臺灣高等法院臺南分院民事判決 92年度重上字第25號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蘇新竹 律師複 代理人 張清富 律師上 訴 人 乙○○訴訟代理人 呂郁斌 律師被 上訴人 華僑商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡淑文 律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國92年1月23日台灣台南地方法院第一審判決（90年度重訴字第350號）提起上訴，經本院於94年3月29日言詞辯論終結後，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人已變更為丙○○，其依法聲明承受訴訟，於法並無不合，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人甲○○為被上訴人公司之借款戶，87年10月29日起至88年9月15日止，以其個人名義陸續向被上訴人公司府城分行貸款十三筆共計9,000萬元，並自88年12月5日起即滯欠利息。此外上訴人甲○○為有利公司之董事，與訴外人王建裕更有父子關係並擔任彼等之連帶保證人，有利公司自87年2月24日起，至87年10月止，共向被上訴人公司府城分行借款十二筆共計1億1千零60萬元，除清償60萬元外，自88年12月2日起該公司亦發生滯繳情事，目前尚欠被上訴人公司本金1億1千萬元，王建裕部份則自87年7月間起至88年8月間止，向被上訴人公司府城分行借款三筆共計900萬元，除清償小部份外，自88年12月3日起亦滯繳利息，目前尚欠被上訴人公司本金8,081,249元。故上訴人甲○○基於借款人身分及連帶保證人身分，合計對被上訴人公司負有高達2億808萬1249元之債務。詎上訴人甲○○明知其所有財產為共同債務之擔保，為避免強制執行，竟勾串上訴人乙○○等多人基於共同詐害債權之意思聯絡，通謀虛偽意思，並無買賣關係，欲將名下尚未徵收、面積較大之既成道路用地六筆以買賣為原因全數辦理過戶，其中台南市○區○○段六四九之七地號土地（下稱系爭土地）於88年12月21日以買賣為原因，於89年1月5日完成所有權移轉登記予上訴人乙○○，並於89年2月23日持向訴外人王炯月設定最高限額抵押權1642萬5600元。上訴人甲○○明知財產不足清償一切債務，竟與無資力之乙○○通謀虛偽意思表示，基於損害債權之故意，偽造買賣契約過戶，將財產隱匿，依民法第87條之規定，其買賣行為無效。又上訴人乙○○故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人之債權，應負損害賠償回復原狀之責。另上訴人甲○○對上訴人乙○○亦得行使所有物妨害排除請求權，被上訴人亦得代位行使之，爰依上開規定，先位請求：確認上訴人甲○○與上訴人乙○○間於民國88年12月21日就系爭土地之買賣關係不存在。上訴人乙○○應將系爭土地由台南地政事務所於民國89年1月5日以前開買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
（二）又系爭土地，公告現值每平方公尺62,077元，總價為4100萬3935元，上訴人乙○○若非無償，即係明知上訴人甲○○困窘急於脫手時以不相當對價惡意取得，其行為有損被上訴人之債權，爰引民法第244條聲請撤銷並請求回復原狀，備位請求上訴人甲○○與乙○○就系爭土地所為之買賣及移轉登記行為應予撤銷銷。上訴人乙○○應將系爭土地由台南地政事務所於89年1月5日所為之所有權移轉登記塗銷。
（三）於本院聲明：上訴駁回【原審認被上訴人前開先位之訴有理由（無庸就後位之訴為裁判），而上訴人甲○○、乙○○就其敗訴部分提起上訴，被上訴人後位之訴亦隨同先位之訴同時繫屬本院，且被上訴人亦請求就備位之訴予以裁判，本院自應併予審理，附此敘明】
三、上訴人甲○○則以：否認被上訴人所謂系爭土地買賣係通謀虛偽意思表示之主張。上訴人因子女經營事業不順，致積欠被上訴人與其他債權人大筆債務，而無法清償。因上訴人除系爭道路用地及其他道路用地外，已無其他未設定抵押之不動產可提供貸款，上訴人為求週轉及清償其他債權人之債務，曾持系爭土地之資料欲向被上訴人設定抵押權請求增加放款額度，但被上訴人以系爭土地為道路用地，並無價值為由，拒絕上訴人之請求，上訴人無奈乃將系爭道路預定地，分割供各債權人抵債，以減少債務。此種作法實無虛偽可言。
本件上訴人出賣系爭土地與乙○○，除部份（500萬元）係供抵債外，其餘之價金業已陸續給付，雖上訴人乙○○買受土地後，中途有未能依約按期給付價金之情，但上訴人仍有催告或聲請調解促其履行，有調解筆錄影本及台南郵局第2014號存證信函影本可證，足見上訴人間之買賣確為真實，且無詐害債權可言等語，資為抗辯。於本院聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、上訴人乙○○則以：否認與上訴人甲○○係通謀虛偽意思表示。上訴人乙○○於88年8月13日借款500萬元給甲○○，王某指定匯給其子王建益為負責人之九龍營造股份有限公司，至同年12月初，上訴人要求王某清償，王某告以無力償還，只有系爭土地可供抵充，上訴人迫於無奈，才勉強接受，而於88年12月9日訂立土地買賣契約書，並辦理過戶完畢。上訴人乙○○於過戶後亦無力給付餘款，乃積極尋找買主，適有朋友王炯月來遊說稱有人可以向政府爭取徵收，但要以超出公告現值之四成作為代價，上訴人才設定抵押給王炯月，言明為期一年，如無結果即應塗銷抵押，後來徵收無任何眉目，王某即依約塗銷抵押，並無偽造文書情事。至89年5月底，上訴人乙○○仍然無法給付餘款2,380萬元，甲○○於89年6月1日向台南市南區調解委員會聲請調解，經調解成立，上訴人應於89年7月7日、89年8月7日、89年9月7日分別給付800萬元、800萬元、780萬元，但上訴人乙○○雖未能如期給付，但仍分別於89年9月29日給付50萬元，89年10月30日給付50萬元，89年11月18日給付20萬元，89年12月18日給付40萬元，90年1月19日給付50萬元，90年3月2日給付30萬元。此後，因上訴人乙○○交付之90年6月12日期面額100萬元付款人為台北國際商業銀行第ＱＣ0000000號支票未能兌現，甲○○乃發存證信函要求協調，雙方又於90年6月28日簽訂協議書約定90年6月30日給付90萬元，以後每月付50萬元。而90年6月30日之支票亦已兌現。嗣於90年11月6日已將餘款1,800萬元清償完畢。上訴人乙○○確實係為保障債權不得已向王某購買上揭土地，且價款已付清，絕非通謀虛偽之意思表示等語，資為抗辯。於本院聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人甲○○以其個人名義向被上訴人借款13筆，共計9,000萬元，另擔任有利公司、子王建裕之連帶保證人，有利公司、王建裕分別向被上訴人借款12筆共計1億1千零60萬元、900萬元，上開借款自88年12月初，陸續滯繳利息，故上訴人甲○○基於借款人身分及連帶保證人身份，合計對被上訴人負有2億808萬1249元之債務（不含利息、違約金）。
（二）系爭土地為既成道路之用地，上訴人甲○○、乙○○二人於88年12月9日訂立之買賣契約，價金為2880萬元。上訴人提出於地政機關之88年12月21日之系爭土地買賣契約，其買賣價金則為4106萬3936元。上訴人於88年12月30日向台南市台南地政事務所申請系爭土地之所有權移轉登記，並於89年1月5日完成所有權移轉登記。
（三）上訴人乙○○於89年2月23日以系爭土地設定最高限額1642萬5600元抵押權予訴外人王炯月，現在該抵押權設定登記已塗銷。
（四）被上訴人聲請假處分，經台灣台南地方法院以九十年度裁全字第3880號裁定准被上訴人供擔保後，上訴人乙○○對系爭土地不得變更內容、讓與、移轉占有及其他一切處分行為，被上訴人已供擔保，並經原法院執行假處分，於90年6月11日為假處分登記。
（五）訴外人田嘉琳以上訴人乙○○於90年11月5日簽發面額1800萬元之本票經提示未獲付款，而經台灣台南地方法院以91票字第1729號裁定准予強制執行，田嘉琳並聲請查封拍賣登記為乙○○名下之系爭土地，嗣已撤回執行。
（六）以上事實，並有被上訴人提出之借款約定書、借款明細表、借據影本、保證書影本各二份（見原審補字卷第7-39頁、第40-62頁、第65-68頁）、土地登記簿謄本一紙為證（見原審卷第70頁），並經原審向台南地政事務所調閱土地登記申請資料在卷足憑，且經本院調閱台灣台南地方法院
90 年度裁全3880號、90年度執全字第2108號、91年度執字第22345號卷查明無訛，自屬真實。
六、至被上訴人主張上訴人間就系爭土地之買賣及所有權移轉登記，係為脫產之通謀虛偽意思表示，應屬無效等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件首應審酌者乃兩造間就系爭土地之買賣契約是否為通謀虛偽意思表示，而有無效之情形，經查：
（一）上訴人抗辯：上訴人甲○○於88年8月13日向上訴人乙○○借款500萬元，因無力清償，遂以系爭土地抵債，將系爭土地以2,880萬元出售予乙○○，除以借款500萬元抵充價金外，其餘價金（2,380萬元），應於過戶完成後，一次付清；惟上訴人乙○○無力清償，兩造遂於89年6月1日調解成立，上訴人乙○○應於89年7月7日、89年8月7日、89年9月7日分別給付上訴人甲○○800萬元、800萬元、780萬元之剩餘價金，惟上訴人乙○○未如期給付，僅於89年9月25日支付50萬元、89年10月30日給付50萬元、89年11月18日給付20萬元、89年12月18日日給付40萬元、90年1月19日給付50萬元、90年3月2日給付30萬元。此後，因上訴人乙○○交付之90年6月12日期面額100萬元付款人為台北國際商業銀行第ＱＣ0000000號支票未能兌現。雙方又於90年6月28日簽訂協議書，約定乙○○於90年6月30日給付90萬元（該款項已兌現），其餘價金每月清償50萬元至清償完畢止；但上訴人乙○○已於90年11月6日借得1,800萬元清償全部價金，固據提出匯款回條聯、土地買賣契約書、調解委員會通知、聲請調解書、調解書、借據、轉帳傳票（90年6月12日100萬元）、存證信函二份（2014號、92號）、90年6月28日協議書、支票影本40張（見原審卷一第27、30頁，第28、29頁、第31-59頁）、90年11月13日協議書、乙○○及王雅伶之大安銀行永康分行活期儲蓄存款存摺影本（見原審卷二第110-119頁）為據。但被上訴人則主張乙○○提出之資金係臨訟所造，且乙○○僅係甲○○家族之人頭等情。
（二）經查系爭土地之買受人即上訴人乙○○其經濟能力，依被上訴人聲請原審向財政部台灣省南區國稅局台南市分局調閱上訴人乙○○八十七年及八十八年綜合所得稅各類所得資料及財產資料清單所示，截至90年8月3日止，均無上訴人乙○○86年至88年之所得稅結算申報資料，其名下財產，僅有台南市○○段3102之119號土地（面積37.2平方公尺，約11.19坪）及其上門牌號碼台南市○○○路○段○○巷○○號5樓（面積81.50平方公尺，約24.65坪）房屋之不動產，有該局於90年8月7日以00000000號所檢附之八十七年及八十八年度綜合所得稅各類所得資料查詢單及歸戶財產查詢單在卷足憑（見原審卷第266-269頁）。雖前開歸戶財產查詢單上訴人乙○○另有投資開皇建設股份有限公司200萬元（開皇建設之負責人王余秀月為甲○○之媳）、有利公司600萬元（有利公司之負責人王建智為甲○○之子），但乙○○於刑事偵查中供陳：我並沒有投資開皇、有利建設等語明確（見台灣台南地方法院檢察署89年度偵字6184號卷第442頁背面）。況縱有前開投資，但開皇建設股份有限公司已於89年10月4日停業，有財團法人金融聯合徵信中心公司登記資訊查詢單在卷可參（見原審卷二第28頁），另有利公司亦積欠被上訴人1億1千零60萬元，為兩造不爭執之事實，足見上訴人乙○○該二筆投資均無利可得。雖上訴人乙○○辯稱其以養鴿子為業，但對其收入、資金來源均未能提出證據以供調查，依其於90年8月4日於原審當庭所提出之存摺，存款最高時僅有一百萬元而已（見原審卷二第4頁），再由前開財產資料查詢清單及所得稅資料所示上訴人乙○○亦無利息收入，足見其並無多餘之銀行存款。上訴人乙○○既僅有供居住之約24.65坪之5樓公寓住宅、無可獲利之投資、又無多餘存款或其他正常之經濟來源，顯有非經濟狀良好之人，但竟斥資購買高達2,880萬元之無法建築使用，且徵收無期之既成道路用地，此已與常情有所違背。
（三）又查上訴人甲○○於88年12月初開始滯繳貸款利息後，在短短一月之內，與其子王建益、有利公司，大舉過戶二十八筆土地與第三人，其中包括系爭土地，此有被上訴人提出之移轉詳情表一紙在卷（見原審卷一第28頁），上訴人對此亦未爭執，可信為真實。上訴人甲○○在無力清償銀行高額債務後，迅速以其無設定抵押權之土地，移轉與上訴人乙○○及其他第三人，時間之巧合，令人啟疑。
（四）再查上訴人乙○○抗辯其於88年8月13日借款500萬元予上訴人甲○○，固據其出88年8月13日之匯款單一紙在卷為憑（見原審卷一第27頁），然上訴人乙○○於刑事偵查中先則供稱：和甲○○除平常交往外，沒有金錢來往（見台灣台南地方法院檢察署89偵字第6184號卷第261頁），嗣又稱：他向我借錢，在88年8月13日借500萬，我匯到他兒子之九龍營造，自合作金庫匯出的（見前開偵查卷第261頁）。至於其500萬元之來源於本院前審則陳稱：這些錢是我朋友之前向我借400萬元，後來又拿了幾隻鴿子，價金100萬元．．．．朋友是在88年7月左右還這些錢。．．
．他原來拿現金給我，我說我先打電話給甲○○是否要現金或是要用匯款的，他說要用匯款，所以我朋友就直接匯款到九龍營造，匯完後我才跟我朋友拿匯款單等語（見原審卷二第21頁），至於係何人提出現金直接匯款，上訴人乙○○則不願提供姓名帳戶供參（見原審卷二第21頁）。
再上訴人乙○○縱借款500萬元予上訴人甲○○屬實，但上訴人甲○○於無力清償時，用以抵償借款之系爭土地，公告現值高達4105萬4674元，而上訴人乙○○於原審90年8月14日言詞辯論時對法官詢問當時是否有訂立系爭土地買賣契約書？價格如何計算出來的？先則不語，繼則稱有簽約，我不知道2,880萬元的價格如何算出來的（見原審卷二第8頁）。上訴人乙○○若為系爭土地之買受人，竟不知高達2,880萬之土地買賣價格係如何計算出來，實悖常理。又系爭土地縱係道路用地，價額較建地為低，但公告現值達4105萬4674元（62,063元/㎡×661.5㎡=41,054,674元），倘依上訴人所訂立之買賣價格仍高達2,880萬元，有88年12月9日訂立之買賣契約在卷可按（見原審卷一第28、29頁），與上開借款債務抵銷後，上訴人乙○○仍應再支付2,380萬元。以上訴人乙○○於刑事偵查中所自承其與甲○○係多年好友（台灣台南地方法院檢察署89偵字第6184號卷第261頁），衡情上訴人甲○○當係衡量上訴人乙○○係有能力支付該筆款項，方才同意訂立買賣契約；上訴人乙○○亦係認其資金來源並無問題，所以同意購買。渠二人訂立之買賣契約並約定：殘餘金過戶完妥後，一次付清；如甲方（即上訴人乙○○）違約或不買時，乙方（即上訴人甲○○）即沒收買方所付價款。上訴人乙○○在訂立上開契約時，應對其支付餘款2,380萬元，有充份之把握，因為只要過戶完成未能支付餘款，其已支付之500萬元價款（以借款抵充者）將被沒收。但上訴人乙○○依其財產狀況，並無資力支付如此高額之價金，已如前述，嗣後亦果不其然，未能如期清償，則上訴人間是否確有該買賣並非無疑。
(五)、又系爭土地在89年1月5日過戶完成後，除上訴人所稱以50
0萬元債權抵償價金外，上訴人乙○○並未支付任何價金，上訴人甲○○亦不追討，直到被上訴人以上訴人係假買賣偽造文書為由，於89年5月18日向台灣台南地方法院檢察署提出告訴後，上訴人甲○○才在89年6月1日向台南市南區調解委員會聲請調解，於同月7日成立調解，其內容為：上訴人乙○○應於89年7月7日付現800萬元、89年9月7日付現800萬元，89年9月7日付現780萬元。如上述分期給付金額，若一期未履行，則視為全部到期。此有上訴人提出之調解書在卷（見原審卷第31-33頁）。上訴人完全無視上訴人乙○○之資力，為3個月內以現金給2,380萬元之調解，亦啟人疑竇。而上訴人乙○○亦如其然，未於期限為任何支付。雖上訴人抗辯上訴人乙○○已於89年9月29日給付50萬元，89年10月30日給付50萬元，89年11月18日給付20萬元，89年12月18日日給付40萬元，90年1月19日給付50萬元，90年3月2日給付30萬元，並提出甲○○出具之乙○○以現金支付之收據為證（見原審卷一第34-39頁）。但上開金額亦達240萬元，以前開所述上訴人乙○○經濟狀況非佳，該金錢係由何而來，均未見上訴人乙○○提出其確切之資金來源供參，以上訴人遭被上訴人提出刑事及本件民事訴訟，其訴訟中所出具之收據真實性亦非無疑。上訴人又抗辯其後因上訴人乙○○交付之90年6月12日期，面額100萬元，付款人為台北國際商業銀行第ＱＣ0000000號支票未能兌現，甲○○乃發存證信函要求協調，雙方又於90年6月28日簽訂協議書約定90年6月30日給付90萬元，以後每月付50萬元。而90年6月30日之支票亦已兌現等情，但查上訴人乙○○係於被上訴人提出刑事告訴後之89年9月15日始開立台北國際商業銀行台南分行之甲支票帳戶，其簽發之使用之支票90年6月12日期，面額
100 萬元，付款人為台北國際商業銀行第ＱＣ0000000號支票，係以乙○○名義存入現金，當日兌現，有該銀行00000000號函及支票存款送款單、歷史明細檔查詢單在卷可參（見原審卷第110-114頁）。雖上訴人甲○○又於90年6月20日以2014號存證信函要求乙○○協商，上訴人乙○○於90年6月22日亦以92號存證信同意協商，有各該存證信函供參（見原審卷一第41-43頁）。上訴人乙○○於90年6月27日始於台南市第七信用合作社開立甲存戶00000-00號，於同日領用支票。而上訴人於90年6月28日簽立協議書即當場以乙○○簽發其剛領用付款人為台南市第七信用合作社之支票25張（票期為90年6月30日90萬元，自90年7月31日至90年6月31日，每月月底50萬元，共計25張；見原審卷一第46-54頁）、台北國際商業銀行為付款人、金額50萬元之支票15張（92年7月31日至93年7月31日；見原審卷一第55-59頁）。雖上訴人乙○○稱其於90年11月6日借得1,800萬元清償全部價金，固據提出90年11月13日協議書、乙○○及王雅伶之大安銀行永康分行活期儲蓄存款存摺影本（見原審卷二第110-119頁）為據。但上訴人乙○○所稱於90年11月6日借得1,800萬元，卻簽發91年11月15日期之本票與其所稱之債權人，該債權人田嘉琳於91年3月間即持90年11月15日期、面額1,800萬之本票，聲請台灣台南地方法院於91年3月29日以91年度票字第1729號裁定准予強制執行，聲請對系爭土地予以查封拍賣（台灣台南地方法院91年度執字第22345號，現已撤回執行），業經本院調閱上開執行卷宗查明屬實，則該尾款清償之真實性，誠屬可疑。由上各情，顯見上訴人乙○○對訂立之前開買賣契約書、調解契約、協議書，並無履行之能力，且無意履行，上訴人於訴訟中訂立各種協議、交付支票或所謂向他人借款1,800萬元於91年11月6日為尾款之清償，卻約定於91年6月15日清償借款1,800萬元，再由該債權人強制執行系爭土地，更由此益顯，上訴人間之買賣、清償價款均係徒具形式，用來完成所有權移轉登記而已，難認兩造當事人有契約履行之真意。
（六）另查，上訴人乙○○購買系爭土地時，對系爭土地價額一坪若干元，總價如何計算出2,880萬元？為何土地所有權移轉登記申請書寫買賣價額為4106萬3936元？均不知情，前已詳述。又系爭土地在89年2月22日由訴外人王炯月設定1642萬5600元之最高限額抵押權，此有土地異動清冊、土地登記申請書在卷足憑（見原審卷一第116-201頁）。
上訴人乙○○稱系爭土地設定抵押權，係為了提供系爭土地由政府徵收時，給介紹人之「走路工」（即酬勞或佣金），所以經過王文良之指定，設定以王炯月為權利人之最高限額抵押，如果一年沒有完成徵收，抵押權即應塗銷云云。然查，上訴人乙○○於台灣台南地方法院檢察署89年度偵字第6184號89年9月7日訊問中，供稱：其沒有於甲○○將土地設定（應是移轉之誤）後馬上設定抵押給別人．．．土地所有權狀在王建義（應係王建益之誤），．．不認識丁○○（即辦抵押之代書），不知王炯月為何人，伊不知抵押為何人去辦，也不知道身分證會在辦理抵押證件內等語（見前開偵查卷第261頁背面、262頁）。且上訴人乙○○於原審90年10月16日言詞辯論時陳稱：當時在偵查的時候我不知道，是事後才知道」（見原審卷二第49頁），即上訴人乙○○已自認在設定抵押權時，其根本不知情；另抵押權人王炯月於上開偵查案件偵訊時，證稱：其不認識乙○○，王建益要調現，為了保障要求設定，他是直接找王明良，．．．是王建益向老闆王明良借，我們再籌資給王明良等語（見前開偵查卷第267頁），是王炯月亦未提及設定抵押權與土地徵收有任何關聯，與上訴人之抗辯不符。另證人即辦理系爭土地抵押權設定之代書丁○○於本院證稱：乙○○我並不認識，甲○○是因為王建益委託我辦理案件才認識的（甲○○是王建益的父親），王建益在89年1月份或2月份委託我辦理抵押權設定有六件，設定權利人我都不認識，王炯月並不認識．．．，辦理過程有只要需要聯繫的時候，都是透過王建益聯繫的，交證件、蓋章也都是透過王建益，王建益把權狀拿到我事務所來，此六件辦理過程有時在我辦公室，有時在中聯信託辦公室辦理的，都是雙方當事人約我至那裡我就到那裡，乙○○此件在那裡辦理地點已忘記了，蓋章那次我有見過乙○○一次，只要是義務人要辦理抵押權義務人一定要出面。代書費用都是由王建益支付的，通常都以現金支付等語（見本院卷第72頁）。上訴人乙○○雖然是系爭土地之名義上所有權人，雖丁○○證稱其見過乙○○一次，但乙○○稱其不認識黃明源，且自認設定抵押權時並不知情，況且其知悉抵押權之設定於乙○○並無不利之處，倘非事實，其無需為不實之陳述。顯見系爭土地雖過戶為上訴人乙○○所有，但實際上之處分權並不在上訴人乙○○身上，設定抵押權之目的，亦難認確係為土地徵收之佣金而設，況且系爭土地如係為土地之徵收，以系爭土地之公告現值為4105萬4674元，徵收補償金即高達5,700餘萬元（公告現值加四成），扣除其所稱以公告現值四成提供予系爭土地由政府徵收時介紹人之「走路工」，亦逾4,105萬元，則甲○○何願以2,880萬元賤售，除價金無法順利取得，且馬上損失價差1,225萬元，由上各情，益顯被上訴人主張上訴人甲○○為免被上訴人查封拍賣，將未設定抵押之系爭道路用地虛偽出售予乙○○，並非無據。
（七）綜上所述，上訴人甲○○、乙○○對系爭土地雖於88年12月9日訂立買賣契約，價金2,880萬元，復於系爭土地所有權移轉登記時，謂已於88年12月21日成立買賣契約，價金4106萬3936元，並完成所有權移轉登記；惟上訴人甲○○在無力清償銀行二億餘元高額債務時，在短短一月內，將其未設定抵押權之土地，包含系爭土地，迅速移轉第三人，致債權人追討無門，時間過於巧合。且上訴人乙○○為無足夠資力之人，竟將公告現值高達4105萬4674元之土地以2,880萬元賤售予經濟條件非佳之乙○○，且於乙○○未付清尾款（以甲○○所稱之500萬債務抵償後之尾款為2,380萬元）即已移轉登記予乙○○，上訴人甲○○在經濟窘迫之情形下，非但未行使權利，於乙○○違約時沒收五百萬元，且任其給付遲延達半年，在被上訴人提出刑事告訴、民事訴訟，才以調解成立、陸續支付價金之方式，具有給付價金之形式，但上訴人乙○○以其資力及信用狀況，又顯然無法取得該資金。再者，上訴人乙○○雖係系爭土地之名義上所有權人，但對系爭土地並無實際處分之權利，該土地遭設定抵押權，竟不知情，也不知設定之目的為何，上訴人甲○○、乙○○對系爭土地所為之買賣契約，顯係通謀虛偽意思表示，已可認定，依民法第87條之規定其契約無效。上訴人甲○○、乙○○就系爭土地之買賣關係因契約無效而不存在已甚明確。
七、次按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自已之名義，行使其權利；又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條、第776條規定甚明。查上訴人甲○○、乙○○就系爭土地之物權契約，因渠二人均無移轉系爭土地所有權之真意，已如前述，故該物權契約亦屬通謀虛偽意思表示，為無效，上訴人甲○○仍是系爭土地之真正所有權人，然竟形式登記為上訴人乙○○所有，自係對甲○○之所有權有所妨害。然上訴人甲○○怠於行使權利，未請求上訴人乙○○塗銷，使被上訴人之債權有不能受清償之危險。
從而，被上訴人依上開規定請求上訴人乙○○應將系爭土地由台南地政事務所於89年1月5日以前開買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，亦有理由，應予准許。
八、綜上所述，上訴人甲○○、乙○○間系爭土地之買賣，既係通謀虛偽意思表示，該買賣關係自不存在，則被上訴人請求確認上訴人甲○○、乙○○間就系爭土地之買賣關係不存在，並代位所有人甲○○對於所有物妨害除去請求權之法律關係，請求上訴人乙○○應塗銷系爭土地所有權移轉登記，洵屬有據，而應准許。原判決因而為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人併依侵權行為損害賠償之法律關係請求上訴人乙○○塗銷系爭土地所有權移轉登記，其訴訟標的雖有二項，惟其僅有單一之聲明，即求為命上訴人乙○○塗銷系爭土地所有權移轉登記，本院於此重疊的訴之合併，既認其中代位所有物除去妨害請求權之請求為有理由，而為被上訴人勝訴之判決，就上開他項侵權行為損害賠償之競合請求無須更為審判，附此敘明。又被上訴人先位之訴既有理由，備位之訴本院即毋庸審理，併此敘明。
九、兩造其餘攻擊防禦方法於本判決之結果並無影響，無庸一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 楊省三法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
書記官 林鈴香
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