臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第二四號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 施 登 煌 律師被 上 訴人 寶贏實業股份有限公司法定代理人 丁 ○ ○訴訟代理人 洪 士 凱 律師被 上 訴人 甲 ○ ○ 住台北縣新莊市○○里○○路○○巷○○○號
丙 ○ ○右當事人間請求塗銷所有權登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十七日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十一年度訴字第五三七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○○應將如附表編號一所示建物所有權登記塗銷並回復登記為上訴人所有；被上訴人甲○○應將如附表編號二所示建物所有權登記塗銷並回復登記為上訴人所有；被上訴人寶贏實業股份有限公司（以下簡稱寶贏公司）應將如附表編號四至十所示七棟建物所有權登記塗銷並回復登記為上訴人所有。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）上訴人於原審聲明被上訴人等應將附表編號一至十所示建物所有權登記塗銷並回復登記為上訴人所有，惟就附表編號三所示之建物，上訴人是否為原始起造人，以現存證據資料恐有舉證之困難；又系爭建物僅有第一次之保存登記，被上訴人塗銷登記後無回復之問題，爰減縮應受判決事項之聲明為「被上訴人等應將附表編號一、二、四至十所示之九棟建物塗銷其所有權登記」。
（二）上訴人應為系爭建物所有權人：㈠本件系爭建物由興豪建設股份有限公司（下稱興豪公司）營造之後，於民國八
十三年間營造進度未達百分之五十，上訴人即貸與興豪公司新台幣（下同）六百五十萬元，有其提出系爭房屋稅繳款書、元長鄉公所監證費用繳納通知書及上訴人與興豪公司之借貸契約書，且該借款事實並為原審所認定，被上訴人於原審亦不爭執。於興豪公司兩次辦理變更原始起造人為上訴人時，系爭建物營造進度分別達百分之五十、百分之七十五，顯見上訴人所出資之金錢，係使建物能繼續興建之重要原因，苟無上訴人之該筆出資，系爭建物不能繼續營造，則上訴人當然為原始起造之事實行為主體，復有建造之原始起造人之登記，當然為系爭建物之所有權人。按非因法律行為而依事實行為取得物權者，例如出資建築房屋，所謂「出資」，當然不能以表面現象觀之，否則建商透過金融機構支付勞工薪資、材料費用等，豈不是使金融機構成為出資人而原始取得建物？是故取得物權之事實行為主體，必須是對該物權之發生有因果貢獻力量之人，無該人之行為，該物權不會發生，本件訴外人興豪公司顯有相當之財務困難，否則何須上訴人提供六百五十萬元，既有財務困難，茍無上訴人之出資，該建物即難興建完成，實難謂上訴人非出資人。且興豪公司既願移轉系爭建物所有權供作擔保，顯然系爭建物所有權與上訴人之出資額具有相當等價性，更難否認因上訴人之出資始有系爭建物形成的事實。
㈡上訴人貸與興豪公司六百五十萬元時，並變更係爭房屋原始起造人為上訴人，
上訴人為取得債權確實之擔保，當然有取得系爭建物所有權之意思，否則何須辦理起造人名義之變更登記，是故被上訴人所稱上訴人並無所有之意思，亦非事實。且查上訴人與興豪公司之借款契約重要之點乃①上訴人貸與興豪公司六百五十萬元，興豪公司則變更原始起造人名義為上訴人，並由上訴人負擔稅捐。②系爭建物興建完成，興豪公司以之向銀行貸款清償對上訴人之債務後，上訴人應將系爭房屋過戶興豪公司。③興豪公司茍能出售系爭房屋，則上訴人願辦理過戶登記。細釋上開契約內容，其實質經濟上之意義，與合資興建房屋完全相同，由上訴人提供資金，興豪公司提供土地、勞力、技術等。僅是一般合資興建房屋契約成立在房屋興建之前，而本件因興豪公司於營造期間始發生資金不足情形，因此合資興建房屋契約乃成立於房屋營建期間，合建契約成立時點並無礙於上訴人成為出資興建房屋之原始起造人。按經濟生活各有所需，本於契約自由當可任意形成，且契約之解釋應探求當事人之真意，不應拘泥於文字而以辭害義。上訴人與興豪公司間之契約雖名為「協議書」，但按契約內容實為合資建屋契約；且營造中始生資金不足之情形而有合資興建之必要，並無禁止此種契約之理由。
㈢縱否認上訴人出資以取得建物所有權之事實，惟取得建物所有權之事實不只一
端。債務人將其所有之物移轉所有權於債權人，供作其債務之擔保，向為法律（例如動產擔保交易法之附條件買賣、信託占有制度）及實務（例如信託讓與擔保及融資性租賃）所承認及運作，亦無人否認此等債權人之所有人地位。上述制度除信託讓與擔保外，雖以動產為擔保標的較為常見，然並非限於動產而排除不動產，不過是不動產已有抵押權制度，無復利用上述制度之必要。本件訴外人興豪公司為擔保其對上訴人之債務，以移轉系爭建物所有權於上訴人並變更原始起造人之方式為之，上訴人為系爭建物所有權人當無疑義。況且本件系爭建物尚未興建完成，無從為原始登記，自無從為抵押權之設定；而系爭建物尚無使用價值，但有相當之交換價值，即有擔保利益存在，茍因不能使用登記制度，復否認權利人以讓與所有權供作擔保使克盡物之擔保利益，豈非剝奪財產權人之一切權利？此時承認地上物達民法第六六條定著物程度有獨立不動產所有權，不啻畫梅止渴？實有違憲法保障人民財產權之意旨。況且以所有權供作擔保之方式，並未違反物權法定原則，蓋①未創設新物權，所有權本即吾國八種物權之一種②其移轉所有權之方式已踐行了物權法所規定之程序。
㈣原審中，被上訴人抗辯上訴人不能取得系爭建物所有權，其佐以七十年台上字
第二二二一號判決。惟該判決所爭事實，係建物原始起造人出賣建物於他人，並以變更原始起造人登記之方式移轉所有權，該判決認此種移轉所有權無效。惟本件中上訴人有出資興建系爭建物之事實，且與訴外人興豪公司非屬買賣關係而是讓與擔保之關係，與該判決事實差距極大，利益狀態顯不相同，當無該判決之適用。
（三）被上訴人等並無善意取得或其他法定原因，可取得系爭建物所有權：㈠系爭建物乃不動產，其善意取得制度非民法八０一條、第九四八條所規範，而
係土地法第四三條。其構成要件必須受讓不動產權之人善意信賴土地登記簿之登記，而誤信讓與人有讓與之權利，乃受讓該物權並經登記為要件。惟本件被上訴人等自訴外人林欽聰處受讓系爭建物所有權時，該建物尚未登記，被上訴人等無所謂信賴土地登記簿而誤信林欽聰為所有人之可能。不得主張土地法第四三條善意取得，被上訴人等事實上自己就是系爭建物之第一次登記名義人，何信賴土地登記簿之有？其真正信賴不過是訴外人林欽聰謊稱自己為系爭建物所有權人而已，完全不符合不動產善意取之要件。
㈡被上訴人等亦難認有善意之事實，按被上訴人寶贏公司係以國民住宅出租出售
房屋租售為其營業（附呈公司資料影本），其向訴外人林欽聰承購系爭建物及其坐落之土地時，明知登記簿上林欽聰僅有土地所有權，而林欽聰並非建商何有能力營造房屋？其建照係重新申請者，究係何故？被上訴人寶贏公司以其專業，定能知悉系爭建物有糾紛存在，茍無惡意，亦有明顯重大之過失，無所謂善意保護。
（四）綜認被上訴人等為善意，甚至能取得系爭建物所有權；惟上訴人受讓系爭建物所有權，不僅是完全相同之善意（他當然自信已取得系建物所有權），更是無瑕疵之善意（讓與人興豪公司是有權處分）。利益衡量下應優先保護上訴人：㈠上訴人取得系爭建物所有權，實質上係利用其擔保利益。其雖出借六百五十萬
元，然同時取得該建物所有權之擔保利益，是故就上訴人而言，其確實穩固之可使用資產並未減少，當然包括對系爭建物所有權在內，得取得他人授信，無虞地從事投資，購買動產、不動產為用益，進行各種經濟活動。該擔保利益之取得係於民國八十三年間，以該利益為成本進行經濟活動已近十年，茍使上訴人突然喪失該擔保利益，損失何其鉅大？而被上訴人等取得系爭建物所有權，成為登記名義人，乃民國九十年後之事，茍使其喪失用益權，當然亦有損失，惟與上訴人相較，自宜保護上訴人為宜。
㈡況本件爭議，民事上終局負責人當為訴外人林欽聰，茍由上訴人向林欽聰主張
權利，其間素昧平生，亦無契約關係，僅得以不當得利、侵權行為作為請求權之基礎，上訴人需有強大之舉證能力，否則難有勝訴之望，惟被上訴人等與林欽聰係基於交易而成立契約，自願交易者當對出賣人有一定之徵信及信賴，否則理當承擔交易風險，況被上訴人對林欽聰尚可基於買賣契約主張權利瑕疵擔保責任，且不以證明林欽聰可歸責為必要，風險分配上應由被上訴人等承擔為宜。
㈢就本件爭議所生之損害（上訴人喪失系爭建物所有權，會有喪失擔保利益之損
害；被上訴人等表示喪失系爭建物所有權；會有喪失物之使用收益利益之損害），茍由上訴人預防，因無登記制度可資使用，上訴人除不離系爭建物分寸之外，如何防止喪失擔保利益？其必須支出之預防成本趨近於無限大。茍由被上訴人等預防，其向訴外人林欽聰買受時，既僅可確知林欽聰為土地所有人，非以建築為業何有營造能力？建築執照係重新申請究係何故？以被上訴人等之專業當知系爭建物有糾紛存在，只要向元長鄉公所查證建築執照核發之原委，即可避免自己受到損害，其必須支出之預防成本應甚低廉。兩相比較，自以保護上訴人為宜。
㈣且上訴人為系爭建物所有權人，並無礙於其對建物之使用，蓋系爭建物與其基
地本屬同一人所有，僅讓與其一者或分別讓與不同之人時，依民法第四二五條之一，土地所有權人與房屋所有人間推定有租賃關係存在，上訴人對系爭建物之使用不受妨害。
（五）被上訴人主張本件系爭建物未興建完成，無法為登記，故無構成不動產讓與擔保之可能。惟：
㈠本件系爭建物當時已達定著物之不動產程度，不能用動產之交付方式移轉權利
；又系爭建物當時未興建完成，亦無從為登記。茍如被上訴人之主張，該已具一定經濟價值之定著物根本形同廢土（興建未成不可能使用居住，無從登記則不能發揮擔保利益與交換價值），如此財產權被剝奪殆盡，已違反憲法保障財產權之精神。是故應容許興建中定著物得以變更起造人名義以盡其擔保利益與交換價值。
㈡且查不動產所有權移轉須為移轉登記，目的在保護該不動產所有人之債權人，
避免債權人因無登記簿可稽致誤估其債務人之債信。本件興豪公司當初變更起造人名義於上訴人時，興豪公司並無債權人對該系爭房屋有所主張，被上訴人亦非興豪公司之債權人，不可能有所謂誤估興豪公司之債信問題，事實上被上訴人係因林欽聰之無權處分而受讓系爭房屋，以被上訴人從事房屋買賣之事業能力，茍非惡意亦屬重大過失，其自願承擔風險當然不受法律保護。
（六）被上訴人所主張最高法院七十年台上字四十五號判決，於司法院法學資料庫查詢並無該筆資料，僅依被上訴人於答辯狀所載裁判要旨觀之，事實略為受贈不動產未為保存登記，僅由贈與人變更原始起造人為受贈人者，不能阻止贈與人之債權人對該不動產強制執行，其實質理由無非債務人所為之無償贈與行為有害債權者，債權人得行使撤銷權而獲債權之擔保。本件係爭事實與上述判決其爭點相距甚遠，利害狀態顯不相同，自不能援引。次查上訴人所主張最高法院七十七年台上字七九０號判決，經查事實略以：債務人將其興建中不動產變更原始起造人為第三人，於債權人對該不動產強制執行時，第三人不得排除之。
本件系爭事實與該判決之爭點與利害狀態顯不相同，亦不能援引。
按裁判並非法條，在裁判得為法源之國家，援引裁判須比較其事實相似度與利害狀態，逕採用裁判要旨或斷章取義之結果，無異逕視裁判要旨為法條。上述被上訴人所引用二則判決，皆涉及強制執行程序中，執行債務人之脫產行為有害執行債權人之問題。而本件上訴人與被上訴人間並未有如是之債權債務關係，僅上訴人基於所有人身分請求被上訴人塗銷所有權登記而已。上述二則判決適用於本件爭執明顯不當。
（七）綜上所述，上訴人乃系爭建物之出資起造人，並登記為原始起造人名義，當然為系爭房屋之所有權人，僅依讓與擔保法律關係觀之，亦為系爭房屋所有權人。上訴人基於所有權人地位，依民法第七六七條訴請被上訴人塗銷所有權登記，請求法院廢棄原審判決，為上訴人勝訴之判決。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：被上訴人寶贏公司之公司資料為證。
乙、被上訴人寶贏公司方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）上訴人貸與興豪公司六百五十萬元之證據何在，未見上訴人舉證，不足採信。另縱認上訴人確貸與興豪公司六百五十萬元，則上訴人是「借錢」與興豪公司，並非以興建系爭建物取得原始所有權之意思而出資，則雖興豪公司分兩次將系爭建物起造人名義變更為上訴人名義，上訴人並不因此取得系爭建物原始所有權。
（二）又為擔保債權之不動產讓與擔保，債務人必須將不動產之所有權移轉登記予債權人名義，方可構成。本件，因當時建物未完成，根本無法為所有權之移轉登記，無構成不動產讓與擔保之可能。
（三）最高法院七十年台上字第四五號判決謂：「上訴人既非事實上之原始建造人，其受贈與係因法律行為而取得，依民法第七百五十八條之規定非經登記不生效力。訟爭房屋既未辦理保存登記及移轉登記，上訴人自不因其申領建築執照而當然取得所有權，自無排除強制執行之權利。」；又同院七十七年台上字第七九０號判決謂：「新建之房屋無論已未全部完工，倘依現狀已足避風雨可達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產。基於法律行為受讓此種房屋之人，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如受讓人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議，訴請塗銷登記前，受讓人登記為該房屋之所有人，固應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存登記時，尚不能因行政上有此權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該受讓人為原始所有人。」，由此二則最高法院判決可知基於變更建築執照起造人名義之方法不能變更原起造人建築之事實，遽認該受讓人為原始所有人，亦即不因申領建築執照（或變更建築執照起造人名義之方法）而當然取得建物所有權。
（四）既然上訴人非系爭建物原始之出資起造人，即不因變更起造人名義為上訴人之行政上之權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認上訴人為原始所有人，故上訴人不得行使民法第七六七條之所有權人之權能。因此，上訴人其他上訴理由亦無待深論矣。
丙、被上訴人甲○○、丙○○未於最後言詞辯論期日到場，依其先前提出之書狀聲明及陳述如下：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）訴外人張東漢於九十一年二月一日在台灣雲林地方法院檢察署出庭應訊時稱：「我沒有賣它（寶贏公司），這個建築案件我投資六千多萬元，因為周轉不靈，遭債權人查封拍賣，由第一順位是吳瑞祥聲請法院拍賣。」，此可證明系爭建物興豪建設公司已投注六千多萬元，依當時取得土地及建築成本計算，所投資金額要完成全部建築工程所需費用縱有不足，亦相去不遠。上訴人借與張東漢之款項，是否用於系爭建物？其個人有無其他外債？期間有無其他投資花費？等等疑義。上訴人又如何證明其借款是當然用在系爭建物之上，卻能推論為「出資」，荒謬至極不足採信。上訴人自應依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，就其所謂「出資」有用於系爭建物之事實，負舉證責任。
（二）上訴人與張東漢間所簽訂之「協議書」內僅約定將編號A7、A8、B2等三棟房屋變更起造人為上訴人名下，其卻在前後二次變更起造人程序中獲得九棟房屋，顯有違常理。房屋當時價值足以擔保張東漢對其之借貸債務。後因經濟景氣不佳，上訴人害怕債權不保，才有追加擔保物降低風險之情形，自始就無出資分擔建築成本之意向，上訴人之辯解毫無根據，何來保護其權利？
（三）再則，一般建築尚未完成，要變更起造人時，需檢附土地登記簿謄本、地籍圖謄本、土地使用同意書及「原起造人轉讓同意書」等書類。上訴人於六月十三日庭呈之同意書即屬上開性質之同意書，與其兩造間所協議之借款債務人張東漢並無直接關係，只因其是該公司法定代理人，為履行協議內容而交付，興豪建設公司並未向上訴人借貸，請鈞長明鑒。
（四）又本件系爭建物是被上訴人等分別以預定買賣不動產方式向訴外人林欽聰購買系爭房屋，並依法完成建物第一次保存登記，為房屋當然所有權人並無違誤。上訴人等在取得房屋亦是房屋起造人，更直接為取得房屋所有物權而給付「買賣」之價金。如依上訴人推論其「借貸」目的為「出資」建築房屋應受保護。反之被上訴人「買賣」房屋卻變成非善意，不受保護。只許上訴人推論即可取得房屋所有權，法律何需存在，只要辯才無礙即可囊中取物，豈不天下大亂，上訴人所述顯非有理。
（五）綜右所述，上訴人非系爭房屋所有權人，被上訴人等以買賣方式善意取得房屋所有權，並依法完成建物第一次保存登記，自受土地法第四十三條規定之保障，有絕對所有權之效力。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度他字第七一號偵訊筆錄、雲林縣元長鄉公所九十一年一月二十五日函、九十一年十一月六日函影本各一件、使用執照影本一件為證。
丁、本院依職權向臺灣雲林地方法院檢察署函調九十一年度偵第六０五號被告張漢東、丁○○詐欺案卷、向臺灣雲林地方法院函調八十八年執第三四六二號執行案卷。
理 由
一、被上訴人甲○○、丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人於原審起訴主張：訴外人興豪公司於八十三年間以其為原始起造人名義坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地上興建如附表所示建物十棟，嗣因興豪公司財務不濟，向上訴人借款六百五十萬元，乃於八十三年十月間及八十四年五月間分別將如附表所示系爭建物十棟變更起造人名義為上訴人，而後，上開建物及土地遭債權人聲請法院強制執行後，由訴外人林欽聰拍定取得所有權，詎林欽聰及其配偶宋惠惠竟基於詐欺及偽造文書之犯意，以原核發之建築執照已罹於時效消滅為由，隱瞞如附表所示建物十棟為上訴人所有之事實，重新向雲林縣元長鄉公所申請核發建築執照，並以假買賣方式售予被上訴人寶贏公司等人。惟如附表所示十棟建物，業經上訴人辦妥建築執照，完納契稅及監證費，雖尚未辦妥所有權第一次登記，即遭林欽聰、宋惠惠以侵權行為登記為被上訴人等名義，但上訴人為原始起造人，依民法第七百六十七條之規定，自可排除侵害並請求為回復登記為所有權人。且林欽聰、宋惠惠以侵權行為造成上訴人財物上之損失，係以不法之方式取得財物亦屬盜贓物之一種，自可類推適用民法第九百四十九條有關盜贓遺失物規定，渠等並無善意受讓人保護規定之適用，上訴人亦可據以請求回復所有權登記。縱認前二者法律請求之基礎欠妥，民法第一百八十三條不當得利之規定亦可類推適用於本案，即被上訴人雖為善意受讓人，但於無權處分人林欽聰所免返還義務之限度內負返還責任，如附表所示建物既已登記在被上訴人等名下，被上訴人即負有回復登記之義務等語（上訴人於上訴後之九十二年四月廿二日具狀減縮上訴聲明為「被上訴人等應將附表編號一、二、四至十所示之九棟建物塗銷其所有權登記」，即就附表編號三所示之建物部分撤回上訴，此部分自不在本件上訴審理範圍，合先敘明）。
被上訴人寶贏公司抗辯稱：八十九年十一月二日被上訴人以二千八百八十萬元，向林欽聰、宋惠惠買受本件四八九地號土地及土地上未完成建物十八棟（土地上共計興建二十一棟房屋），上訴人請求被上訴人回復原狀之系爭八棟建物，係包括於上開未完成建物十八棟之中，系爭建物所有權第一次登記為被上訴人，其最原始出資起造人為興豪公司，而後經二次變更起造人，才由上訴人成為此八棟建物之起造人，但因建物未完成，故上訴人從未登記為此八棟建物之所有權人，依民法第七百五十八條規定，上訴人從來即不是系爭八棟建物之所有權人，而民法第七百六十七條之物上請求權乃須為所有權人才可行使，故上訴人之請求不合法。又民法第九百四十九條所謂盜贓係指以竊盜、搶奪或強盜等行為奪取之物而言，其由詐欺取得之物，不包含在內，且所謂盜贓遺失物應專指動產而言，系爭建物為不動產，應非盜贓更非遺失物，無民法第九百四十九條規定之適用。再者被上訴人是以二千八百八十萬元之價錢買受土地全部及未完成建物，並非無償受讓自林欽聰、宋惠惠等人，故無民法第一百八十三條之適用等語，資為抗辯。
被上訴人甲○○、丙○○則以：興豪公司雖於八十四年間將系爭建物十棟，變更起造人名義為上訴人，惟上訴人尚不能以行政上變更起造人名義之方式，取得系爭房屋所有權；被上訴人二人係分別以預定買賣不動產方式向訴外人林欽聰購買系爭建物，依法完成建物第一次保存登記，上訴人遽行訴請被上訴人應將系爭建物所有權登記塗銷並回復登記為上訴人所有，其訴顯無理由；又系爭建物自始即非上訴人所有，上訴人亦無從據以請求為回復所有權登記等語資為抗辯。
三、查上訴人主張如附表所示建物，其中編號一之建物現登記為被上訴人丙○○所有，編號二之建物登記為被上訴人甲○○所有，編號四至十所示七棟建物則登記為被上訴人寶贏公司所有，已為被上訴人自認在卷，並有該等建物登記簿謄本九件為證（見執審卷第一五０－一五九頁），自堪信為真實。茲上訴人係主張其為上開九棟建物之原始起造人並為所有權人，而本於所有權人之地位請求被上訴人應分別將上開建物所有權登記塗銷並回復登記為上訴人所有，則本件首應審究者為上訴人究竟是否確為系爭九棟建物之原始起造人並取得所有權，如是，始有就其主張其回復登記等請求為審究之必要，如否，則其既非上開九棟建物所有權人，則其所為本件請求自屬無據。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段規定甚明。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，若原告先不能舉證，以證實自己之主張為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院十七年上字第九一七號著有判例可資參照。又按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固為民法第七百五十八條所明定，但如非依法律行為而取得，如出資建築原始建築房屋，而取得房屋所有權者，其並非基於他人既存權利受讓取得，係因原始建築而獨立取得房屋所有權，則不以登記為取得不動產所有權之生效要件。然主張出資原始建築房屋而原始取得房屋所有權者，因無不動產登記之公示方法可供外界認定其所有權之存否，而他人就其是否原始取得者尚有爭執時，主張原始建築取得建物者，自應就其確曾出資原始建築房屋之事實負舉證責任。
（二）查上訴人主張其為系爭九棟建物之所有權人，係以訴外人興豪公司於八十三年十月間及八十四年五月間由興豪公司將興建中之系爭建物九棟，分別變更起造人名義為上訴人，並經上訴人辦妥建築執照起造人變更，及完納契稅、監證費，並提出上訴人與張東漢簽訂之「協議書」、雲林縣元長鄉公所核發之83（元）營建第字第０一二號建築執照，及雲林縣稅捐稽徵處八十四年度契稅繳款書十六紙、雲林縣元長鄉公所監證費繳納通知書十紙為據（見原審九十一年虎簡調第一四號卷第七－九頁、四九－六一頁）。
經查，依據卷附雲林縣元長鄉公所九十一年一月二十五日九一元鄉建字第七五九號函及附件系爭四八九地號建築執照存根及該所簡便行文表（見原審卷第二五八－二六三頁）可知，本件系爭建物係於八十三年間由興豪公司負責人張東漢等二十一戶為原始起造人申請建築執照（八十三年元營建字第０一二號），於八十三年十月十一日元長鄉公所以八三元鄉建字第八五二六號函核准第一次變更起造人，將其中A7、A8、B2、C4四戶，由原起造人興豪公司負責人張東漢變更為上訴人乙○○，A10則變更為徐定裕；又於八十四年五月二十四日元長鄉公所以八四元鄉建字第四五三一號函核准第二次變更起造人，將A1、A3、A6、A11、B1等五戶，由原起造人興豪公司負責人張東漢變更為上訴人乙○○，另A12則變更為吳幸福；而八十三年元營建字第０一二號建築執照核准最後竣工日期為八十四年十月二十五日，其因逾期未報竣工，依建築法第五十三條規定，逾期執照應作廢。嗣甲○○等二十一戶於八十九年八月三十日提據相關土地登記簿謄本等文件重新申請辦理建築執照及使用執照（參見原審卷第二五九頁）等情。依上情觀之，堪信如附表所示十棟建物中之A7、A8、B2、C4、A1、A3 、A6、A11、B1等九戶房屋，確曾由興豪公司負責人張東漢名義變更起造人為上訴人名義。
（三）次查，系爭九棟建物係於八十三年間由興豪公司負責人張東漢等二十一戶為最初之原始起造人申請建築執照，嗣於八十三年十月十一日為第一次變更起造人，於八十四年五月二十四日為第二次變更起造人，分別將其中A7、A8、B2、C4、A1、A3、A6、A11、B1等九戶，由原起造人興豪公司負責人張東漢變更為上訴人名義，已如前述，則上訴人顯非原始起造人甚明。而依據卷附雲林縣元長鄉公所九十一年十一月六日、同年十二月十一日函（見原審卷第九六、九七頁、一三三－一三六頁）及八十四年四月二十二日建築師陳李毅簽具之「工程進度表」可知，第一次變更起造人時，工程完工百分之五十，第二次變更起造人時，工程完工百分之七十五，顯見系爭建物尚未完工，仍在興建中，嗣迄八十四年十月二十五日原建築執照核准最後竣工日期仍未竣工，其建築執照因逾期未報竣工，由主管機關依建築法第五十三條規定，逾期執照作廢，亦如前述，則上訴人就系爭九棟建物於其變更為起造人後，仍未因完成建造工程而原始取得系爭九棟房屋所有權，亦彰彰明甚。
（四）上訴人固以其與張東漢簽訂之「協議書」主張為有出資建築之證明，但已為被上訴人所否認，其自應舉證證明其主張之事實為真正。經查，上訴人所提出之「協議書」記載：「立協議書人乙○○（以下簡稱甲方）、張東漢（以下簡稱乙方）雙方借貸事宜合議定立條件如左，第一以方向甲方借款新台幣陸佰伍拾萬元正，乙方提○○○鄉○○段○○○○號０‧二七七五公頃全部予甲方設定新台幣陸佰伍拾萬元正，並同意○○○鄉○○路A7、A8、B2等三棟新建房屋起造人變更甲方乙○○名下，所需費用及稅款均由甲方繳納。第二條俟乙方興建完工保存完成，甲方同意配合乙方辦妥銀行貸款，並償還原借款，無條件過戶歸還乙方。第三條乙方無論貸款或買賣，甲方均為隨時備齊證件提供辦理（下略）」（參見原審虎簡調字卷第七頁）。查上開協議書內容，系「張東漢」向上訴人借款，且係為「擔保」該借款債務，乃同意將上開土地及興建中之A7、A8、B2三棟房屋起造人名義變更為上訴人。而本件系爭九棟建物之原始起造人為「興豪公司」，查興豪公司並非向上訴人借款之人，則被上訴人抗辯稱：縱使張東漢曾向上訴人借錢，亦無證據證明該借款係用於興豪公司建造系爭九棟房屋之用，亦無從證明上訴人係出資建造之人等語，為可採信。是上訴人雖曾以變更起造人之方式，列名為系爭九棟建物之起造人，然其未能舉證證明確曾「出資興建」系爭房屋，自難認其主張如附表所示九棟建物其為原始起造人並已取得該九棟房屋之所有權人，是上訴人之主張不足採信。至於上訴人提出已變更其為起造人之建築執照、契稅繳款書、監證費繳納通知書等影本，僅可證明上訴人曾經變更為系爭九棟建物尚未建築完成前之起造人名義，但均無法證明係其出資而完成系爭九棟建物之興建而原始取得所有權。
（五）上訴人又以其貸款予張東漢而興豪公司兩次辦理變更原始起造人為上訴人，系爭建物營造進度分別達百分之五十、百分之七十五，而後能繼續建築，顯見上訴人所出資之金錢，係使建物能繼續興建之重要原因，而主張其當然為原始起造之事實行為主體，為系爭建物之所有權人云云。但查，上訴人非原始起造人已論述如前，而系爭建物於兩次辦理變更起造人為上訴人名義時，其營造進度僅分別達百分之五十、百分之七十五，顯見尚未建築完竣，上訴人自無從取得系爭九棟建物所有權。退而言之，縱使系爭建物於二次辦理變更原始起造人為上訴人名義時，該九棟建物依現狀已達足避風雨可為經濟上使用之目的，而屬土地之定著物時，按「新建之房屋無論已未全部完工，倘依現狀已足避風雨可達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產。基於法律行為受讓此種房屋之人，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如受讓人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議，訴請塗銷登記前，受讓人登記為該房屋之所有人，固應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存登記時，尚不能因行政上有此權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該受讓人為原始所有人」（最高法院七十七年台上字第七九０號判決參照，見本院卷第八八頁正面），是上訴人如係基於法律行為受讓此種房屋之人，自須辦理系爭建物所有權移轉登記，始能取得所有權，而上訴人就系爭建物為起造人之建築執照因逾其核准最後竣工日之八十四年十月二十五日，經主管機關依建築法第五十三條規定，逾期執照應作廢（參見原審卷第二五九頁）。嗣被上訴人於八十九年八月三十日提據相關土地登記簿謄本等文件重新申請辦理建築執照及使用執照並辦妥建物所有權第一次登記，則上訴人自不能以其曾自前手變更為系爭建物之起造人名義，但未辦理保存登記，即遽而否定被上訴人非為系爭建物之所有權人。次按「上訴人既非事實上之原始建造人，其受贈與係因法律行為而取得，依民法第七百五十八條之規定非經登記不生效力。訟爭房屋既未辦理保存登記及移轉登記，上訴人自不因其申領建築執照而當然取得所有權，自無排除強制執行之權利」（最高法院七十年台上字第四五號判決參照，見本院卷第八八頁背面），查上訴人並非事實上之原始建造人，其受讓與係因法律行為而取得，依民法第七百五十八條之規定非經登記不生效力，則上訴人主張其係原始取得系爭九棟建物云云，洵不可採。
四、按申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量；申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物測量成果圖；申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件，土地登記規則第七十二條、第七十三條第一項分別定有明文。如附表所示九棟建物，除其中編號二被上訴人甲○○所有九四建號，及編號八被上訴人寶贏公司所有九九建號部分，均係於九十一年一月七日以交換為原因而取得外（二者互相交換），餘均係被上訴人丙○○及寶贏公司於九十年六月七日，依前開規定向雲林縣北港地政事務所申請辦理第一次建物所有權登記而取得，有各該建物之土地登記簿謄本及北港地政事務所函附之登記申請書暨相關證明文件在卷可考（見原審卷第一六０－二四四頁）。換言之，倘上訴人請求依將附表所示各該建物之所有權登記予以塗銷，因在此之前於地政機關所管理之登記簿冊上，並無任何上訴人就系爭九棟建物為所有權人之登記，則亦無從依上訴人之請求而「回復登記為上訴人所有」，況查上訴人就系爭九棟建物並無所有權可言，已如前述，故被上訴人所為之抗辯，應屬有據。
五、綜上所述，上訴人就系爭九棟建物既非因原始起造並完成建築而原始取得該建物所有權，則上訴人所謂被盜而喪失上開建物或因不當得利之受損害等主張，即無所據，其請求自不可採，且本件亦無從依其請求而「回復登記為上訴人所有」，是上訴人本件之訴均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。末查，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審核後均不影響本件論斷之結果，爰不予逐一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日~B法院書記官 侯 瑞 富附表：
┌─┬───────┬─────────┬───────────┬────────┐│編│建物所有權人 │建物建號（雲林縣）│建物門牌號碼（雲林縣）│ 起造人名冊編號 ││號│ │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼───────────┼────────┤│１│丙○○ ○○○鄉○○段○○號○○○鄉○○路九之十一號│Ａ１１ ││ │ │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼───────────┼────────┤│２│甲○○ │同右段九四建號 ○○○鄉○○路九之十七號│Ａ６ │├─┼───────┼─────────┼───────────┼────────┤│３│寶贏公司 │同右段九０建號 ○○○鄉○○路九之十二號│Ａ１０ │├─┼───────┼─────────┼───────────┼────────┤│４│寶贏公司 │同右段九二建號 ○○○鄉○○路九之十五號│Ａ８ │├─┼───────┼─────────┼───────────┼────────┤│５│寶贏公司 │同右段九三建號 ○○○鄉○○路九之十六號│Ａ７ │├─┼───────┼─────────┼───────────┼────────┤│６│寶贏公司 │同右段一０七建號 ○○○鄉○○路九之三一號│Ｃ４ ││ │ │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼───────────┼────────┤│７│寶贏公司 │同右段九七建號 ○○○鄉○○路九之二十號│Ａ３ ││ │ │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼───────────┼────────┤│８│寶贏公司 │同右段九九建號 ○○○鄉○○路九之二二號│Ａ１ ││ │ │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼───────────┼────────┤│９│寶贏公司 │同右段一００建號 ○○○鄉○○路九之二三號│Ｂ１ ││ │ │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼───────────┼────────┤│10│寶贏公司 │同右段一０一建號 ○○○鄉○○路九之二五號│Ｂ２ ││ │ │ │ │ │└─┴───────┴─────────┴───────────┴────────┘