定金當事人如不成立主契約，即應加倍返還定金。此項定金，雖與一般為確保契約履行而交付之定金，係以主契約之存在為前提，兩者於本質上尚屬有間，是民法第二百四十八條規定，於「立約定金」即無適用餘地，惟仍應類推適用民法第二百四十九條之規定。（最高法院六十七年度台上字第五八一號、九十年度台上第一四０五號、九十一年度台上字第六三五號判決參照）又訂定立約定金契約時，因主契約尚未成立，即不發生付定金當事人或受定金當事人為債權人或債務人之問題，自無契約履行或不能履行可言。惟定金契約訂定後成立本契約時，定金效力應如何解決？唯有類推適用民法第二百四十九條規定；本契約如未成立，則問所以未成立之原因係可歸責於付定金當事人之一方或受定金當事人之一方，或不可歸責於雙方當事人之事由所致，分別類推適用民法第二百四十九條第二款至第四款規定，以資解決，此即上揭最高法院判決闡述之依據。然立約定金之交付既在契約訂約以前，其目的在強制訂定主契約，則定金金額之酌定，當非以契約不能簽訂或履行時，可能發生之損害額為衡量標準，此與違約金係約定債務人不履行債務時，始應支付者不同，尤以損害賠償總額預定性之違約金係預期契約不履行時，當事人一方所應受之損害總額，為其衡量之依據，故如約定之違約金過高，則得依民法第二百五十二條規定，請求法院酌減，而立約定金則無民法第二百五十二條規定之適用。查，依上開兩造所不爭執之「甄選須知」第十三條第二項第五款及第十五條第一項第二款、第三項載明：「參選單位應繳交一千萬元之簽約保證金，簽約保證金得以台灣銀行支票、銀行本票、銀行之定期存單、中央政府公債等支付或設定質權為之，或提出經財政部核准設立之公民營行庫或保險機構出具有效期限自申請書送達之日起至本府退還為止，至少四個月以上，一千萬元之簽約保證金保證書」，「獲選第一順位者應於接獲本府通知後三十日內完成訂約手續，倘獲選第一順位者無法與本府於期限內完成訂約手續，本府得逕行取消其資格並沒收簽約保證金，另由次順位者依序遞補」，「本府於完成簽約後退還簽約者及其以後順位參選人之簽約保證金」等語。依上開契約之內容以觀，上訴人所繳交之一千萬元簽約保證金，其目的係在確保當其獲選取得第一順位簽約資格時，能與被上訴人於期限內完成訂約手續，是該筆簽約保證金具有為達簽署書面主契約而繳交，核係「立約定金」。上訴人請返還本案一千萬元簽約保證金時（即原審法院八十七年度重訴字第四二號民事訴訟事件），亦自認其所繳交之本案一千萬元簽約保證金其性質為「定金」（見上訴人所提之本院八十八年度重上字第十三號民事判決事實欄，第二項陳述，第三點之上訴人即本案上訴人之陳述），則上訴人主張：其所交付之簽約保證金非立約定金云云，即非可採。
（二）次按所謂預約乃是約定將來訂立一定契約之契約，本件依甄選須知之規定，並無先成立預約之規定，且依上揭甄選須知第十五條規定，經評選確定訂約優先順位後，由被上訴人與獲選第一順位者訂立委託開發契約書；獲選第一順位者應於接獲被上訴人通知後三十日內完成訂約手續，倘獲選第一順位者無法與被上訴人於期限內完成訂約手續，被上訴人得逕行取消其資格並沒收簽約保證金，另由次順位者依序遞補，由此可知公開甄選程序選出之第一順位參選者，僅具有與主辦單位簽立委託開發契約之資格，並非獲選為第一順位即與主辦單位成立預約或立即成立委託開發契約。再者上訴人以前在本院八十八年度重上字第十三號案件中主張甄選須知為要約之引誘，參選人提送參選文件為要約，而主辦單位評選行為為承諾，而成立委託開發契約乙節，已與甄選須知之規定不符，而不足採，其更翻異前詞，主張：公開甄選應係甄選機關即被上訴人將來訂立工程契約或採購契約之預約所為之要約，參選單位包括上訴人，則為該預約之承諾，兩造對於甄選預約之條款意思表示一致時，該預約即為成立，迨甄選評選委員會評定參選單位之優先順序，兩造均負有訂立本契約之義務，並因此推論本件之簽約保證金一千萬元之性質應屬於預約當事人對於債務不履行違約金之約定云云，亦非可採。
（三）依民法第二百四十九條規定，定金之效力乃以契約履行或不能履行之情形，列舉四款分別說明其功用，可見此項規定僅於確保契約履行之定金始有適用，而確保契約履行之定金，一般均以受確保之主契約已成立為前提，此際定金契約即具有從契約之性質，通常係指證約定金、解約定金或違約定金，尤以違約定金被人提及甚多，即上訴人亦不否認民法第二百四十九條之規定具有違約定金之性質，至於立約定金因主契約尚未成立，該定金契約本身即為主契約（參見孫森焱著民法債偏總則下冊第七一三至七二０頁，史尚寬著債法總論中冊第四九五頁），在嗣後主契約履行或不履行時，為定受或付定金當事人權利義務，唯有類推適用上開民法第二百四十九條規定，又立約定金金額之酌定，當非以契約不能簽訂或履行時，可能發生之損害額為衡量標準，此與違約定金性質上係屬供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定，迥然不同，故立約定金無民法第二百五十二條規定之適用或類推適用之餘地，已如前述，是上訴人主張：縱認本件上訴人交付之簽約保證金，屬契約成立前交付之「立約定金」之性質，仍得類推適用民法第二百五十二條之規定，由法院予以酌減云云，顯有誤解，而難憑採。
（四）復按，經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。前項申請人應於公告期限屆滿前，向主辦機關申購相關規劃資料；又依前條規定參與公共建設之申請人，應於公告所定期限屆滿前，備妥資格文件、相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他公告規定資料，向主辦機關提出申請；又主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。前項甄審標準，應於公告徵求民間參與之時一併公告；評審期限，依個案決定之，並應通知申請人。第一項甄審委員會之組織及評審辦法，由主管機關定之。甄審委員會委員應有二分之一以上為專家、學者，甄審過程應公開為之；又經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第四十二條規定公告接受申請；又參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，促進民間參與公共建設法第四十二條、第四十三條、第四十四條、第四十五條、第四十七條第一項定有明文。依上揭規定，「甄選」雖無報價、估價之程序、無填寫投標單之必要，然申請人仍須於公告期限屆滿前，向主辦機關申購相關規劃資料，並備妥資格文件、相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他公告規定資料，向主辦機關提出申請，再由主管機關設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。而前項甄審標準，應於公告徵求民間參與之時一併公告，等同於政府採購法之招標、公告、決標。而投標後，如得標廠商拒不履行締約程序，通常招標機關須重行招標程序，而不得逕與條件次優之投標廠商締約。惟廠商經「甄選」評定後，乃由委員會排定優先締約次序，如第一順位參選廠商拒不履行締約程序，甄選機關得逕與條件次優（第二順位）之參選廠商締約，或重新依第四十二條規定公告接受申請即同於投標程序之重新招標，是「甄選」與投標仍有相似之處。再者，依上訴人自承：押標金除督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人故將標價低於業經公開之底價，以達圍標或妨礙標售程序之作用；簽約保證金係參加徵選之申請者所具申請書應檢附之附件之一，其用意在於參選廠商為擔保其踐行參選程序時願遵守甄選須知而向委託單位所繳交之保證金，必須於參選以前支付，旨在督促參選人於得到甄選為第一優先訂約順序後，必然履行訂立委託開發契約書之契約外，兼有防範參選人圍標或妨礙甄選程序之作用，兩者作用均相同，又押標金之退還及不予發還係規定於政府採購法第三十一條之規定，即應發還者係按該條第一項規定：「機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同」。不得發還者有八款事由，其中第二項第五款、第六款、第八款規定：「開標後應得標者不接受決標或拒不簽約」。「得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。」「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」與系爭徵選公告中有關簽約保證金沒收及發還之事由相同。再者，上揭促進民間參與公共建設法第四十七條已規定：公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定」。是「甄選」與「招標」二者程序雖不盡相同，然依其程序所應分別繳付之「押標金」以及「簽約保證金」，均屬契約成立前所交付之立約定金，其性質、作用、目的、及發還、不發還之情形均相同，應等同視之，簽約保證金應仍有最高法院八十一年台上字第二九三號判例之適用，準此，上訴人主張其所交付之簽約保證金非屬押標金之性質云云，洵非可採。
（五）又按違約金以確保債務之履行為目的；由當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，是違約金必待債務不履行時始有支付之義務，並非於訂立違約金契約時支付，此點與定金不同，故違約金契約係諾成契約，而非要物契約。又違約金既於債務不履行時始由債務人支付，如債務履行，債務人即可免給付義務，是違約金契約係在確保債務之履行，有強制履行債務之作用，其性質屬於從契約。而從契約與主契約之區別，在於後者之存在不以他契約之存在為前提，而前者則以他契約之存在為前提，始能成立之契約。查，上開「雲林離島式基礎工業區之台西區委託開發甄選須知」之公告內容，足知上揭簽約保證金係立約定金，乃於參加徵選前即應先給付，目的在確保參選人於得到甄選為第一優先訂約順序後，必然履行訂立委託開發契約書之契約外，兼有防範參選人圍標或妨礙甄選程序之作用。與違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行有所不同，是本案之簽約保證金係要物契約，且係主契約，亦如前述，而依甄選須知第十五條規定，是知被上訴人公告獲選者原繳簽約保證金於簽約後即由被上訴人退還，如未於三十日內辦妥簽約手續，即沒收其簽約保證金，即不以其是否實際受有損害為必要，亦與違約金之性質尚屬有間，則上訴人主張：系爭簽約保證金之法律上性質應認係因不履行債務而生損害賠償總額之違約金，而系爭開發案被上訴人除支出必要人工費用（如評審委員出席費等等）外，並未受有任何損害，認違約金過高應予酌減至二百萬云云，顯屬無據。
（六）則上訴人所繳交之一千萬元保證金之性質，係屬立約定金，非屬違約金，本院不得依聲請或依職權酌減。
五、綜上所述，本件之簽約保證金一千萬元是上訴人要參加甄選即應先繳交，故屬要物契約，非諾成契約，與違約金之性質不符。另於上訴人繳交時，上訴人與被上訴人間並無任何主契約存在，因此一千萬元亦與違約定金性質不合。故上訴人主張依民法第二百五十二條規定或類推適用民法第二百五十二條規定請求酌減，皆無理由。又本件之簽約保證金一千萬元應屬「立約定金」，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立，即簽約保證金一千萬元之交付旨在督促參選人於得到甄選為第一優先訂約順序後必然履行訂立委託開發契約書之契約外，另外簽約保證金一千萬元之交付兼有防範參選人圍標或妨礙甄選程序之作用，此立約定金亦不適用民法第二百四十八條之規定，因而參選廠商所繳交之簽約保證金一千萬元應沒收或如何退還，悉依甄選須知有關規定辦理。從而上訴人主張本件簽約保證金之法律上性質應認係因不履行債務而生損害賠償總額之違約金，或屬具違約金性質之違約定金，為不足採，被上訴人抗辯上開簽約保證金未據違約金性質，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人所沒收之一千萬元簽約保證金應酌減為二百萬元，自屬無據。從而，上訴人主張本於不當得利法律關係，請求被上訴人應給付八百萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 高 明 發~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
法院書記官 黃 文 生