臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年重上字第三二號 Ｋ
上 訴 人 中興商業銀行股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 李 合 法 律師
謝 釆 倩 律師複 代理人 趙 培 皓 律師
丙 ○ ○被 上訴人 慈強營造股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 陳 君 聖 律師右當事人間請求確認法定抵押權不存在事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國九十二年二月二十六日第一審判決（九十一年度重訴字四九七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人對於訴外人運泰建設有限公司所有坐落台南縣永康市○○段○○○○號上之建物（門牌號碼及建號詳如附表所示）於新台幣（下同）一千五百六十三萬零四百九十七元範圍內之法定抵押權不存在。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本案被上訴人並不否認曾於民國（下同）八十六年十二月二十二日出具拋棄法定抵押權聲明書予上訴人。按該聲明書內明載被上訴人與訴外人運泰建設股份有限公司（以下簡稱運泰公司）訂立承攬契約，承攬台南縣永康市○○段八一
八、八三九、八三八、八一七、八五○、五九二、八五一、五七○地號等八筆土地上之建築物。因運泰公司提供該建築物為上訴人設定抵押權以為貸款之擔保。被上訴人聲明就承攬關係所生之債權，願拋棄民法第五百十三條所享有之法定抵押權。依該聲明書之內容，被上訴人已明知運泰公司欲提供該批建築物設定抵押權予上訴人做為貸款之擔保，且其自願拋棄原優先於上訴人抵押權順位之法定抵押權。因之，被上訴人如主張其法定抵押權仍存在，被上訴人應敘明其出具該聲明書之真意何在。
（二）按「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」八十八年四月二十一日修正前民法第五百十三條條定有明文。又按民法第七六四條：「物權，除法律另有規定外因拋棄而消滅。」、同法第七十一條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」、同法第七十二條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」依其反面解釋，法律行為如未違反強行規定或未背於公序良俗者，有效。查前開法定抵押權之規定係為保護承攬人之利益而設，法律亦無明文限制不得拋棄，是承攬人非不得放棄該權利之行使，因此承攬人自得於法定抵押權成立後拋棄已取得之法定抵押權，或於承攬之初即承攬人取得法定抵押權之前，預為聲明於將來取得法定抵押權後放棄該權利之行使。依金融業界之商業習慣，金融機構於辦理建築商興建房屋之分戶購屋貸款時，為避免日後承攬建造房屋之承包商主張對該等房屋有法定抵押權而得以優先受償，均會事先向建築商徵取承包商出具拋棄法定抵押權之切結書或同意書，以便核發貸款。被上訴人係專業營造商，對於前開金融業界商業習慣，不得諉為不知。且本案被上訴人預先拋棄法定抵押權之目的，在於使運泰公司得以順利向上訴人貸款融資，此沿襲已久之工程慣例，未違反法律強行規定，亦不背於公序良俗。因之，本案被上訴人之拋棄行為應屬有效。
（三）又法定抵押權係依法律規定取得，既不以登記為生效要件，則法定抵押權之預先拋棄，尤不生需經登記始發生拋棄效力之問題。復查定作人運泰公司為向上訴人辦理建築融資貸款，以系爭被上訴人承建土地為貸款之擔保，惟因被上訴人於該土地上承建房屋，被上訴人就承建完成後之房屋依法享有法定抵押權，將使該土地及建物之價值受影響，運泰公司為求貸得一定額度之借款，乃與承攬人即被上訴人約定在承攬人將來就系爭土地上承建完成之建物依法取得法定抵押權時，承攬人放棄其法定抵押權之權利，俾運泰公司得獲致較有利之地位。質言之，系爭拋棄法定抵押權聲明書實係當事人間約定，尤無疑義。是被上訴人自應受此拋棄法定抵押權聲明書之拘束。且此項見解亦為台灣高等法院八十八年重上字第四九八號判決所採。
（四）被上訴人出具系爭聲明書時，無從請求預為法定抵押權之登記，則其亦無從預先為拋棄法定抵押權之登記。且依地政事務所登記之作業實務，苟無法定抵押權成立之登記，則塗銷該法定抵押權之登記必無所附麗，縱經申請塗銷登記亦必因無主登記事項而被退件。再者，系爭聲明書雖於承攬工程完成前出具，惟觀其內容及字義，均係明確向運泰公司及上訴人為拋棄法定抵押權之意思表示，且迄至本案建築成為土地之定著物後，被上訴人亦未曾為任何相反之意思表示，足見被上訴人並未否認其已事先拋棄法定抵押權，故被上訴人之拋棄行為業已完全發生效力，其不得再行主張就本案建築之法定抵押權仍存在。
（五）末按民法第一百四十八條規定：「行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。」誠信原則為最高之法律基本原則，於物權法亦應適用。倘認被上訴人於其出具系爭聲明書拋棄對本案建築物之法定抵押權後，得再以其前未為法定抵押權之登記，亦未為拋棄該權利之登記，仍得對因其權利拋棄而受利益者，主張其拋棄行為無效，非但有違誠信原則亦無法保障交易安全。因之，應認被上訴人於向因其拋棄權利而受利益之上訴人及運泰公司為拋棄法定抵押權之表示時，其拋棄行為即生效力。
（六）承攬人若向定作人以外之第三人（如貸款金融機構）為拋棄法定抵押權之意思表示，已涉及交易安全，不得僅因未經登記而認其拋棄之意思表示不生效力，仍需適用誠信原則。第三人係因承攬人出具拋棄法定抵押權切結書，信其不動產之所有權及抵押權等權利得以確保，始進行貸款、買賣行為，倘承攬人逕予否認其拋棄之意思表示之效力，實已損害交易安全，且違反誠信原則。故認承攬人拋棄拋棄法定抵押權之表示，足以引起第三人之正當信任，信賴承攬人不欲行使其權利，當承攬人再為行使或主張時，有違誠信原則，其法定抵押權應歸於消滅。本件被上訴人八十六年十二月二十二日出具之拋棄法定抵押權聲明書，已引起上訴人之信賴，亦即相信上訴人拋棄法定抵押權，並進而貸款予運泰公司，被上訴人拋棄法定抵押權之意思表示，實涉及第三人即上訴人之交易安全，適用誠信原則。而今被上訴人卻又主張系爭法定抵押權存在，就此，已使上訴人之交易安全受到嚴重損害，且其主張違反誠信原則。依實務見解，應認為被上訴人主張之系爭法定抵押權歸於消滅。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補提完工承諾書、未完成工程預算表、工作備忘錄、後續工程發包會計做帳架構建議及被上訴人公司八十六年十二月二十二日聲明書影本、台灣高等法院台中分院九十一年重上字第六三號各一紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）被上訴人係於八十七年三月一日簽約承攬訴外人運泰公司所有坐落於台南縣永康市○○段八三八、八五０地號土地上之白金漢宮新建集合式店鋪住宅大樓工程，該工程於八十八年一月完工。
（二）被上訴人於八十六年十二月二十二日，即簽訂上開承攬契約前出具八十六年十二月二十二日出具拋棄法定抵押權聲明書及八十六年五月十二日董事會記錄予上訴人。因簽具拋棄法定抵押權聲明書時尚未簽訂承攬契約（僅處於爭取承攬階段），無任何權利可資拋棄；且被上訴人未更出具其他拋棄書；而該因承攬工程完工後依法律規定取得之法定抵押權亦未辦理拋棄登記，是被上訴人就附表所示建物所有之法定抵押權仍有效存在，不生因拋棄而致法定抵押權喪失之效力。
三、證據：援用在第一審之立證方法。
丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院九十一年度執字第一三九六六號、八十九年度重訴字第五四七號案件全卷案卷。
理 由
壹、程序方面
一、按銀行因業務或財務狀況顯著惡化，不能支付其債務或有損及存款人利益之虞時，中央主管機關得勒令停業並限期清理、停止其一部業務、派員監管或接管、或為其他必要之處置，並得洽請有關機關限制其負責人出境；又銀行經主管機關派員接管者，銀行之經營權及財產之管理處分權均由接管人行使之。銀行法第六十二條第一項及第六十二條之二第一項定有明文。再按中央主管機關於派員監管或接管時，得停止其股東會、董事或監察人全部或部分職權；又財政部於監管或接管時、得指派或委託適當機關（機構）為監管人或接管人，執行監管或接管職務。監管人或接管人為執行前項任務，得遴選人員或報請財政部派員或調派其他機關（機構）人員，組成監管小組或接管小組；接管人得為受接管金融機構為訴訟上及訴訟外之行為，亦為銀行法第六十二條第二項、金融機構監管接管辦法第四條及第十一條所明定。依前開規定意旨可知，受財政部指派接管金融機構之接管人，為執行接管任務所組成之接管小組，其接管小組之召集人相當於法人之代表人，對外具有代表該金融機構從事訴訟上及訴訟外行為之權限，是該接管小組召集人在訴訟上即應為該金融機構之法定代理人，要為明甚。本件上訴人因業務、財務狀況顯著惡化，有不能支付債務並有損及存款人利益之虞，乃由財政部指派中央存款保險公司執行接管人任務，並由該公司副總經理潘隆政擔任該接管小組之召集人，業經原審查明無誤，則該接管小組召集人潘隆政代表上訴人於原審提起本件訴訟，其法定代理權自無欠缺，乃被上訴人於原審猶以上訴人接管小組召集人潘隆政並非該銀行之董事長為由，抗辯上訴人之法定代理權實有欠缺云云，尚無可採。
二、原審上訴人之法定代理人原由財政部指派中央存款保險公司執行接管人任務，並由該公司副總經理潘隆政擔任，嗣經財政部指派自九十一年十月四日二十四時起改由臺灣土地銀行為接管人，並由臺灣土地銀行指派該公司副總經理甲○○為接管小組召集人，各有財政部九十一年九月二十四日、十月四日台財融（二）字第○九一○○四四一四一、○九一二○○一五一八號函附本審卷可稽（本院卷七、八頁）、並由甲○○聲明承受訴訟，應予准許。又上訴人之法定代理人原由臺灣土地銀行指派該公司副總經理甲○○為接管小組召集人，嗣經該銀行改指派該公司副總經理楊照接任接管小組召集人，有財政部九十二年五月二日台財融（二）字第０九二○○二○○四七號函暨所附公司變更登記表附本審卷可稽（本院卷八六至九二頁），並由楊照聲明承受訴訟，亦應准許。
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。亦即上訴人提起確認之訴，必須其主張之法律關係存否在當事人間不明確，致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，即時有以確認判決除去之必要，其在法律上始有受判決之利益（最高法院五十二年台上字第一九二二號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人就訴外人運泰公司所有坐落臺南縣永康市○○段○○○○號地號土地上之建物（門牌號碼及建號詳如附表所示）於一千五百六十三萬零四百九十七元範圍內之法定抵押權不存在，為被上訴人所否認，且被上訴人已向原審訴請確認其對運泰公司之系爭建物具有法定抵押權存在及運泰公司應給付其工程款一千五百六十三萬零四百九十七元，亦經原審以八十九年重訴字第五四七號判決其勝訴確定，嗣其復執以聲請臺灣臺南地方法院強制執行查封附表所示建物在案，茲因上訴人亦為該查封標的物之抵押權人，而依修正前民法第五百十三條規定，法定抵押權不待登記即生效力，其抵押權順序復依其成立先後定之（最高法院六十三年六月十四日第一次民庭庭長決定參照），是以被上訴人之系爭法定抵押權是否存在，顯將影響上訴人受償分配之順位，對其私法上地位自有侵害之虞，則兩造間就該法律關係存否已有不明確之狀態，且得以確認判決，將此不安狀態除去，則上訴人提起本件確認被上訴人就上開建物之法定抵押權不存在之訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年十二月二十二日出具拋棄法定抵押權之聲明書及八十六年五月十二日之董事會議記錄予伊，承諾拋棄其所承攬興建訴外人運泰公司坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地上如附表所示建物之法定抵押權，被上訴人既已就附表所示之建物拋棄對運泰公司之法定抵押權，運泰公司乃提供該建築物為伊設定抵押權以為貸款之擔保。依被上訴人拋棄法定抵押權聲明書內容，其已明知運泰公司欲提供該批建築物設定抵押權予上訴人做為貸款之擔保，係自願拋棄原優先於上訴人抵押權順位之法定抵押權，因此承攬人自得於法定抵押權成立後拋棄已取得之法定抵押權，或於承攬之初預為聲明於將來取得法定抵押權後放棄該權利之行使。又法定抵押權係依法律規定取得，既不以登記為生效要件，則法定抵押權之預先拋棄，尤不生需經登記始發生拋棄效力之問題。依金融業界之商業習慣，金融機構於辦理建築商興建房屋之分戶購屋貸款時，為避免日後承攬建造房屋之承包商主張對該等房屋有法定抵押權而得以優先受償，均會事先向建築商徵取承包商出具拋棄法定抵押權之切結書或同意書，以便核發貸款。被上訴人係專業營造商，對於前開金融業界商業習慣，不得諉為不知。且本案被上訴人預先拋棄法定抵押權之目的，在於使運泰公司得以順利向上訴人貸款融資，此沿襲已久之工程慣例，未違反法律強行規定，亦不背於公序良俗。故被上訴人之拋棄行為，應屬有效。倘認被上訴人於其出具聲明書拋棄對本案建築物之法定抵押權後，得再以其前未為法定抵押權之登記，亦未為拋棄該權利之登記，仍得對因其權利拋棄而受利益者，主張其拋棄行為無效，非但有違誠信原則亦無法保障交易安全。退而言之，被上訴人對運泰公司之系爭承攬工程報酬亦無達一千五百六十三萬零四百九十七元如此高額，乃求為判決確認被上訴人對於運泰公司所有坐落前開土地上之建物（門牌號碼及建號詳如附表所示）於一千五百六十三萬零四百九十七元範圍內之法定抵押權不存在。
二、被上訴人則以：被上訴人所享有之法定抵押權係依法律規定而發生，不待登記即生效力，而該法定抵押權之處分，依民法第七百五十八條規定，須經登記，始生拋棄之效力，是以被上訴人所為拋棄法定抵押權之意思表示並不生法定抵押權喪失之效力；又被上訴人簽具拋棄法定抵押權聲明書時尚未簽訂承攬契約（僅處於爭取承攬階段），無任何權利可資拋棄；且被上訴人未更出具其他拋棄書；而因承攬工程完工後依法律規定取得之法定抵押權亦未辦理拋棄登記，是被上訴人就附表所示建物所有之法定抵押權仍有效存在等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人曾於八十六年十二月二十二日出具拋棄法定抵押權之聲明書予上訴人，承諾拋棄其所承攬興建坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地上如附表所示建物之法定抵押權；又運泰公司提供該建築物，為上訴人設定抵押權以為貸款之擔保等事實，業據提出董事會議紀錄及拋棄抵押權聲明書等件為證（原審卷第十五、十六頁），復有被上訴人於另民事強制執行案件所提出之建物登記謄本可稽（另臺灣臺南地方法院九十一年度執字第一三九六六號卷被上訴人聲請強制執行狀附證物三），且為被上訴人所不爭，固堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人就附表所示建物之法定抵押權已因書立前開拋棄法定抵押權聲明書，而生拋棄之效力，為被上訴人所否認，是本件所應審究者為（一）被上訴人就附表所示建物是否具有法定抵押權存在？（二）又該法定抵押權是否因被上訴人書立拋棄法定抵押權之聲明書而發生拋棄之效力？經查：
（一）被上訴人所辯其於八十七年三月一日承攬訴外人運泰公司所有坐落台南縣永康市○○段八三八、八五○地號土地上之「白金漢宮新建集合式店鋪住宅大樓工程」，工程總價預定為一億一千一百十九萬零五百四十八元，且約定工程總價按實際竣工驗收數量結算，而系爭工程已於八十八年一月五日完工，經其與運泰公司結算總價為一億一千零四百九十一萬二千五百七十六元，然運泰公司僅給付其九千九百二十八萬二千零七十七元，尚積欠工程款共一千五百六十三萬零四百九十七元等事實，業據其於另民事案件提出合約書、工程追加減及結算表、竣工證明書、建物登記謄本、領訖證明書等件為證（另民事案件臺灣臺南地方法院八十九年度補字第二八九號案卷起訴狀及所附證物），並經本院調取臺灣臺南地方法院八十九年度重訴字第五四七號被上訴人與運泰公司間請求確認抵押權存在事件案卷核閱無訛，復參以證人即曾任職運泰公司之總經理黃榮順於另民事案件證稱原告（即被上訴人）確有承攬系爭工程，雙方曾就該工程進行結算，運泰公司至少積欠原告工程款一千萬元等語（另民事案件臺灣臺南地方法院八十九年度重訴字第五四七號案卷三七至四一頁），足徵被上訴人前開所辯，尚非虛妄。況被上訴人與運泰公司間確有系爭工程款存在，亦經臺灣臺南地方法院同此認定，而以八十九年度重訴字第五四七號判決運泰公司應給付被上訴人工程款一千五百六十三萬零四百九十七元確定在案，有該案民事判決及確定證明書可稽（原審卷四一至四六頁）。雖不同當事人間不受民事訴訟法第四百條第一項既判力及爭點效之拘束，但上開事實既經臺灣臺南地方法院調查審認判決確定，而上訴人對於被上訴人提出之前開證物均未爭執，僅泛言主張被上訴人對運泰公司之承攬債權數額並無如此高額，然並未具體指出該承攬債權數額究有何金額過高之情事，亦未提出明確證據以實其說，空言否認工程款債權，要無可取，被上訴人所辯，應堪信為實在。
（二）次按承攬之工作物為建築物或其他工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人（按承攬之工作物為建築物或其他工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文，此抵押權發生既係法律所定，即為法定抵押權。又承攬人所承攬之工作，既為房屋之建築，其就承攬關係所生之債權，對房屋部分自有法定抵押權（最高法院八十七年三月十日第二次民事庭第二次會議決議參照），且按法定抵押權於其擔保之債權發生時，即同時生效（最高法院六十三年六月十四日第一次民庭庭長決定參照）。依前所述，本件被上訴人所承攬之工程既屬「白金漢宮新建集合式店鋪住宅大樓工程」，為不動產之新建工程，並興建如附表所示之建築物完工在案，而運泰公司確仍積欠被上訴人承攬報酬一千五百六十三萬零四百九十七元，則被上訴人就所承攬興建如附表所示建物之法定抵押權，不待登記即生效力，是被上訴人對附表所示建物具有法定抵押權存在，亦經前述臺灣臺南地方法院八十九年度重訴字第五四七號判決審認無訛，堪予認定。
（三）再按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條規定甚明。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第七百五十八條亦定有明文。是修正前民法第五百十三條所規定之法定抵押權，係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟其拋棄，乃屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，自非依法為法定抵押權之登記，不得為之（司法院院字第二一九三號解釋參看）；苟未依法為拋棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果（最高法院七十四年台上字第二三二二號判例、八十六年度台上字第三四四三號、九十年度台上字第四五七號、九十一年度八十九年度重訴字第五四七號判決四七號、九十二年度台上字第一一四號判決意旨參看）。查本件被上訴人雖出具拋棄法定抵押權之聲明書予上訴人，聲明就系爭工程承攬關係所生之債權，願依民法第五百一十三條所享有之法定抵押權無條件拋棄等語（原審卷十六頁），惟法定抵押權之拋棄，係屬於依法律行為而喪失其不動產物權，揆諸前揭說明，其拋棄自應經登記始發生效力，而被上訴人僅向上訴人以前開書面允諾拋棄系爭建物之法定抵押權，但並未為拋棄法定抵押之登記，為兩造所不爭執，則其所為拋棄法定抵押權之行為，尚不生喪失物權之效力甚明。況且，被上訴人係於八十六年十二月二十二日即出具拋棄法定抵押權聲明書及八十六年五月十二日董事會記錄予上訴人，然本件被上訴人與運泰公司係於八十七年三月一日簽訂上開承攬契約，八十八年一月五日竣工，已如前述，而其時系爭同段八三八地號土地亦尚未提供向上訴人設定最高限額抵押權（土地部分係於八十八年八月二十日始提供設定抵押權，有土地登記簿可參，見另民事執行案卷），且系爭建物於八十八年九月間始向上訴人設定最高限額抵押權（參看前述建物登記謄本），被上訴人並未再提出拋棄法定抵押權同意書，有系爭土地及建物之登記簿謄本可證，應認被上訴人於八十六年十二月二十二日出具上開放棄法定抵押權同意書時，系爭建物尚未完成，被上訴人之法定抵押權之債權尚未發生，被上訴人無該法定抵押權之存在，自無權利之拋棄。被上訴人出具之同意書，尚無法使其嗣後取得之法定抵押權歸於消滅之情事。前開拋棄聲明書雖不違反強制或禁止之規定，亦不背於公序良俗，然上訴人既未踐行法律上一定之程序，尚不發生物權變動之效力。因之，被上訴人就附表所示建物之法定抵押權，自不因前開以書面承諾拋棄而喪失，乃上訴人徒憑被上訴人書立前開拋棄抵押權之聲明書，主張被上訴人就附表所示建物之法定抵押權，已因拋棄而不存在云云，尚難採取。
（四）上訴人另主張本件依八十八年四月二十一日民法債編修正前之第五百十三條，鑑於法定抵押權乃因法律之規定而產生，故未設須經登記之規定，依此，兩造於斯時尚無從請求預為法定抵押權之登記，則其預先拋棄系爭法定抵押權亦無從為拋棄之登記，基此，應解釋為於民法債編修正前之拋棄法定抵押權行為，毋庸經登記，而於權利人之意思表示到達相對人時即生效力，始為合理云云。然按民法修正前第五百十三條規定意旨，法定抵押權之發生固不經登記即生效力，但其拋棄因屬法律行為而喪失物權之情形，自應經登記，始得發生效力，否則即與民法第七百五十八條規定有違，是當事人間縱有承諾為拋棄法定抵押權之意思表示，在未經踐行不動產物權之塗銷登記前，自不因法定抵押權人預立承諾拋棄之意思表示，即發生法定抵押權喪失之效力。況物權具有對世效力，恆係涉及第三人利益，其內容係屬法定之特性，自不許當事人於法律規定範圍以外另行創設，此與債之關係具有相對性，基於契約自由原則，得由當事人自行創設其契約內容之情形究有不同。準此，本件被上訴人書立法定抵押權拋棄之聲明書，既屬拋棄其法定抵押權之行為，依民法第七百六十四條及第七百五十八條規定，非經登記，仍不生物權喪失之效力，是上訴人前開主張，與不動產物權變動之要件顯然有悖，要無可採。
（五）且按物權之拋棄者，乃權利人以其物權移轉於他人而使其物權歸於消滅之單獨行為（最高法院三十二年上字第六○三六號判例參照），而在不動產物權之拋棄，如拋棄者為所有權以外其他物權，除須向因拋棄而直接受利益者為拋棄之意思表示外，並應向地政機關為塗銷登記。查卷附由被上訴人書立之拋棄法定抵押權聲明書係記載「立聲明人慈強營造股份有限公司經與運泰公司（業主）訂立契約承攬後開土地上之建築物，茲因運泰公司提供該建築物為中興商業銀行股份有限公司設定抵押權以為貸款之擔保，本公司與（業主）間就上開承攬關係所生之債權，願依民法第五百十三條所享有之法定抵押權無條件拋棄，恐口無憑，特立此聲明存照。此致中興商業銀行股份有限公司」，立聲明書人為被上訴人，依其文義，似係被上訴人對上訴人之意思表示，並無定作人運泰公司共同合意之記載，則被上訴人所為前開拋棄之意思表示是否確已對因拋棄而直接受利益者即定作人運泰公司為之？頗滋疑問。由是觀之，被上訴人所為拋棄系爭法定抵押權之行為，尤難認已踐行物權權利變動之法定要件，而發生物權喪失之效力。
（六）至上訴人復主張被上訴人書立拋棄法定抵押權之聲明書，依誠實信用原則及權利失效理論，應認其法定抵押權已歸於消滅而不存在云云，然被上訴人所為拋棄法定抵押權之行為，既未經登記，自不生物權喪失之效力，已如前述，而此一物權變動狀態與當事人間承諾拋棄是否具有債之拘束力係屬二事，是被上訴人對於附表所示之建物仍具有法定抵押權存在，自不因被上訴人曾以書面承諾拋棄取信上訴人，而影響其法定抵押權客觀存在之事實，否則無異以當事人間所為拋棄意思表示，即得發生物權喪失之效力，自與民法第七百五十八條及第七百五十九條規定有違。從而，上訴人以誠實信用原則及權利失效理論為由，主張系爭法定抵押權已因被上訴人為拋棄之意思表示而歸於消滅云云，與前揭法文意旨尚有未合，亦無可取。上訴人又主張按民法第七百六十四條規定「物權，除法律另有規定外因拋棄而消滅。」云云，然本件既因法律另有規定，自不因拋棄而消滅。至上訴人所謂之金融業界之商業習慣，金融機構於辦理建築商興建房屋之分戶購屋貸款時，為避免日後承攬建造房屋之承包商主張對該等房屋有法定抵押權而得以優先受償，均會事先向建築商徵取承包商出具拋棄法定抵押權之切結書或同意書，以便核發貸款云云。惟商業習慣尚不得違反法律規定，即無拘束本院之效力。另上訴人所提台灣高等法院八十八年重上字第四九八號、台灣高等法院台中分院九十一年重上字第六五號民事判決，僅為該院所表示之意見，況台灣高等法院八十八年重上字第四九八號民事判決，亦經最高法院九十二年度台上字第一一四號判決廢棄，尚無拘束本院之效力。
叁、綜右所述，本件被上訴人以聲明書表示拋棄坐落台南縣永康市○○段○○○○號
上如附表所示新建建物之法定抵押權，因未經登記而不生物權喪失之效力，而訴外人運泰公司對於被上訴人確積欠工程款一千五百六十三萬零四百九十七元，被上訴人就附表所示建物之法定抵押權尚屬存在。從而，上訴人訴請確認被上訴人對於運泰公司所有坐落台南縣永康市○○段○○○○號上如附表所示建物於一千五百六十三萬零四百九十七元範圍內之法定抵押權不存在，為無理由，不予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，經核尚無違誤。上訴論旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，毋庸一一論述，併予敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B2 法官 蘇 重 信~B3 法官 高 明 發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日
法院書記官 魏 安 里