臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第二六號 Ｋ
上 訴 人 台南市政府法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 陳 凱 聲 律師被 上訴人 協興瓏國際建設開發股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 張 天 良 律師
許 世 烜 律師右當事人間請求確認法律關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十七日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度重訴字第三四二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）被上訴人已自承其將來投資之成敗未定，有無利益尚屬未知，顯見被上訴人提起本件確認訴訟並無利益，原審不查，逕認其有確認利益，實有違誤之處。按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條訂有明文。今被上訴人既起訴請求確認兩造所簽訂之「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」之法律關係存在，則被上訴人即應有受確認判決之法律上利益始得提起，惟被上訴人於民國八十九年十一月十七日在原審提出之民事準備㈣狀及九十一年一月十七日提出之民事辯論狀中已自承「將來投資之成敗未定，有無利益尚屬未知」，可確知被上訴人提起確認訴訟並無利益。
（二）上訴人於八十九年二月二十二日以八九南建工字第二○五五二號函所為終止契約之意思表示，已於八十九年二月二十五日到達被上訴人而生終止之效力，原審認上訴人未能舉證證明該函已送達於被上訴人，是該意思表示是否生效，非無疑義，實有違誤，分述如下：
⒈查上訴人係於八十八年三月十八日與被上訴人簽訂系爭開發契約書，由上訴人
委託被上訴人開發台南新吉工業區。依據開發契約書第八條第二項規定，被上訴人應於上訴人書面通知到達之日起一個月內歸墊經濟部工業局代墊之可行性規劃及環境影響評估費用。又依開發契約書第二十條第一項第三款規定，於被上訴人有違約事由且未能依上訴人所定期限改善時，上訴人得終止開發契約。⒉今上訴人早於八十八年六月三日即以書面通知被上訴人撥款歸墊二千萬四千一
百零四元，惟被上訴人置之不理，上訴人又於同年六月二十三日再次以書面通知被上訴人連同利息撥款歸墊新台幣（下同）二千零四十六萬七千六百二十六元，被上訴人遲至八十八年九月六日方同意支付，惟實際上亦未撥款歸墊，上訴人乃於八十八年九月十日以書面限期被上訴人於九月三十日前完成歸墊，並告知如仍不依期歸墊，將依系爭開發契約書第二十條規定處理，然被上訴人仍未歸墊。上訴人乃於八十九年二月二十二日以八九南市建工字第二○五五二二號函終止系爭開發契約書，此上訴人亦已於原審中詳述。上訴人並非於被上訴第一次未依約給付歸墊款時即終止契約，而係經上訴人三次通知被上訴人給付，被上訴人皆未給付時，上訴人經與相關單位討論後，才決議研究與被告終止契約事宜。則上訴人終止契約，自屬合法，並無任何違反誠信原則及權利濫用之行為。查歸墊金額之數額，早於八十八年六月八日上訴人即已行文通知被上訴人，並相繼於同年六月二十三日、九月十日多次通知，促被上訴人儘速繳納該歸墊款，然被上訴人遲不繳納，亦未表示為何不繳納。直至上訴人於八十九年二月二十二日發函終止契約，該意思表示並已達到被上訴人處後，被上訴人始前往繳納前開歸墊款，則被上訴人違約情形已相當明顯。
⒊前揭八十九年二月二十二日八九南市建工字第二○五五二二號函文，經中華郵
政股份有限公司基隆郵局查證，係於八十九年二月二十五日上午十一時三十分，由郵政士江照雄按址投遞，惟遭收件人即被上訴人拒收，蓋被上訴人早已心知肚明其違約之情事，恐遭上訴人終止契約，故而拒收上訴人之函文。
⒋惟縱被上訴人拒收前揭函文，依民法第九十五條規定：「發對話而為意思表示
者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。：：」又「所謂到達，係指意思表示到達相對人之支配範圍內，相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言。若表意人以書信為意思表示，該書信達到相對人，相對人無正當理由而拒絕接受時，該書信既已達到相對人之支配範圍內，相對人隨時可了解其內容，依上說明，應認為已達到而發生效力」最高法院七十五年度台抗字第二五五號判例可稽，是以，上訴人終止系爭開發契約書之意思表示（即八十九年二月二十日八九南市建工第第二○五五二二號函文），於八十九年二月二十五日上午十一時三十分由郵政士江照雄按址投遞時，即已到達被上訴人而生終止之效力，應無疑義。
⒌此外，由被上訴人於八十九年三月二十四日所發之基隆郵局第六一四號存證信
函亦可知上訴人終止契約之意思表示早已到達被上訴人，該存證信函中載明，本公司已於八十九年三月八日以八九瓏吉字第○二二六號、八十九年三月二十日以八九瓏吉字第○二二七號函貴府表達本公司絕不同意解約」，惟原審判決卻仍認上訴人未能舉證證明終止契約之意思表示已到達被上訴人，實難人信服。
⒍況被上訴人雖稱其早於八十九年二月二十五日即支付墊款予經濟部工業局，惟
其於八十九年二月二十五日所付予經濟部工業局者，乃發票日為八十九年三月三十一日之遠期支票，且嗣亦非以該紙支票兌現支付代墊費用，按民法第三百二十條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」是以，被上訴人用以付代墊費用之八十九年二月二十五日之遠期支票未兌現前，仍應視為其未依約支付代墊費用，更何況被上訴人嗣亦非以該紙支票兌現支付代墊費用，故其更無由以八十九年二月二十五日為其繳交代墊費用之期日。
（三）被上訴人係於上訴人終止契約後始給付代墊款予經濟部工業局，惟原審認被上訴人給付經濟部工業局之代墊款，在上訴人終止契約意思表示前，上訴人終止契約之意思表示不生效力，顯有誤認，理由如下：
⒈上訴人終止系爭開發契約書之意思表示已於八十九年二月二十五日上午十一時
三十分到達被上訴人，而生終止契約之效力，被上訴人於上訴人終止契約之後始行向經濟部工業局給付代墊款，該給付已失其所據。又觀之雙方所簽立系爭委託開發契約書中第十條之約定，係指簽約後發生之事項加以約定之利息計算，而系爭歸墊款之繳納及計算乃規定在系爭委託開發契約書第八條第二項中，二者規定不同，不可混為一談。
⒉被上訴人稱其早於八十九年二月二十五日即付墊款予經濟部工業局，經濟部工
業區開發管理基金管理委員會並出具日期為「八十九年三月十七日」之收據予被上訴人，被上訴人主張其繳納墊款雖有遲延，惟已在上訴人於八十九年三月二十五日終止契約前將違約之情形除去，即上訴人終止契約時，被上訴人並無違約云云。惟查，上訴人早在八十九年二月二十五日即已終止系爭契約，且被上訴人繳納墊款係在上訴人終止系爭契約之後，已如前述。又經濟部工業區開發理基金管理委員會出具之○○○六五二號收據，經查收據日期實係八十九年三月二十七日，詎被上訴人竟聲稱該委員會於八十九年三月十七日即出具收據予被上訴人，而上訴人終止契約之意思表示係遲至八十九年三月二十五日始到達，企圖誤導時間順序，使人誤信被上訴人繳納墊款係在上訴人終止契約之前，只需命被上訴人提出經濟部工業區開發管理基金管理委員會第○○○六五二號收據正本即可明瞭。惟原審不查，逕以認定上訴人所為終止契約之意思表示係在被上訴人已給付代墊款之後始行到達被上訴人，則被上訴人此部分違約之事由已不存在，故上訴人終止契約之意思表示亦不生效力，實有違誤。
⒊被上訴人雖主張於八十九年二月二十五日以遠期支票支付代墊費用予經濟部工
業局，然當日支票尚未兌現，且係在上訴人終止契約之後，其所為給付已無意義。況上訴人因本件契約業已終止，遂於八十九年五月九日以八九南市建工字第０二八六九七號函請經濟部開發管理基金委員會退還系爭歸墊款予被上訴人，而被上訴人就上開函請經濟部開發管理基金委員會退還系爭歸墊款予被上訴人函文非但未表示反對之意，且於八十九年六月三十日以八九瓏吉字第０六三０號函請經濟部開發管理基金委員會退還歸墊款，並要求匯入被上訴人之世華銀行東門分行帳戶內，其函文說明一、敘明係依照上訴人上開八十九年五月九日八九南市建工字第０二八六九七號函辦理，顯見被上訴人對於上訴人所為終止契約之意思表示予以認同，其竟於事後提出本件訴訟，顯有未合。尤有進者，被上訴人復於八十九年七月二十四日以八十九瓏吉第０七二八號函文經濟部工業局等本件相關單位，內容主旨謂：「為通知本公司就貴部工業區開發管理基金管理委員會『應退還之規費貳仟壹佰壹拾玖萬壹仟柒佰伍拾柒元及其利息』已讓與方坤榮先生，並同意由方坤榮先生具領事。」。又前述訴外人方坤榮之所以於八十九年三月二十二日前往經濟部工業局繳交墊款二千一百十九萬一千七百五十七元，實係受到被上訴人公司負責人甲○○及其父林昭君之詐欺所致，甲○○及林昭君共同詐欺之犯行復經台灣高等法院以九十一年度上易字第三三一號判決確定在案，此有該案判決書在卷可稽，而被上訴人負責人甲○○於該案中更供稱授權被害人領回歸墊款云云。綜上可知，被上訴人已要求退還歸墊款，根本無履行系爭開發契約之意思，其於本件訴訟中所為之主張實已無任何意義可言。原審判決未加詳酌上情，所為「且原告前揭函文所示，旨在回覆經濟部工業局如要發還代墊款時應如何處理而已，核屬被告之回覆，尚難以該函內容，即謂原告已有撤回繳交代墊款之意思」之認定，核有違誤。
（四）本件開發工程，資金籌措之能力係重要因素之一（按除歸墊款外，尚包括編定規畫調查費用；地價補償費、土地改良物補償費、遷移費、開發工程費；開發工程費用等多項，詳參契約書第八條），而本件工程於上訴人審議評定階段係認為被上訴人所提供之資料及計畫，甚至資金籌措能力皆無問題，乃與被上訴人訂立契約，詎被上訴人除有前開遲不繳交歸墊款之行為外，經上訴人促請被上訴人限期提出自備款之主貸銀行撥款額度同意書時，被上訴人亦未提出，則被上訴人顯無如於兩造訂立契約當時所稱具籌措資金之能力至明。而考量本件工程係為新吉工業區之整體開發，若被上訴人無法籌措資金，本件工程根本無法進行，故被上訴人遲不繳納歸墊款之部分，係事關整體工程是否可在開發期限內完成之重大事項，並非如被上訴人所稱係極輕微之違約。被上訴人籌措資金之能力既已不受信賴，其又未依約定限期繳款，則上訴人自有權終止契約。
（五）原審判決認定「惟被告迄今仍未完成與台南縣政府及台糖公司商洽取得工業區土地之事實，被告何能反其順序而要求原告完成籌措資金之責任？」云云，實有違誤，茲說明如下：
⒈依雙方契約之權責劃分，上訴人負責辦理土地取得之相關行政工作，而協興瓏
公司負責開發資金之籌措、運用與管理，並撥付本計畫相關規劃及開發費用，申言之，有關土地取得所有權之最重要部分即徵收款之給付需由被上訴人負責，並非由上訴人先行取得土地所有權，被上訴人所為抗辯，已與事實相違。而上訴人於兩造簽訂契約後，於八十八年五月八日依徵收規定程序召開「台南新吉工業區區段徵收說明會」，地主台糖公司表示意願傾向優先買回倉儲用地及加油站用地；上訴人復於八十八年五月三十一日函送﹁台南新吉工業區區段徵收計劃圖冊﹂報請台灣省政府層轉行政院核定；另台南縣政府亦於八十八年六月二十九日檢送新吉工業區區段徵收計畫書報請徵收。上訴人實已依約履行辦理土地取得之相關行政工作。
⒉上訴人於報請土地徵收後，為確保經核定徵收後，得以順利辦理土地公告徵收
作業並如期發放補償費，乃於八十八年六月二十二日邀請被上訴人召開台新新吉工業區開發資金籌措情形之財務計畫簡報，而被上訴人並未能於該簡報中顯示出其資金籌措無慮，上訴人遂要求協興瓏公司於八十八年七月十二日前提出財務計畫之詳細簡報；惟後再經八十八年七月十二日、八十八年十一月十日及八十八年十二月六日之多次財務簡報會議，被上訴人仍無法提出其籌措資金之財務計劃，顯見被上訴人並無籌措資金能力。
⒊在本件土地徵收在上訴人報請土地徵收之行政程序後，被上訴人理應提出其資
金籌措之財務計畫，以確保後續土地徵收作業之進行，順利取得土地而非如被上訴人所主張及原審判決所認定之「被告即上訴人迄今仍未完成與台南縣政府及台糖公司商洽取得工業區土地之事實，被告何能反其順序而要求原告即被上訴人完成籌措資金之責任」云云。綜上言之，土地所有權未能取得，實係因被上訴人應負責之資金未能籌措完成，而非上訴人遲遲未能與地主達成協議造成。
（六）原審認上訴人應給付訴外人富邦銀行仁愛分行二億元，以為回復原狀之損害賠償方法，實有違背法令之處：
⒈按上訴人與訴外人富邦銀行仁愛分行間之保證契約，係由富邦銀行仁愛分行保
證被上訴人會依系爭開發契約書之約定履行，如被上訴人有未依約履行之情事發生，富邦銀行仁愛分行即應代負履行之責，換言之，一旦被上訴人有違反系爭開發契約書之情形發生，無論上訴人是否終止系爭開發契約書，上訴人即得依與富邦銀行仁愛分行之保證契約沒收履約保證金。
⒉今原審判決認「依系爭開發契約書第二十條第一項第三款所定：「乙方工程品
質未達規定要求或其他違約事由，賜未能依甲方所定期改善時，甲方得終止契約。」被上訴人雖主張此所謂「其他違約事由」既係接於『工程品質未達規定』之後，則此所謂違約事由，自應解釋為關於工程品質部分之違約事由，而不包含上訴人所主張之前揭二項事由在內云云，惟苟依被上訴人所為之解釋，則被上訴人應負之代墊款義及籌措自備款之義務，縱經上訴人催促，始終不履行契約上應盡之義務，上訴人均無法制衡之，已失公允，是被上訴人對該約定所為之解釋，自不足採；至於甲方即被上訴人如有該情形存在，上訴人雖得終止開發契約，雖屬上訴人之權利，惟是否得終止系爭開發契約，除應探究該終止契約之意思表示是否合法到達相對人外，其權利之行使仍應本於誠實信用、公平正義等原則為之：：」由是可知，原審係認被上訴人雖有違反應負代墊款之義務及籌措自備款之義務，然依誠信原則，仍不應終止契約。惟被上訴人既有違約之情形，則無論是否終止契約，上訴人皆得沒收履約保證金。原審不查，逕命上訴人返還富邦銀行仁愛分行履約保證金二億元，實為誤認。
⒊再者，原審判決認上訴人終止契約之行為已構成侵權行為，並認回復原狀之方
法為上訴人給付訴外人富邦銀行仁愛分行二億元，惟原審認定損害賠償之方法實與終止契約之行為間無因果關係。按侵權行為，乃因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，亦即，侵權行為須一方有侵害行為，並因此造成他方之損害，且侵害行為及損害間須有因果關係，構成要件始該當。今被上訴人主張上訴人終止契約之行為係違法行為，故應負損害賠償之責，惟上訴人係依法終止契約已如前述，縱認上訴人終止契約之行為係屬違法，被上訴人所得請求者，亦係因上訴人違法終止契約之行為所遭受之實際損害數額，而賠償之方法即係上訴人給付被上訴人實際所受損害之數額，以使被上訴人回復至未受損害前之狀態，惟原審判決「被告即上訴人應給付訴外人富邦銀行仁愛分行二億元」，此判決顯有違誤之處。
⒋至於原審判決所稱金融機構之所以願為承造商出具履約保證書者，多由承造商
對該金融機構提出相當之對價或擔保，該金融機構取得該對價或擔保後，再為該承造商出具履約保證書，故一旦金融機構賠付履約保證金後，必對承造商所提供之擔保行使權利，造成承造商之重大損失。惟此縱係現今一般社會交易習慣，然仍與上訴人無關。原審捨棄因果關係之理論依據，以一社會交易現狀作為損害賠償回復原狀之依據，實於法有違。
⒌按系爭契約係因可歸責於原告之事由，致被告於不得已之情況下方主張終止契
約，已如前述。終止契約後本件之開發案勢必有所停頓，必須重新對外招標、審理及規劃，須再行耗費許多時間及相關之人力、物力，故上訴人於終止系爭契約後，顯受有相當之損害。而系爭契約於雙方簽立當時約定，被上訴人曾提供由富邦商業銀行出具之履約證書，該保證書第二條即規定：「協興瓏國際建設開發股份有限公司自與台南市政府簽訂本契約後如未依本契約書之規定履行，經台南市政府書面通知，本行即按通知之金額（新台幣貳億元整）償付，台南市政府得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不得提出任何異議，並放棄民法第七四五條之先訴抗辯權」則只要被上訴人未依系爭契約之規定履行，而有違約情形經上訴人書面通知，富邦銀行即應賠付。該履約保證金二億元係富邦商業銀行依前揭保證契約所提出，故其性質上並非懲罰性違約金，亦非損害賠償額之預定。而依履約保證金保證書所載，可知履約保證金只須有違約情事發生即可沒收，不論是否終止契約。申言之，因被上訴人違約，屢次經上訴人催告仍未加改善，上訴人乃基於富邦商業銀行與被上訴人間履約保證金保證書之約定，向富邦商業銀行請求償付保證金，並無任何侵害原告之權利可言。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，另補提上訴人八十九年二月二十二日八九南工字第二○五五二二號函文影本、中華郵政股份有限公司基郵字第○九二○二○○一二五號函影本、中華郵政股份有限公司基郵字第○九二○二○○○七四號函影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。
二、除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）關於上訴人於上訴後補提證物即中華郵政公司函文，主張八十九年二月廿二日發文八九南建工字第二○二五五二號函文已經於八十九年二月廿五日上午十一時三十分到達予被上訴人，而為被上訴人所拒收：
⒈原審法院已就本件訴訟整理爭點，並限期命兩造提出攻防方法及聲明之證據，
否則逾期視為遲延。惟上訴人就其所主張被上訴人拒收信函云云之證據，於原審不僅未提出證據，更表示「無其他主張或舉證」，則上訴人於法院所命提出證據之期限屆滿超過一年後，始行提出之證據暨防禦方法，顯係重大過失逾時提出。依民事訴訟法第四百四十七條之規定，上訴人已不得於第二審提出關於其主張被上訴人拒收信函之新攻防方法，請駁回上訴人提出之新攻防方法暨有關其所提出中華郵政之函文。
⒉中華郵政股份有限公司於九十一年十二月三十一日設立登記，為公司組織，非
公務機關，則該公司所出具之信函，僅屬私文書性質，應先予釐清。原審於九十一年二月二十五日開庭通知書命上訴人提出其所聲明之證據，上訴人一直不予提出，若因郵局改組前尚屬公務機關而不願接受私下函查之情事，上訴人也應當向原審法院聲請向基隆郵局函查，然上訴人一方面不提出退回信件原本（若有退回情事，信件應一直放置在上訴人手中），另一方面又不向原審法院聲請函查，卻等到郵局改制為公司組織（九十一年十二月三十一日）後之九十二年二月間，才私底下先向中華郵政公司基隆郵局函查。被上訴人否認上訴人所提出之中華郵政股份有限公司基隆郵局之信函之內容。
⒊被上訴人營業所之大樓有聘請管理員管理，並依文件簽收簿第三冊（自八十八
年十二月十五日至八十九年四月廿八日止，按郵件到達日期記載該郵件之號碼、收件人、樓別、郵件類別及件數、簽收人等）所載，在八十九年二月二十五日該大樓總共計達五件，並無寄給被上訴人之郵件，又在此之前，自從上訴人發文之二月廿二日起算，至三月廿三日被上訴人收到終止契約之存證信函之日止，要寄給第十樓之信件計有十九件，其中給被上訴人之信件有十五件，均依序登記在收件簿中；再往前看八十九年二月十日被上訴人仍有收受上訴人寄來之公文，則被上訴人並無刻意拒收文件之情形。再者，上訴人於八十八年六月、九月為繳納代墊款之催告後，直到八十九年二月二十二日之間，此期間並無任何其他催告，因此，上訴人於催告後七、八個月突如其然地於八十九年二月二十二日發文要終止契約，被上訴人也無法事前得知，如何預防性地拒收文件？再看該收文簿，八十九年一月十四日、二月八日、二月二十三日均有由被上訴人公司退回之郵件，該管理員均有將退件之情形加以登載，惟二月廿五日並無退件之記載，足證二月廿五日並無上訴人寄予被上訴人之信件，亦無遭退件之情形。
⒋按所謂意思表示到達者，係指其意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人
隨時可了解其內容之客觀之狀態。上訴人固提出郵政公司之公函欲證明被上訴人拒收，惟被上訴人並無拒收，查，被上訴人之公司設在辦公大樓裏，位於第十樓，而該掛號信函料必於寄達一樓管理室時，因被上訴人公司無人，管理員不敢代收而拒收，將信函退回。信函既然在一樓管理室前既由管理員退回郵局，客觀上即非置於被上訴人可隨時了解內容之狀態，尚難稱該意思表示已到達被上訴人。嗣後上訴人另以八十九年三月廿二日發文之存證信函將該信函寄出，其終止契約之意思表示，始於八十九年三月廿五日到達於被上訴人。僅以中華郵政公司之函尚難證明係由「被上訴人」拒收。
⒌中華郵政股份有限公司於九十一年十二月三十一日設立登記，為公司組織，非
公務機關，則該公司所出具之信函，僅屬私文書性質，應先予釐清。原審於九十一年二月二十五日開庭通知書命上訴人提出其所聲明之證據，上訴人一直不予提出，若因郵局改組前尚屬公務機關而不願接受私下函查之情事，上訴人也應當向原審法院聲請向基隆郵局函查，然上訴人一方面不提出退回信件原本（若有退回情事，信件應一直放置在上訴人手中），另一方面又不向原審法院聲請函查，卻等到郵局改制為公司組織（九十一年十二月三十一日）後之九十二年二月間，才私底下先向中華郵政公司基隆郵局函查。被上訴人否認上訴人所提出之中華郵政股份有限公司基隆郵局之信函之內容。被上訴人營業所之大樓有聘請管理員管理，並之文件簽收簿第三冊（自八十八年十二月十五日至八十九年四月廿八日止，按郵件到達日期記載該郵件之號碼、收件人、樓別、郵件類別及件數、簽收人等）所載，在八十九年二月二十五日該大樓總共計達五件，並無寄給被上訴人之郵件，又在此之前，自從上訴人發文之二月廿二日起算，至三月廿三日被上訴人收到終止契約之存證信函之止，要寄給第十樓之信件計有十九件，其中給被上訴人之信件有十五件，均依序登記在收件簿中；再往前看八十九年二月十日被上訴人仍有收受上訴人寄來之公文，則被上訴人並無刻意拒收文件之情形。再者，上訴人於八十八年六月、九月為繳納代墊款之催告後，直到八十九年二月二十二日之間，此期間並無任何其他催告，因此，上訴人於催告後七、八個月突如其然地於八十九年二月二十二日發文要終止契約，被上訴人也無法事前得知，如何預防性地拒收文件？再看該收文簿，八十九年一月十四日、二月八日、二月二十三日均有由被上訴人公司退回之郵件，該管理員均有將退件之情形加以登載，惟二月廿五日並無退件之記載，足證二月廿五日並無上訴人寄予被上訴人之信件，亦無遭退件之情形。
（二）關於上訴人所主張被上訴人資金籌措能力不足一節：⒈資金之籌措，其目的在應工程進度之需求。查新吉工業區預定區域內土地多屬
台灣糖業股份有限公司所有，開發工業區之首要工作，在土地之取得，而關於土地取得之權責劃分，依開發契約第四條第二項第一款之約定，上訴人應「協調台南縣政府及相關機關辦理本計劃之土地取得及地籍整理等有關工作」。若土地無法取得，則籌措再多之資金亦無功效，是土地取得立於首要之位，又土地之取得與資金之籌措，二者立於對等之關係，故在上訴人未完成土地取得前，不能要求被上訴人完成資金之籌措義務，讓龐大之資金無端閒置浪費，自不待言。今上訴人對於土地之取得，究竟要採區段徵收，或是要直接向台糖公司價購，毫無眉目，且與主張地主台糖公司之意見毫無交集，上訴人為便辦理徵收，而圖將工業區內土地之公告現值調低，致引起台糖公司反對，以致土地遲遲未能辦理徵收，在土地何時能取得連上訴人自己也不知道之情況下，卻反而要求被上訴人應先提出徵收土地之價金，否則要終止契約，此種行為顯然違反常理，不符合系爭開發契約之精神。上訴人迄今仍未完成與地主即台南縣政府及台糖公司協商出共識如何取得工業區土地，此事應為兩造所不爭執，上訴人如何能反其順序而要求被上訴人先完成籌措資金之責任？是上訴人對被上訴人提出籌措資金之方式及額度等等之要求，顯違公平正義之原則，在自己未盡責任前，其要求被上訴人應先盡籌措資金之責任，並不妥適，是上訴人雖仍未提出其籌措資金之具體內容，亦難認為違約。
⒉又系爭開發契約之履行，有賴於契約雙方之信賴與輔助，是上訴人對於要求被
上訴人進行開發工作，應予必要之信賴，因已可預見上訴人在取得土地之義務上已有所障礙之情況下，被上訴人如何放膽從事資金籌措之行為？又其籌措資金之對象（銀行團）在未有信賴開發工作如如期進行前，又如何能放心應允被上訴人而出具撥款額度同意書？是被上訴人未能依上訴人之要求提出相關籌措資金之資料，其最重要原因係來自於上訴人遲遲未能協調取得工業區所需土地，上訴人對此結果顯有重大可歸責之事由，從而上訴人主張被上訴人未能提出籌措資金之具體方法及其額度為由，認被上訴人已有違約之事實，主張依開發契約第二十條之規定，終止兩造所定之開發契約云云，應屬無據。
（三）系爭之委託開發契約，係兩造為合作開發新吉工業區，達成經濟部交辦之國家重大經濟建設，則所涉及者，包括中央政府與地方政府的經濟建設政策，並影響國家及廣大人民的經濟利益，則行使系爭委託開發契約之權利，自應更加慎重，須考慮及衡量國家、社會與人民間各種利害關係，不得恣意而為。惟查：上訴人自己遲遲未能與工業區用地之地主台糖公司達成取用工業區土地之協議，上訴人已先有未能履行之情形，且該情形迄今仍未解決，已經上訴人所自承。又被上訴人應向經濟部工業區開發管理基金繳納代墊款一事，實為兩造約定由被上訴人承擔上訴人對該基金之債務，因此，被上訴人是否有繳納，以及是否遲繳，利害關係人為經濟部工業區開發管理基金，而非上訴人，且與開發工業區之契約目的無直接關聯；再者，被上訴人若有遲延繳納代墊款時，依系爭委託開發契約書第十條之約定，由被上訴人加付利息繳納，該加付利息不列入開發成本，而由被上訴人自行吸收之約定來處理即可，查被上訴人已經加付利息予經濟部工業區開發管理基金，繳納該筆代墊款，經該基金保管運用委員會之認可後出具收據予被上訴人完畢，則該基金所代墊之款項，已充份獲得清償，遲繳代墊款一事即因被上訴人補繳並加付利息，即完全解決。上訴人持代墊款遲繳一事為理由，主張被上訴人違約並進而終止契約，其終止契約之行為，比較量雙方之彼此利益，以及國家社會之利益，此終止契約之手段顯然不公平、不妥適，不僅違背誠實信用原則，且上訴人於終止契約後，除造成國家經濟建設之停擺，造成國家、社會之重大損失，並使被上訴人之商譽受到嚴重損害外，上訴人又必須另行招商開發，反而造成自己的損害，則上訴人行使終止權之結果並無利益，且造成國家社會及被上訴人之重大損害，應視為違反公共利益，且以損害他人為主要目的之行為，不生終止契約之效果（最高法院七十一年台上字第七三七號判例參照）。再者，因遲繳代墊款一事，由被上訴人加付利息繳納即可解決，然上訴人卻以終止契約之行為--最極端的毀滅性手段來破壞整個契約暨工業區開發計劃，亦顯然違反比例原則（參照行政程序法第七條規定），則上訴人終止契約，係違反誠信原則、比例原則，應為權利濫用之行為，不生權利行使之效果。故上訴人終止契約又依履約保證金保證書向富邦商業銀行仁愛分行索取二億元履約保證金，顯為故意或過失，致被上訴人受有損害，且為違反兩造開發契約之行為，為債務不履行，上訴人自應賠償被上訴人所受損害。
（四）雖被上訴人繳納墊款有遲延，然依委託開發契約書第十條約定，僅係被上訴人應加付利息，以及加付之利息不得列入開發成本 (即由原告自行吸收）之問題而已，既然僅要加付利息予經濟部工業區開發管理基金保管運用委員會即可解決，則遲延之利害關係人為上開委員會，不會對上訴人有任何不利益，則只要被上訴人加付遲延利息予上開委員會，即無違約可言。遲延繳納代墊款一事，其情極輕微，且被上訴人已經繳納補正完畢，在上訴人於八十九年二月廿五日或八十九年三月廿五日終止契約時，違約之情形已不存在，即上訴人終止契約時，被上訴人並無違約，參照最高法院四十四年台上字第二三九號、四十六年台上字第一五○八號判例意旨，該終止行為均不生終止之效力。
（五）按損害賠償，應回復他方受損害前之原狀 (民法第二百十三條第一項）。上訴人向富邦商業銀行仁愛分行索取履約保證金二億元而造成被上訴人之重大損害，要回復損害發生前之原狀，最簡單之方法，即係上訴人將其向富邦銀行仁愛分行索取之二億元，返還予富邦銀行仁愛分行。查被上訴人聲明請求上訴人將二億元給付 (返還）予富邦商業銀行仁愛分行，係最快、最有效之回復原狀方法，亦符合民法第二百十三條第一項之規定。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，另補提興隆大廈收文簿一件為證。
理 由
甲、程序方面：
一、查台南市政府為開發新吉工業區，依據促進產業升級條例及其施行細則、經濟部所頒之工業區委託開發租售管理辦法等規定，公開甄選公、民營事業參與投資，經評審各參選人之「開發計畫」及「財務計畫」後，被上訴人獲選第一優先順位議約權，於八十八年三月十八日簽訂「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」，上訴人在評選簽約對象前，固依據進產業升級條例等規定，堪認屬依行政程序所為之行政行為，惟其既選定被上訴人為簽約對象後，與被上訴人訂立系爭開發工業區契約，則兩造有關於系爭契約之權利義務關係，為屬私權利關係，如因契約而有所爭訟，自應依私法關係解決之。
被上訴人主張上訴人解除兩造間所定之「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」契約係不合法，請求確認兩造間系爭契約關係存在；又上訴人沒入富邦商業銀行之保證金二億元之行為亦違反契約之規定，被上訴人依侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權之規定，對上訴人主張負損害賠償責任，以回復原狀為損害賠償之方法，請求上訴人應將該二億元返還富邦銀行，或將該二億元給付被上訴人，其所主張之請求權基礎為兩造之契約關係及依該契約關係所生之債務不履行、侵權行為所生之損害賠償請求權，核均屬私法契約關係；再依兩造所訂前開契約第二十五條第一款規定：「
一、管轄法院 因有關本契約爭議而涉訟時，雙方同意以台灣台南地方法院為第一審管轄法院。」是關於被上訴人主張之請求權基礎及其法律關係，本件係屬私法上之爭執，其應由普通法院管轄，被上訴人據以向本院提起訴訟，並無違背審判權及管轄權之規定，上訴人於原審辯稱本件應屬行政訴訟，被上訴人應依行政爭訟程序解決兩造爭端云云，核不足採。
二、被上訴人提起本件訴訟，主張上訴人解除系爭工業區開發契約不合法，上訴人不得沒收二億元履約保證金，其將二億元履約保證據金屬侵害被上訴人權利及債務不履行之行為，對被上訴人造成損害，請求以回復原狀為損害賠償之方法，是被上訴人請求回復被上訴人之損害賠償方法，係衍伸自該工業區開發契約之效力，二者間有附屬關係存在，依民事訴訟費用法第五條第二項之規定，該附帶請求之損害賠償部分，原即不併計算其價額；本件被上訴人主要請求確認系爭開發工業區契約存在部分之訴訟標的價額，依同法第四條第二項之規定，原應以被上訴人就訴訟標的所有之利益為準，亦即被上訴人因該開發契約存在而可獲得之利益數額，為本件訴訟標的之價額，惟就系爭開發契約存在之情況下，被上訴人究竟可獲得多少利益，事涉多端，即如本件上訴人已主張解除契約之情況，益難核算被上訴人究竟可獲多少利益，原審參酌同法第六條之旨意，以被上訴人請求之回復原狀金額二億元核定為本件訴訟標的價額，並以之定其訴訟費用，經核尚無不合。上訴人於原審抗辯被上訴人未繳納足額裁判費部分，要不可採。
三、按「訴訟標的之價額，由法院核定。」民事訴訟費用法第四條第一項定有明文，原審依法核定本件訴訟標的之價額，被上訴人亦依核定而繳納訴訟費用，其程序上並無違背，縱認原審所核定之價額有誤，本院仍可依職權另為核定並追徵之，甚或依新修正（尚未施行）之民事訴訟法第七十七條之一第三項規定，法院核定之訴訟費用不當者，亦僅得為抗告，並非屬起訴程序違背規定。本件被上訴人既已依原審所核定之訴訟標的價額而繳納訴訟費用，此訴訟費用部分自已符合法定程式，上訴人認被上訴人未依法繳納裁判費，而主張被上訴人之訴欠缺訴訟成立要件應予駁回其訴云云，並不足採。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文，此所謂「『即受確認判決之法律上利益』，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，應以確認判決將之除去者而言。」（最高法院八十六年台上字第三○五○號判例參照），是苟得以確認之訴而除去法律關係不明確之狀態者，即應認有即受判決之法律上利益，至於因該法律關係存在，原告最終是否獲利，並非「即受判決之法律上利益」所應得考量之要件。本件兩造所訂系爭開發契約，上訴人以被上訴人違約為由而予以終止，並沒收履約保證金二億元，被上訴人爭執上訴人所為終止契約不合法，主張系爭開發契約仍存在，沒收履約保證金為不合法，乃對於法律關係存否有所爭執，關係上訴人沒收保證金是否合法，參照前揭判例要旨，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，至於被上訴人基於系爭開發契約之履行，其結果究係獲利抑或虧損，並無影響其法律上利益之考量，況上訴人沒收履約保證金，亦有關被上訴人應否負賠償責任，乃上訴人以被上訴人自陳其盈虧尚不得而知等語，認被上訴人欠缺確認判決之起訴要件云云，顯與前揭判例意旨不符，自不足取。
五、被上訴人追加「上訴人應給付被上訴人二億元，及自九十一年七月九日辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」為原請求「被告即上訴人應給付訴外人富邦商業銀行仁愛分行新台幣二億元。」部分為備位聲明，此追加部分雖為上訴人於原審所不同意，惟上揭二項不同內容之聲明，依被上訴人所載事實理由，均起因於上訴人沒入富邦商業銀行仁愛分二億元履約保證金之行為，被上訴人認屬債權行為及債務不履行應負之損害賠償責任，其主張以回復原狀之不同形式而已，其請求之基礎事實均屬同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所定，縱上訴人不為同意，被上訴人仍得為追加而以之為備位聲明。又此關於履約保證金請求回復原狀部分，被上訴人有先位聲明及備位聲明，苟認先位聲明為有理由，自不必要就備位聲明部分審理，併此敘明。
乙、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：台南新吉工業區係經濟部工業局依據促進產業升級條例（第二十三條以下) 設置、規劃評估並編定完畢，交由上訴人執行開發工作，上訴人乃公開甄選公、民營事業參與投資，被上訴人參與甄選，經上訴人評審各參選人之「開發計畫」及「財務計畫」後，被上訴人獲選第一優先順位議約權，兩造於乃八十八年三月十八日簽訂，八十八年六月二十二日修訂「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」 (以下簡稱委託開發契約書），共同合作開發台南新吉業區土地。依上開委託開發契約書之約定，上訴人應負責策劃開發事宜並負責取得工業區內之土地等工作，被上訴人則負責辦理工程施工及管理、籌措資金及將來土地租售作業等工作。被上訴人係經上訴人審議評定為最佳之投資人，上訴人才選擇與被上訴人訂立開發契約，查評審之項目包括「開發計畫」及「財務計畫」，財務計畫中包括資金籌措能力，既然上訴人於招商之初即認被上訴人之財務計畫無虞，並給予最高分，且被上訴人已經給付代墊款並加付利息予經濟部工業區開發管理基金，經該基金保管運用委員會之認可後出具收據予被上訴人完畢，查被上訴人並無違約，縱曾延遲繳納代墊款，其情形亦於上訴人表示終止契約前已除去，反而是上訴人持續違約至今，則上訴人對被上訴人終止契約之行為，顯然違反誠實信用原則，除不生終止之效力外，因誠實信用原則為保護他人之法律，上訴人違反誠信原則，推定其有過失，則亦對被上訴人構成侵權行為。又被上訴人以單號TA0000000面額六千萬元、單號TA0000000面額五千萬元、單號TA00 00000面額三千二百萬元、單號TA0000000面額六百萬元、單號TA0000000面額六百萬元及單號TA0000000面額六百萬元等六紙定期存款單，面額合計一億六千萬元，設定質權予富邦銀行，以及以富邦銀行為被保證人向富邦產物保險公司投保四千萬元之工程履約保證保險等（價值合計逾二億元）代價，使富邦銀行出具金額二億元之履約保證金證書予上訴人。上訴人不顧被上訴人之反對，且富邦銀行仁愛分行亦曾去函予上訴人，要求上訴人三思，先釐清被上訴人是否違約後再定奪，勿貿然沒收，惟上訴人仍執意向富邦銀行索取二億元履約保證金，則難謂上訴人無致生被上訴人損害之故意或重大過失。
富邦銀行迫於無奈付款後，已經將就上開定期存款單之本金及利息行使質權及抵銷被上訴人存於富邦銀行之活期存款，履約保證款二億元扣除上開行使質權及抵銷數額之差額三千七百萬元部分，並已向富邦產物保險公司申請理賠保險給付，富邦產物保險公司賠償富邦銀行後，另向被上訴人提起訴訟請求賠償，則被上訴人確已因上訴人向富邦商業銀行仁愛分行索取履約保證金而受有重大損害。上訴人終止契約及沒收履約保證金之行為，實屬故意（或過失）之不法行為，已侵害到被上訴人之權利，造成被上訴人重大損害，應對被上訴人負侵權行為損害賠償責任。因上訴人應對被上訴人負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任，乃先位聲明，求為確認該委託開發契約書契約之法律關係存在，上訴人應給付訴外人富邦商業銀行仁愛分行二億元，備位聲明求為上訴人應給付被上訴人二億元，及自九十一年七月九日辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人應付予經濟部工業局之歸墊款已構成遲延，前開歸墊金額之數額，早於八十八年六月八日上訴人即已行文通知被上訴人，並相繼於同年六月二十三日、九月十日多次通知，促被上訴人儘速繳納該歸墊款，然被上訴人遲不繳納，亦未表示為何不繳納。縱經濟部工業區開發管理基金保管運用委員會，函中所列歸墊款之金額有變動，亦不構成被上訴人不繳納該歸墊款之理由，直至上訴人於八十九年二月二十二日發函終止契約時，方於八十九年二月二十五日繳納前開歸墊款，則被上訴人遲延給付已相當明顯。查被上訴人遲不繳納歸墊款，且經上訴人屢次通知卻仍不繳款，業已符合終止契約之情形，上訴人自得依兩造簽訂之系爭開發契約書第四條、第八條開發成本第二項、第二十條之規定向被上訴人主張終止契約。且本件開發工程，資金籌措之能力係重要因素之一，詎料被上訴人先發生前述遲不繳交歸墊款之行為，且經上訴人促請被上訴人限期提出自備款之主貸銀行撥款額度同意書時，被上訴人亦未提出，則被上訴人是否有如契約當時所稱具籌措資金之能力，即相當令人懷疑，事關整體工程之大事，被上訴人籌措資金之能力既已不受信賴，其又未依約定限期繳款，則上訴人終止契約自屬依法有據。上訴人基於前開原因決定與被上訴人終止契約，並於八十九年二月二十二日以八九南市建工字第一一○五五二二號函通知被上訴人終止契約之事由，則雙方契約既已終止，被上訴人於事後補繳系爭歸墊款即無意義。上訴人之終止契約已合法通知被上訴人，故生契約終止之效力，上訴人之八十九年二月二十二日信函係以被上訴人為正本收受者，並以台南縣政府、富邦商業銀行仁愛分行：：：等為副本收受者，既富邦銀行有收到上訴人之前開信函，則被上訴人應不可能未收到為是；況被上訴人若非接獲上訴人之通知，又豈會於長久皆置之不理之情況下，迅即於八十九年二月二十五日即至經濟部工業區開發管理基金保管運用委員會繳交歸墊款之理。按上訴人於被上訴人發生違約情事後，乃依被上訴人與訴外人富邦商銀間之保證契約，沒收履約保證金二億元，依履約保證金保證書第二條規定所載，可知履約保證金只須有違約情事發生即可沒收，不論是否終止契約。則只要被上訴人未依系爭開發契約書之規定履行，經上訴人書面通知，富邦銀行即應賠付，是上訴人向富邦商業銀行請求償付保證金，自屬有據，且上訴人係依雙方之約定行事，並無侵害被上訴人之權利。更何況，上訴人終止契約後本件之開發案勢必停頓，全部重來，亦即重新對外招標、重新審理、重新規劃，不論時間、人力、物力皆是再一次之花費，故上訴人終止契約後，上訴人受有重大損害等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張台南新吉工業區係經濟部工業局依據促進產業升級條例（第二十三條以下) 設置、規劃評估並編定完畢，交由上訴人執行開發工作，上訴人乃公開甄選公、民營事業參與投資，被上訴人參與甄選，經上訴人評審各參選人之「開發計畫」及「財務計畫」後，被上訴人獲選第一優先順位議約權，兩造於乃八十八年三月十八日簽訂，八十八年六月二十二日修訂「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」，共同合作開發台南新吉業區土地。依上開委託開發契約書之約定，上訴人應負責策劃開發事宜並負責取得工業區內之土地等工作，被上訴人則負責辦理工程施工及管理、籌措資金及將來土地租售作業等工作；嗣上訴人依履約保證金保證書向富邦商業銀行仁愛分行索取二億元履約保證金等事實，業據提出台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書二份、台南新吉工業區委託開發甄選須知、上訴人八十九年七月五日八九南建工字第四四五七三號函、上訴人八十九年五月十八日八九南市建工字第二一五二二八號函、富邦銀行仁愛分行八十九年五月二十九日（八九）富銀行字第一七四號函、上訴人八十九年六月十四日八九南建工字第○三六八五九號函、履約保證金保證書各一件為證（原審壹卷第一一至五九頁、七○頁、二二四至二二七頁、一七八頁），並為上訴人所不爭執，堪信為實在。上訴人抗辯其已於八十九年二月二十五日合法終止系爭委託開發契約，並沒收履約保證金，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件所應審究者，在於上訴人終止系爭開發契約是否合法？即上訴人終止契約通知是否於八十九年二月二十五日送達而生終止契約之效力？苟上訴人主張解除系爭開發契約不合法，則上訴人對富邦商銀仁愛分行沒入二億元保證金，被上訴人主張依據侵權行為及債務不履行，請求上訴人以回復原狀為損害賠償之方法是否有理由？另苟認上訴人主張終止系爭開發契約為合法，上訴人是否得沒入該二億元保證金？經查：
（一）上訴人所辯系爭開發契約書第八條「開發成本」第二項固約定：「前項編定、規劃調查費用中，本工業區之可行性規劃及環境影響評估已由經濟部工業局委託技術顧問機構辦理，合計約一千八百八十五萬元（含利息）（前項費用僅係概估，實際費用仍以經濟部工業局提出墊付款為依據），乙方（即被上訴人）應於甲方（即上訴人）書面通知送達之日起一個月內按實際核算之金額歸墊經濟部工業局。」（原審壹卷十八頁），上訴人乃分別於八十八年六月三日及八十八年九月十日二次通知被上訴人對經濟部工業局代墊之可行性規劃及環境影響評估費用，通知之金額含利息分別為二千萬四千一百零四元及二千零四十六萬七千六百二十六元，惟被上訴人均未遵期繳付，上訴人乃於八十九年二月二十二日以八九市建工字第二○五五二二號函知被上訴人，以①被上訴人未提出自備款之主貸銀行行之撥款同意書、②被上訴人未給付經濟部工業局之代墊費用等二項理由，表明終止系爭開發契約，遭被上訴人拒收等情，固據提出八十八年六月三日八八南建工字第一○一二三二號函、八十八年六月二十三日八八南市建工字第一○四九四一號函、八十九年二月二十二日八九南市建工字第二○五五二二號函、中華郵政股份有限公司基隆郵局九十二年三月六日基郵字第○九二○二○○○七四號函、四月十日基郵字第○九二○二○○一二五號函及退件公文封等件為證（原審壹卷九五、九六頁、九八至一○二頁、本院卷六四、六五頁、一○八頁）。雖被上訴人否認有收受前揭函件，惟上訴人以該終止契約通知書於八十九年二月二十四日交寄台南郵局有該郵戳為憑，並經中華郵政股份有限公司基隆郵局查詢該掛號郵件於八十九年二月二十五日到達本局，當日即由郵士江照雄於同年月日上午十一時三十分左右按址投遞，遭收件人拒收，並於同日按規定退回原寄郵局，業據中華郵政股份有限公司基隆郵局前述函件敘述甚明，退回之公文封上亦記載「拒收」字樣。按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十五條第一項定有明文。上開退回之公文封，由郵務士記載拒收，係公務員作制作，依上開法條，推定為真正，雖被上訴人拒收前揭函文，然依民法第九十五條規定：「發對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。：：」又「所謂到達，係指意思表示到達相對人之支配範圍內，相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言。若表意人以書信為意思表示，該書信達到相對人，相對人無正當理由而拒絕接受時，該書信既已達到相對人之支配範圍內，相對人隨時可了解其內容，依上說明，應認為已達到而發生效力」最高法院七十五年度台抗字第二五五號判例可稽，是以，上訴人上開函文於八十九年二月二十五日上午十一時三十分由郵政士江照雄按址投遞時，即已到達被上訴人而生效力，並無疑義。至被上訴人提出興隆大廈收文簿證明當日無收受基隆郵局之掛號通知（本院卷第一四七、一四八頁）為由抗辯。然該收文簿僅屬興隆大廈之收文資料，為私文書，是否均按規定登載，尚不能盡信，而被上訴人迄今均未提出證據證明該文書為虛偽，應以上訴人主張較為可取。且上訴人於原審已提出八十九年二月二十二日八九南市建工字第二○五五二二號函件，並有所主張（原審㈠卷
六四、一六七頁），於本院提出退回公文封僅為民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款規定，對第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，尚非提出新攻擊或防禦方法，上訴人所辯，堪信為實在。
（二）惟按解釋意思表示，應探求真意，不得拘泥於文字，應通觀全文，並斟酌立約當時之情形（最高法院十八年上字第一七二七號判例參照），又按政府採購法第六條第二項規定：「機關訂定採購契約應以維護公共利益及公平合理為原則」，則本件契約文義之解釋，當以立約當時之情形，依維護公共利益及公平合理之原則加以解釋。系爭委託開發契約書第二十條第一項第三款所規定「乙方工程品質未達規定要求或有其他違約事由，且未能依甲方所定期限改善時」等語，就其中之「乙方工程品質未達規定要求或有其他違約事由」等文字係連貫之句子，並非分段約定為：「乙方工程品質未達規定要求，或有其他違約事由」，「乙方工程品質未達規定要求；或有其他違約事由」，「乙方工程品質未達規定要求。或有其他違約事由」，則委託開發契約書第二十條第一項第三款之「乙方工程品質未達規定要求或有其他違約事由」等文字，應係單一不可分割之文句，參酌第二十條第一項其餘各款規定得予終止契約之情況，如第一款：「本計畫之租售管理業務分轉他人辦理」；第二款：「單項工程進度落後達六個月以上」，及第四款「喪失開發資格」等，均為對委託開發契約之核心、重要事項有嚴重違反而破壞兩造之信賴關係，因此，依文義及契約之本旨而言，委託開發契約書第二十條第一項第三款「乙方工程品質未達規定要求或有其他違約事由，且未能依甲方所定期限改善時」係指若被上訴人施工之工程品質未達契約規定，以及該工程有其他違約之事由，上訴人始得終止契約，不可任意將「或有其他違約事由」自契約文句中分割，另外創立一概括性之終止契約條款，將其他任何無關輕重之違約事項均得任予終止契約。故委託開發契約書第二十條第一項第三款，依其文義及本旨，應係對工程品質及工程相關之違約情事所為之規定，要可認定。則上訴人以被上訴人未給付經濟部工業局之代墊費用為理由，表明終止系爭開發契約，並非與工程品質等有關之違約，其遽予終止契約非屬有據。
（三）況被上訴人已於八十九年二月二十五日十四時即以面額二千一百十九萬一千七百五十七元，到期日八十九年三月三十一日之華僑銀行基隆分行支票郵寄代墊款與經濟部工業區開發管理基金管理委員會，並經該會於八十九年四月五日函覆已收受無訛，有支票、八十九年二月二十五日瓏吉字第○二二五號函及快捷郵件執據、經濟部工業區開發管理基金管理委員會八十九年四月五日經工基字第一一四七號覆函、經濟部工業區開發管理基金保管運用委員會八十九年三月二十七日收據附卷可稽（原審壹卷六八、六九、一二八、一四七頁，貳卷二五一頁），雖被上訴人給付予經濟部工業區開發管理基金管理委員會之支票係屬遠期支票，惟經濟部工業區開發管理基金管理委員會既已收受，則關於系爭支票之權利義務，係屬經濟部工業區開發管理基金管理委員會與被上訴人或發票人間之票據關係，苟經濟部工業區開發管理基金管理委員會能獲得票據權利之滿足，即不能因為遠期支票，或非以正常之票據交換手續而獲得兌現，而認被上訴人未履行其給付代墊款之義務，且被上訴人嗣後亦於八十九年三月二十二日以現款換回系爭支票，為上訴人所是認（原審壹卷一二三頁），亦不能認被上訴人未履行其給付經濟部工業局代墊款之義務。則被上訴人於上訴人終止契約後，仍繳納代墊款並由經濟部工業區開發管理基金管理委員會收受等情觀之，顯然上訴人所指定之人有繼續收受代墊款作為契約仍有效存續期間之意思表示，上訴人之終止契約，尚難謂為合法。至於上訴人另以被上訴人於八十九年七月二十四日以八十九瓏吉字第○七二八號函文經濟部工業局：「為通知本公司就貴部工業區開發管理基金管理委員會『應退還之規費二千一百十九萬一千七百五十七元及其利息』已讓與方坤榮先生，並同意由方坤榮先生具領事。」之事實，而抗辯被上訴人已撤回前揭繳交代墊費用之意思表示云云，並提出被上訴人上開函件為證（原審壹卷一三三頁），被上訴人縱有為此項申請，經濟部工業區開發管理基金管理委員會非當然有受其拘束之意思，且事實上，經濟部工業局迄未將該代墊款返還被上訴人或給付予方坤榮，此觀上訴人所提方坤榮之九十年四月三十日自述書足明（原審貳卷第一二四、一二五頁），尚難以該函件內容遽認被上訴人繳納該代墊款不生效力。另關於方坤榮與被上訴人間之糾紛，核與本件無涉，無庸於本件併為考量。
（四）關於上訴人抗辯被上訴人未提出自備款之主貸銀行之撥款同意書部分：⒈依兩造所訂系爭開發契約第二條第一項第五款及第二項第二款第五目之約定，
被上訴人受託辦理新吉工業區開發工作，包括「開發資金之籌措」，其詳則規定於第七條（資金籌措、運用與管理）第一項「乙方執行本計劃所需資金均需自行籌措，並為債權、債務之主體。其中向政府基金貸款部分應以專款專用方式為之。」既未規定應籌措之資金數額，亦未規定資金籌措之時期及其方式，而資金之數額、時期，應考量該新吉工業區開發之進度，苟資金已足以應付開發之進度，依前揭契約約定內容，應已符合契約關於資金籌措之要求。上訴人雖在前揭終止契約函文中指稱：多次要期被上訴人完成資金之籌措，並指定原告必須提出「銀行團授信貸款之主貸行名稱」、「該行或其聯貸銀行之撥款同意書」、「總經費七成貸款之同意撥貸中長期基金額度應於八十八年十二月三十一日前取得行政院經建會書面核可」、「自籌款所需提供之擔保品於十一月底前前往該管地政事務所辦理抵押權設定事宜」、「將設定後之土地謄本及相關資料於十二月六日會議時提出」等等，其要求被上訴人指出其籌措資金之方式及額度等等，顯已超出契約書之約定範圍，其主張被上訴人未依其請求提出相關資料等等為違約云云，顯屬無據。
⒉又本件資金之籌措，其目的在應工程進度之需求，已如前述，查新吉工業區預
定區域內土地多屬台灣糖業股份有限公司所有，開發工業區之首要工作，在於土地之取得，土地無法取得，則籌措再多之資金亦無功效，是土地取得立於首要之位，土地之取得與資金之籌措，二者立於對等之關係，在上訴人未完成土地取得前，不能要求被上訴人完成資金之籌措義務，自不待言。而關於土地取得之權責劃分，依開發契約第四條第二項第一款之約定，上訴人應「協調台南縣政府及相關機關辦理本計劃之土地取得及地籍整理等有關工作」，茲不論被上訴人所稱上訴人為便辦理徵收，而圖將工業區內土地之公告現值調低，致引起台糖公司反對，以致土地遲遲未能辦理徵收等情是否屬實（參見原審卷剪報），惟上訴人迄今仍未完成與台南縣政府及台糖公司商洽取得工業區土地之事實，上訴人何能反其順序而要求被上訴人完成籌措資金之責任，是上訴人前揭對被上訴人提出籌措資金之方式及額度等等之要求，顯違公平正義之原則，亦不符合契約之要求，在自己未盡責任前，其要求被上訴人應盡籌措資金之責任，並不妥適，是被上訴人雖仍未提出其籌措資金之具體內容，亦難認為違約。⒊系爭開發契約之履行，有賴於契約雙方之信賴與輔助，是上訴人要求被上訴人
進行開發工作，應予必要之信賴，如被上訴人所指之前揭事實為真，已可預見上訴人在取得土地之義務上已有所障礙，被上訴人如何放膽從事資金籌措之行為？又其籌措資金之對象在未有信賴開發工作如如期進行前，又如何能放心應允被上訴人而出具撥款額度同意書？是被上訴人未能依上訴人之要求提出相關籌措資金之資料，其一部份緣由來自於上訴人遲遲未能取得工業區所需土地之原因，上訴人對此結果難認其毫無可歸責之事由，從而上訴人以被上訴人未能提出籌措資金之具體方法及其額度為由，認被上訴人已有違約之事實，主張依開發契約第二十條之規定，終止兩造所定之開發契約云云，亦屬無據。
（五）上訴人終止兩造系爭開發契約為不合法，上訴人對富邦商銀仁愛分行沒入二億元保證金部分，被上訴人主張依侵權行為及債務不履行法律關係，請求上訴人以回復原狀為損害賠償之方法是否有理由？⒈上訴人主張被上訴人有違約之事由而終止兩造所訂之系爭開發契約並無理由，
如前所述，則上訴人依該契約第二十條之規定，要求出具保證書之富邦商銀仁愛分行繳納二億元之保證金即失所依據。上訴人不應為該沒收保證金之行為而為，被上訴人主張其沒收保證金之行為，縱非故意，亦屬重大過失等語，尚非無據。
⒉按金融機構之所以願為承造商出具履約保證書者，多由承造商對該金融機構提
出相當之對價或擔保，該金融機構取得該對價或擔保後，再為該承造商出具履約保證書，故一旦金融機構賠付履約保證金後，必對承造商依對價或所提供之擔保行使權利，必造成承造商之重大損失。被上訴人主張本件富邦銀行仁愛分行之所以願出具保證書予上訴人，係因被上訴人以單號TA0000000面額六千萬元、單號TA0000000面額五千萬元、單號TA0000000面額三千二百萬元、單號TA0000000面額六百萬元、單號TA0000000面額六百萬元及單號TA0000000面額六百萬元等六紙定期存款單，面額合計一億六千萬元，設定質權予富邦銀行，以及以富邦銀行為被保證人向富邦產物保險公司投保四千萬元之工程履約保證保險等（價值合計逾二億元）代價，上訴人向富邦銀行仁愛分行索取二億元履約保證金，該分行依其要求付款後，已經將就上開定期存款單之本金及利息行使質權及抵銷被上訴人存於富邦銀行之活期存款，履約保證款二億元扣除上開行使質權及抵銷數額之差額三千七百萬元部分，並已向富邦產物保險公司申請理賠保險給付，富邦產物保險公司賠償富邦銀行後，另向被上訴人提起訴訟請求賠償，有被上訴人提出之定期存款單、工程履約保證保險單、富邦商業銀行仁愛分行八十九年六月二十七日（八九）富銀仁字第二一一號函等件可證（原審壹卷第一九七至二○○頁），並經證人即富邦產物公司基隆分公司襄理戴富國證述屬實（原審壹卷二○九至二一一頁），則被上訴人確已因上訴人向富邦商業銀行仁愛分行索取履約保證金而受有重大損害等事實，洵堪認定。
⒊上訴人所為沒收二億元保證金之行為，既有過失，致造成被上訴人受有損害，
則被上訴人依據民法第一百八十四條之規定，請求上訴人負損害賠償責任，自非無據。又損害賠償之方法，依民法第二百十三條第一項所定，以回復損害發生之原狀為原則，本件被上訴人所生之損害，其全來自於上訴人向出具保證書之富邦商銀仁愛分行沒入該二億元保證金，則損害賠償回復原狀之方法，自應將該二億元保證金返還予富邦商銀仁愛分行，至被上訴人是否據此請求富邦商銀仁愛分行返還扣款，乃屬另一問題。從而被上訴人請求上訴人應給付訴外人富邦商業銀行仁愛分行二億元，自無不合，應予准許。
⒋上訴人又抗辯依系爭契約於雙方簽立當時約定，被上訴人曾提供由富邦商業銀
行出具之履約證書，該保證書第二條即規定：「協興瓏國際建設開發股份有限公司自與台南市政府簽訂本契約後，如未依本契約書之規定履行，經台南市政府書面通知，本行即按通知之金額（新台幣貳億元整）償付．．．」則只要被上訴人未依系爭契約之規定履行，經上訴人書面通知，富邦銀行即應賠付云云，然查上訴人係以終止委託開發契約，並沒收二億元之履約保證金，有前述八十九年二月二十二日八九南市建工字第二○五五二二號函可稽（原審壹卷九九頁），惟上訴人之終止契約為不合法，其遽以沒收履約保證金，自有未洽，況被上訴人雖有遲延歸還代墊款，惟嗣既依規定繳納，並經經濟部工業區開發管理基金管理委員會收受，殊無於收受後，仍主張沒收履約保證金之餘地，顯亦有違誠信原則，此項主張，無可採取。
⒌被上訴人請求上訴人應給付二億元予富邦商銀仁愛分行，其請求權之基礎為侵
權行為損害賠償請求權及債務不履行之損害賠償請求權，該二項請求權為請求權競合關係核屬選擇競合，只要其中一個請求權為有理由即應判決被上訴人勝訴，茲既認被上訴人本於侵權行為損害賠償請求權為有理由，並判決如主文第二項所示，自無庸再論述被上訴人另所主張之債務不履行損害賠償請求權是否有理由。
四、綜右所述，本件上訴人以⒈被上訴人未提出自備款之主貸銀行撥款同意書、⒉被上訴人未給付經濟部工業局之代墊費用等二項理由，主張其終止契約之行為並不合法，兩造訂立之系爭「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」契約之法律關係現仍存在，上訴人以系爭契約業經終止而不存在，兩造有所爭執，被上訴人自有確認其存在之法律上利益，其請求確認兩造所簽訂「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」契約之法律關係存在，為有理由，應予准許。又本件上訴人以被上訴人違反契約為由，主張終止兩造所定系爭開發契約，並依契約而沒入二億元保證金，被上訴人爭執之，提起確認兩造契約關係存在之訴，並請求以回復原狀為損害賠償方法，將二億元給付富邦商銀仁愛分行，洵屬有據，亦應准許。原審據為上訴人敗訴之判決，理由雖有部分不同，惟結論相同，仍應予維持，上訴論旨，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。又本件均屬私權利關係之爭執，僅依私法關係釐清兩造之爭執。至於被上訴人是否有能力完成系爭新吉工業區之開發任務，上訴人或行政院公共工程委員會有無其他行政考量而可以終止被上訴人受委託為新吉工業區之開發工作，並非本件所得考量。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B2 法官 蘇 重 信~B3 法官 高 明 發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日~B法院書記官 魏 安 里