臺灣高等法院臺南分院民事判決 92年度重上字第41號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 蔡雪苓 律師上 訴 人 乙○○
送達代收人 丁 ○被 上 訴人 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 林振國訴訟代理人 許世烜 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國92年1月10日臺灣台南地方法院第一審判決（89年度重訴字第203號），提起上訴，經本院於94年3月22日言詞辯論終結後，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○應給付被上訴人新台幣壹仟零玖拾壹萬元及自民國八十八年九月二十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘備位之訴及假執行之聲請駁回。
本判決命上訴人乙○○給付部分，於被上訴人以新台幣叁佰陸拾叁萬陸仟元為上訴人乙○○預供擔保後得假執行，但上訴人乙○○如以新台幣壹仟零玖拾壹萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。89年2月9日修正公布之民事訴訟法第254條第1、2項定有明文。查本件原被上訴人萬泰商業銀行股份（下簡稱萬泰銀行）於訴訟繫屬中之91年12月19日將訴訟標的法律關係之本案債權、擔保物權及其他從屬之權利移轉與台灣金聯資產管理股份有限公司，此有「債權讓與證明書」影本乙份及公告報紙在卷可稽（見本院卷第37至39頁）。則被上訴人台灣金聯資產管理股份有限公司經兩造之同意（見本院卷第36頁、第106頁、第108頁）後，聲請承當該部分之訴訟，揆諸首揭規定，即無不合，應予准許。
二、次按法院因第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服。民事訴訟法第258條第1項定有明文。本件被上訴人原起訴主張依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付系爭借款之本金、利息及違約金，嗣於原審第一次行準備程序時（89年5月12日），上訴人否認借貸關係，被上訴人當庭即表明依不當得利等法律關係追加備位聲明，並於同年月24日即補呈準備書狀敘明理由，原審認被上訴人於本件訴訟尚未進行調查證據、整理爭點之初始，即為本件備位聲明之追加，當不致阻礙上訴人之防禦及訴訟之終結，而准被上訴人為訴之追加，則依民事訴訟法第258條第1項之規定，上訴人已不得聲明不服，是上訴人於本院再主張其不同意訴之追加，該追加於法不合云云，即屬無據，先予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人丙○○於88年6月24日邀同上訴人乙○○為連帶保證
人，向原被上訴人萬泰銀行借款新台幣（下同）1,091萬元（下稱系爭借款），約定89年6月24日清償，利息按被上訴人之基本放款利率加年息0.21%計算，並隨同被上訴人之基本放款利率變動調整，每月24日分期攤還本息，如有未按期攤還，依授信約定書第五條、借據第四條、第五條之約定，應即喪失期限利益，視為全部到期，除仍按上開利率計息外，其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十加付違約金。詎上開債務，上訴人僅繳至88年9月23日止之利息，尚欠本金1,091萬元，及自88年9月25日起，至清償日止按年息8.75%計算之利息，及自88年10月25日起至89年4月24日止，按上開利率10%，自89年4月25日起，至清償日止，按上開利率20%計付之違約金，爰依借貸之法律關係，先位請求上訴人連帶給付上開本金、利息及違約金。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
㈡又系爭借款直接撥入上訴人丙○○在萬泰銀行之0000000000
00號帳戶，若非上訴人丙○○所借，其與被上訴人並無借貸關係，被上訴人誤認而撥款，被上訴人丙○○係無法律上原因而受利益，為不當得利。且其未以該款項清償如附表二所示借款之意，則被上訴人將1,091萬元撥入丙○○帳戶後，又立即以轉帳之方式償還附表二所示之借款，使丙○○對1,091萬之連帶保證債務消滅，自有不當得利。被上訴人得依不當得利之法律關係請求上訴人丙○○返還其所受之利益。
㈢至上訴人乙○○若有偽造文書之行為，使被上訴人於88年6
月24日誤將1,091萬元款項，撥入上訴人丙○○帳戶，再以之清償附表二陳水成借款，使被上訴人受有損害，自得依侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人乙○○賠償與丙○○應返還不當利金額相同之損害，而乙○○與丙○○二人乃不真正連帶債務，其中一人所為給付，使另一人給付義務消滅，是備位請求上訴人丙○○或乙○○應給付被上訴人1,091萬元及自88年9月25日起至清償日止，按年息10.05%計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
㈣於本院聲明：上訴駁回【原審認被上訴人對上訴人丙○○、
乙○○前開先位之訴有理由（無庸就後位之訴為裁判），而上訴人丙○○、乙○○就其敗訴部分提起上訴，被上訴人後位之訴亦隨同先位之訴同時繫屬本院，且被上訴人亦請求就備位之訴予以裁判，本院自應併予審理，附此敘明】
二、上訴人丙○○則以：㈠系爭借款並非伊所借，乃係上訴人乙○○冒用其簽名及偽造
印章後偽造印文所借用，被上訴人稱系爭借款撥入上訴人丙○○在被上訴人銀行之000000000000號活期儲蓄存款帳戶乙節，亦非實在，該帳戶原留存印鑑於88年5月6日遭上訴人乙○○利用職務之便申請開設，至系爭借款撥入該帳戶後，自為上訴人乙○○所領取，伊毫不知情，被上訴人請求其給付借款自無理由。
㈡又訴外人陳水成與台南市第四信用合作社（下簡稱四信合作
社）間所成立之消費借貸關係，早於84年12月1日前已全數清償完畢；陳水成及丙○○嗣後與四信合作社及萬泰銀行並無消費借貸關係存在，渠等二人均不曾自四信合作社或萬泰銀行處與之成立任何契約或受讓任何金錢；易言之，上訴人及陳水成與四信合作社或萬泰銀行既無舊債務，則何來「借新還舊」之需。至於因乙○○偽造借據及取款條，致四信合作社或萬泰銀行匯入陳水成或丙○○帳戶內之金錢，事實上均由乙○○受領，乙○○並非陳水成或丙○○之代理人，陳水成及丙○○既然從未取得上開金錢之所有權，陳水成及丙○○當然無不當利益之取得，自無返還不當得利之義務。
㈢於本院聲明：原判決不利於上訴人丙○○部份廢棄；該廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人乙○○則以：系爭借款乃伊偽刻上訴人丙○○之印章，於88年5月6日將上訴人丙○○之活期儲蓄存款辦理印鑑、地址、電話變更，偽簽上訴人丙○○之簽名並蓋用偽刻之印章於相關文件上，以上訴人丙○○為借款人，自己擔任其連帶保證人，完成變更借款人及連帶保證人之手續所借，且主債務人上訴人丙○○之借貸既為偽造，主債務即不成立，上訴人為保證人，亦得沿用主債務人所有抗辯，亦無須負保證人責任。又伊為被上訴人之職員，被上訴人為專業金融機構，對於借貸有一定周延程序，伊雖因偽造文書而遭判刑，惟被上訴人未盡監督之責，伊縱有侵權行為，然被上訴人亦有過失，故主張過失相抵等語，資為抗辯。於本院聲明：原判決不利於上訴人乙○○部份廢棄；該廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四：兩造不爭執之事實：㈠台南市第四信用合作社於87年4月11日為萬泰銀行吸收合併，台南市第四信用合作社之債權債務由被上訴人概括承受。
㈡上訴人丙○○曾分別於78年8月24日、79年10月23日，提供
其所有坐落台南市○○○段703之395、703之396地號二筆土地及地上建號9481、9479號二棟房屋為擔保，設定本金最高限額840萬元及480萬元抵押權予第四信用合作社（抵押權存續期間分別至108年8月24日、109年10月23日止）。上訴人丙○○為抵押義務人兼連帶債務人。上訴人丙○○之父陳水成則為債務人。
㈢上訴人乙○○原任職第四信用合作社北門分社（經合併後為
萬泰銀行北門分行）之襄理。其於88年5月6日以印鑑遺失為由，辦理上訴人丙○○在該銀行之活期期儲蓄存款000000000000帳戶之印鑑變更，且將電話號碼由0000000更改為0000000（即乙○○住家電話），住址則由丙○○之住址台南市○○○○街○○號，變更為台南市○○路○○○巷○○號即當時乙○○之住所。
㈣上訴人乙○○於88年6月16日以與變更後之『丙○○』存戶
印鑑相同之印章，與萬泰銀行簽立授信約定書，乙○○自任見簽人，且於88年6月24日以該『丙○○』印章簽立借據，向萬泰銀行借款1,091萬元。萬泰銀行則將該1,091萬元借款撥入前開活期儲蓄存款帳戶。
㈤乙○○因偽造文書等情，業據台灣台南地方法院檢察署檢察
官提起公訴，並經台灣台南地方法院刑事庭以89年度訴字第1106號、本院90年度上訴字第1086號刑事判決，判處徒刑確定在案。且該偽刻之印章經扣案沒收，業經執行銷燬。
㈥以上事實，有系爭借據、授信約定書（見原審卷第6、7頁）
、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物登記謄本（見原審卷第63-68頁、第69-76頁）、印鑑掛失申請書、印鑑卡（見原審卷第181、182頁)、印鑑掛失暨更換申請書（本院卷第112、113頁）、中華電信股份有限公司台南營運處於92年7月30日以南服一92字第9200600388號函所檢附之電話客戶資料（見本院卷第114頁）、丙○○、乙○○自84年起至88年12月止之戶籍謄本三份（見本院卷第95-97頁）在卷可憑，並經本院調閱台灣台南地方法院89年度訴字第1106號、本院90年度上訴字第1086號刑事卷宗查明無訛，自屬可信。
五、至被上訴人主張上訴人丙○○以上訴人乙○○為連帶保證人，於88年6月24日向伊借款1,091萬元，屆期未清償，伊得依消費借貸及保證之法律關係，請求上訴人連帶給付本金、利息及違約金；又倘被上訴人與上訴人丙○○無借貸關係，則上訴人丙○○亦有不當得利，上訴人乙○○亦須負侵權行為損害賠償責任，是上訴人丙○○或乙○○亦應給付被上訴人1,091萬元本息等情，則為上訴人所否認，並以前開等詞置辯。是本件首應審酌者為：㈠上訴人丙○○於88年6月24日有無向被上訴人借款1,091萬元？㈡如兩造間無借款關係存在，則上訴人丙○○有無不當得利？㈢上訴人乙○○有無侵權行為損害賠償責任？被上訴人是否與有過失等項。經查：
（一）關於系爭借貸關係是否存在部分：上訴人丙○○主張伊未於88年6月24日向萬泰銀行借款1,091萬元，係萬泰銀行之襄理即上訴人乙○○盜刻上訴人丙○○之印章，用以變更印鑑卡、簽立借據、授信約定書等文件，而向萬泰銀行借款1,091萬元之事實，業據乙○○在刑事偵審中及本院均供稱：其為獨子，因父親經商失利，有龐大經濟壓力，遂利用姑丈陳水成於四信設立存款帳戶，並以其子丙○○為連帶保證人，而以台南市○○路○段○○○號、四八一號二筆不動產為擔保向四信貸款，及為其處理其他貸款之機會，盜用陳水成及丙○○之印章，蓋於其另備之空白印鑑卡、借款申請書、擔保放款借據、約定書、活期儲蓄存款取款憑條等文件上所載借款人、連帶保證人或取款人欄內，以備日後之用，先後曾於85年5月6日、85年7月11、85年12月28日、86年2月25日、86年6月4日、86年8月13日，利用上開借款申請書等文件，並另偽造陳水成及丙○○簽名之署押於上開文件上，提出於四信，分別向四信冒貸詐得150萬元、200萬元、90萬元、200萬元、200萬元、251萬元（如附表一編號3、4、5、6、7及附表二編號2），合計1,091萬元。其後四信因法人合併由萬泰商業銀行概括承受，因86年6月4日詐借之200萬元到期，須辦理展期換約手續，將所有單據更換為萬泰商業銀行所定之書表格式，因丙○○原借款之印章與存摺印章不同，原盜蓋的各種文件不能用，其為能提領款項，於88年5月間以丙○○原印鑑卡去比對，以電子刻印方式，盜刻與丙○○原抵押借款極為相似之印章，蓋於萬泰商業銀行之印鑑掛失暨更換申請書、印鑑卡，將電話及住址變更為為自己家之電話、住址，以免被發現。且以該盜刻之印章蓋在授信約定書、切結書、週轉金貸款契約、借據、委託書、房屋租賃契約書等文件上，因伊自任連帶保證人，所以申請書、授信約定書、借據等文件則委由其父莊炎根（於88年9月28日死亡）在其上偽造「丙○○」之簽名署押，提出於萬泰商業銀行，而變更借款人為丙○○及連帶保證人為乙○○，而貸得1,091萬元，利息由伊繳納，終因無力清償及良心不安而自首等語明確（見刑事偵察卷第2-3頁、第38、81頁；刑事一審卷第12頁、第110頁）。另證人即經辦系爭借款銀行員，於原審證稱：其將系爭借據及授信約定書等資料交由乙○○拿去讓借款人（丙○○）對保等語（見原審卷二第236頁）。另證人甲○○即辦理印鑑掛失之經辦於本院證稱：印鑑掛失暨更換申請之正常程序是申請人攜帶身分證及印章來我們銀行櫃台辦理。丙○○的活期存款帳戶（000000000000）辦理掛失，他本人沒有親自到銀行，是乙○○經理拿回來給我的（印鑑卡暨更換申請書），拿給我時已經簽名、蓋章好了，我問莊經理是否有讓本人簽名蓋章，他告訴我說丙○○是他親戚他拿給他簽的等語（見本院卷第128-132頁）。再核萬泰銀行所留存之88年6月16日授信約定書、88年6月24日之借據、88年6月24日週轉金貸款契約書及88年5月6日存戶印鑑卡（被上訴人已提出原本供核）其內「丙○○」之簽名處，與丙○○原於78年8月23日簽立之第四信用合作社放款保證人印鑑、立約定書留存對保簽章印鑑及79年10月17日簽立之第四信用合作社社員印鑑卡、（見原審卷二第386-389頁）之親自簽名，比對之結果，顯非丙○○親簽，（且被上訴人未主張系爭借據、週轉金貸款契約書係丙○○親自簽名，而僅爭執印鑑係丙○○之印鑑），雖前開88年6月16日授信約定書、88年6月24日之借據、88年6月24日週轉金貸款契約書及88年5月6日存戶印鑑卡內「丙○○」之印文與前開78年8月23日簽立之放款保證人印鑑、立約定書留存印鑑及79年10月17日簽立之社員印鑑卡中之「丙○○」印文極為相似，但上訴人丙○○於本院提出其蓋於78年8月23日簽立之放款保證人印鑑、立約定書留存印鑑及79年10月17日簽立之社員印鑑卡之「丙○○」印章，經本院與前開約定書、88年6月24日之借據、88年6月24日週轉金貸款契約書及88年5月6日存戶印鑑卡內「丙○○」之印文相核對，其印文字體較細，而真正之印文字體較粗，觀之仍有不同。再者為由乙○○所偽刻而蓋用於系爭借據、週轉金貸款契約書、印鑑卡之「丙○○」印章，業經乙○○於90年9月6日提出於本院刑事庭（見本院90上訴字第1086號卷第34頁），而經刑事庭判決沒收確定，並經台灣台南地方法院檢察署執行沒收而銷燬，此經台灣台南地方法院檢察署於92年6月20日以南檢玲總字第33471號函檢附扣押物品處分命令、贓物登記簿影本各乙份在卷可稽（見本院卷第69-71頁）。上訴人丙○○原蓋用於抵押權設定契約書之真正印章現仍為丙○○持有，並提出本院供核，足徵上訴人丙○○抗辯系爭借據之印文係乙○○盜刻印章所蓋用，足堪採信。再由乙○○完全悖離銀行貸款及變更印鑑之正常程序，自任對保人，通訊地址填寫乙○○之住址即「台南市○○路○○○巷○○號」、電話改為乙○○之電話「0000000」，為兩造所不爭執之事實；足徵上訴人丙○○主張上訴人乙○○未經伊同意，以盜刻之印章及偽造之署押簽立借據，其確未向被上訴人借用系爭款項，足堪採信。
（二）上訴人丙○○有無不當得利部分：㈠被上訴人另主張系爭貸款匯入上訴人丙○○在萬泰銀行之
000000000000號活期儲蓄存款帳戶內，用以清償附表二所示之債，上訴人丙○○自屬無法律上原因受有利益，構成不當得利云云。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，固為民法第179條所明定。然本件兩造間並無系爭1,091萬元之借貸關係，且上訴人丙○○雖於萬泰銀行設有帳號000000000000號活期儲蓄存款帳戶，然該帳戶遭乙○○以偽刻之印章變更印鑑，前已詳述，且於被上訴人將1,091萬元匯入該帳戶後，即以盜刻之印章提領轉帳，自係乙○○有無侵權行為之情事，而難認上訴人丙○○有不當得利可言。
㈡被上訴人又主張上訴人丙○○之父陳水成以丙○○為連帶
保證人，於84年8月11日至86年6月4日陸續向第四信用合作社借款七筆共1,341萬元（借款日期、金額、匯款方式均如附表一所示），待借款到期後，以改換借據之方法延展清償日期（即俗稱換單），其中附表一編號1之450萬元借款，曾償還250萬元，餘款200萬元，於86年8月13日與附表一編號2之51萬元借款合併換單為250萬元，附表一編號3、4、5、6之借款又於87年2月20日合併為640萬元之借款，而附表一編號7之借款則未換單，是陳水成上開借款因一部償還，一部分合併換單，成為如附表二所示之三筆借款，共1,091萬元，系爭於88年6月24日所借之1,091萬元，係用以清償該舊債務，上訴人因而免除連帶保證人之責，自受有不當得利等情。上訴人丙○○則抗辯於84年12月1日前欠第四信用合作社之借款早已還清，何來借新還舊而有不當得利等語。惟查：上訴人丙○○主張其父陳水成與第四信用合作社之借款往來多筆詳如附表四所載，且已還款，並提出與其主張相符之活期存款往來明細在卷可
參 (見本院卷第152-156頁)。而就兩造間之借款往來，發生爭議者為附表一編號1之450萬元，上訴人陳水成於84.0
8.15清償250萬元為兩造不爭執之事實，另200萬元是否清償，有所爭執，另附表一編號2（84.10.27）上訴人主張其要借100萬元，乙○○因挪用200萬元，恐超出額度遂載借款51萬，另自其表妹龔陳秀琴帳戶提領49萬元，合計100萬入陳水成帳戶，陳水成相信其所借之款項為100萬元，其後還款均以其向乙○○表示之借款金額還款。至附表一編號3、4、5、6(合計640萬元)之借款及其後換單即附表二編號2、3之借款均係乙○○盜用印章所借等情。經查訴外人陳水成於84年9月1日匯8,019,052元至其於第四信用合作社之活期帳戶用以清償如附表四所示之A、B、C、D四筆合計800萬元之借款及利息，時任四信襄理之乙○○卻未按客戶之指示予以清償，而僅轉帳6,009,877清償B 、C、D之借款，而挪用200萬元等事實，業據乙○○自陳在卷，且有活期存款明細在卷可稽，自屬可信。又附表一編號
3、4、5、6、7及附表二編號2、3之款項係上訴人乙○○利用陳水成與第四信用合作社多筆借款及其保管陳水成之存摺之機會，盜蓋陳水成及丙○○之印章，持向第四信用合作社借款等事實，業據乙○○於刑事偵審中自陳甚明，並有附表一編號3、4、5、6、7及附表二編號2、3各筆借款之借款申請書、擔保放款借據、約定書附卷可參（見刑事偵查卷第4-18頁)。且乙○○於本院復提出盜蓋陳水成及丙○○印章，而未使用之空白印鑑卡各一紙、盜蓋陳水成印章而未使用之第四信用合作社活期儲蓄存款取款憑條五紙、盜蓋陳水成、丙○○印章之空白擔保放款借據四紙、丙○○之概括式同意書一紙、空白約定書一紙、空白之個人資料表三紙，且乙○○盜用印章借新還舊後，取得附表一編號3、4、5、6借款之借據，益徵上訴人乙○○所陳其利用機會盜蓋丙○○、陳水成之印章應屬可信。況倘前開各筆借款（合計1,091萬元）係陳水成所借（丙○○為連帶保證人），而非乙○○利用盜蓋前開空白文件之機會所借，於87年4月11日第四信用合作社為萬泰銀行吸收合併後，乙○○大可持萬泰銀行新格式之文件讓丙○○簽立，而不必再偽刻丙○○之印章，違背公司規定，欺瞞同事，擅自變更客戶之印鑑，並將丙○○之住址、電話更改為自己之住址及電話，以防查核。益徵乙○○自承盜用及丙○○抗辯係乙○○盜蓋印章為前開借款，應屬可信。且乙○○自首前開犯罪，業據台灣台南地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經台灣台南地方法院刑事庭以89年度訴字第1106號、本院90年度上訴字第1086號刑事判決，認乙○○行使偽造文書、詐欺等罪，判處徒刑確定（定執行刑二年四月）在案。雖被上訴人主張乙○○係為脫免丙○○之借款責任始為自首，其所陳應不足採云云。然乙○○原任第四信用合作社襄理 (合併後為萬泰銀行北門分行襄理)，有多年資歷，坐領高薪，並有高額之退休金可期，倘非確有盜蓋丙○○、陳水成之印章及盜刻丙○○之印章，冒貸1,091萬元之情，其何願為丙○○1,091萬元之貸款，自首犯罪，而遭受免職，使高薪及數百萬元之退休金均落空，且由銀行襄理淪為階下囚，令自己名譽受損，家人蒙羞，由此益顯乙○○就前開事實之自認與真實相符，而非意圖免除丙○○之債務而虛偽陳述，應屬可採。則上訴人丙○○既非無法律上之原因而受有免除債務之利益，被上訴人亦非因而受有損害，則被上訴人主張上訴人丙○○有不當得利情事，即非可採。
（三）上訴人乙○○侵權行為部分：㈠被上訴人主張上訴人乙○○偽造系爭88年6月24日之借據
，使被上訴人誤借與系爭1,091萬元，因而受有損害，上訴人乙○○應負損害賠償責任。經查乙○○已自認其意圖為自己不法所有，利用其姑丈陳水成於四信設立存款帳戶，並以其子丙○○為連帶保證人，而以前開房地為擔保向四信貸款之機會，盜用陳水成及丙○○之印章，蓋於其另備之空白印鑑卡、借款申請書、擔保放款借據、約定書、活期儲蓄存款取款憑條等文件上所載借款人、連帶保證人或取款人欄內，以備日後之用。嗣於附表一編號3、4、5、6、7及附表二編號2、3所示借款時間，利用上開借款申請書等文件，並另偽造陳水成及丙○○簽名之署押於上開文件上，提出於四信，使不知情之四信承辦人陷於錯誤，而向四信分別詐借得款1,091萬元 (如附表二所示)，其後四信因法人合併由萬泰商業銀行概括承受，因附表二編號1之200萬元到期，須辦理展期換約手續，所有借款視為全部到期，合併為一筆1,091萬元之借款，並將所有單據更換為萬泰商業銀行所定之書表格式，借款人兼擔保物所有人改為丙○○，乙○○則自任連帶保證人。乙○○乃另行偽刻丙○○之印章，復偽造附表三借款之授信約定書、週轉金貸款契約、借據等文件，向萬泰銀行貸款1,091萬元，用以清償附表二之債務等事實，並經本院調閱台灣台南地方法院刑事庭89年度訴字第1106號、本院90年度上訴字第1086號刑事案卷查明無訛，自屬真實。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。民法第184條第1項前段定有明文。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。再應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第213條第1、2項、第203條分別定有明文。查上訴人乙○○既於88年6月24日前，即以前開方法向被上訴人詐得1,091萬元，有如前述，則被上訴人依前開規定，被上訴人請求乙○○賠償1,091萬元及自88年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當。逾此範圍之請求，即屬無據。
㈢雖上訴人乙○○抗辯伊縱有侵權行為，惟被上訴人未盡監
督之責，亦與有過失，故主張過失相抵云云。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，固為民法第217條所明定。而此過失相抵之規定，被害人之過失行為須為損害之共同原因，予損害之發生或擴大以助力，並與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有適用（最高法院89台上字第1036號判決供參）。查本件被上訴人於內部作業之監督縱有疏忽，但有此疏忽，在通常狀態下，亦非當然發生其職員偽造他人文書、冒貸詐欺取財之結果，此監督疏忽與乙○○偽造文書、詐欺取財兩者之間並無相當因果關係，當無過失相抵原則之適用。是上訴人乙○○過失相抵之抗辯，委無足採。
六、綜上所述，上訴人丙○○既未以上訴人乙○○為連帶保證人向被上訴人借貸系爭1,091萬元之借款，則被上訴人以消費借貸及保證之法律關係，先位請求上訴人丙○○、乙○○連帶給付本金1,091萬元，及自88年9月25日起，至清償日止按年息8.75%計算之利息，及自88年10月25日起至89年4月24日止，按上開利率10%，自89年4月25日起，至清償日止，按上開利率20%計付之違約金即屬無據，而不應准許。原審就上開不應准許之先位請求部分，為上訴人丙○○、乙○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決予以廢棄，並改判如主文第二項所示。又被上訴人主張上訴人丙○○有不當得利情事，既無可採，則其依不當利之法律關係，備位請求上訴人丙○○給付1,091萬元及自88年9月25日起至清償日止，按年息10.05%計算之利息，自屬無據，而不應准許。至被上訴人主張上訴人乙○○故意不法侵害伊之權利既屬可採，則其依侵權行為損害賠償之法律關係，備位請求上訴人乙○○給付1,091萬元及自88年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許，其餘逾此部分之請求為無理，不應准許，又被上訴人上開勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於被上訴人上開位備請求敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就先位聲明之判決，既經全部廢棄，本院即應備位聲明加以裁判，爰判決如主文第三、四、五項所示。
七、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述。
八、據上論結，本件上訴人丙○○之上訴為全部有理由，上訴人乙○○之上訴先位之訴部分為有理由，備位之訴部分為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 楊省三法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 4 月 7 日
書記官 林鈴香
Ｊ附表一（借款人陳水成，連帶保證人丙○○）┌───┬────┬───────┬───────────┐│編號 │借款日期│借款金額 │ 備 註 ││ │ │(新台幣) │ │├───┼────┼───────┼───────────┤│ │ │ │ 匯至丙○○在彰化銀行 ││ 1 │84.8.11 │ 450萬元 │ 00000000000000號帳戶 ││ │ │ │ 84.8.15還250萬元。 │├───┼────┼───────┼───────────┤│ │ │ │ 此51萬元借款與龔陳秀 ││ 2 │84.10.27│ 51萬元 │ 琴所提現金49萬元，合 ││ │ │ │ 併為100萬元，匯至陳錦││ │ │ │ 福在彰化銀行前開帳戶 │├───┼────┼───────┼───────────┤│ 3 │85.5.6 │ 150萬元 │ ││ │ │ │ │├───┼────┼───────┼───────────┤│ 4 │85.7.11 │ 200萬元 │ ││ │ │ │ │├───┼────┼───────┼───────────┤│ 5 │85.12.28│ 90萬元 │ ││ │ │ │ │├───┼────┼───────┼───────────┤│ 6 │86.2.25 │ 200萬元 │ ││ │ │ │ │├───┼────┼───────┼───────────┤│ 7 │86.6.4 │ 200萬元 │ ││ │ │ │ │├───┴────┴───────┴───────────┤│ 合計 1,341萬元 │└────────────────────────────┘
表二（借款人陳水成，連帶保證人丙○○）┌───┬────┬───────┬─────┬─────────┐│ 編號 │借款日期│借款金額（新台│約定清償日│ 備註 ││ │ │幣 │ │ │├───┼────┼───────┼─────┼─────────┤│ │86.6.4 │ 200萬元 │ 88.6.4 │此筆借款即附表一編││ │ │ │ │號7之借款，未經換 ││ 1 │ │ │ │單 ││ │ │ │ │ │├───┼────┼───────┼─────┼─────────┤│ │86.8.13 │ 251萬元 │88.8.13 │前開借款日期，即換││ 2 │ │ │ │單日期。 ││ │ │ │ │前開借款金額，係附││ │ │ │ │表一，編號1(餘款20││ │ │ │ │0萬元)及編號2(51萬││ │ │ │ │)，合併換單之金額 ││ │ │ │ │(即200萬＋51萬元=2││ │ │ │ │51萬元 │├───┼────┼───────┼─────┼─────────┤│ 3 │87.2.20 │ 640萬元 │89.2.20 │前開借款日期即換單││ │ │ │ │日期。 ││ │ │ │ │前開借款金額係將附││ │ │ │ │表一，編號3、4、5 ││ │ │ │ │、6四筆借款合併(15││ │ │ │ │ 0萬＋200萬＋90萬 ││ │ │ │ │＋200萬=640萬)換單││ │ │ │ │之金額 │├───┴────┴───────┴─────┴─────────┤│ 合計 1,091萬元 │└────────────────────────────────┘附表三（借款人丙○○，連帶保證人乙○○）┌────────┬───────┬──────┬─────────┐│ 借款日期 │借款金額 │ 約定清償日 │ 備 註 │├────────┼───────┼──────┼─────────┤│ │ │ │此1091萬元借款，撥││ 88.6.24 │ 1,091萬元 │89.6.24 │入丙○○在萬泰銀行││ │ │ │000000000000號帳戶││ │ │ │，再加上陳福錦自上││ │ │ │開帳戶提領37,730元││ │ │ │，同日轉帳，用以清││ │ │ │償附表二之借款1091││ │ │ │萬元及利息37,730元││ │ │ │。 ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │└────────┴───────┴──────┴─────────┘附表四┌───┬────┬───────┬──────┬─────────┐│編號 │借款日期│借款金額 │還款日期 │ 還款金額 ││ │ │(新台幣，元) │ │ │├───┼────┼───────┼──────┼─────────┤│ 1 │84.06.21│300萬 │84.0718 │ 3,021,859 ││ │ │ │ │(300萬＋27天利息) │├───┼────┼───────┼──────┼─────────┤│ 2 │84.07.07│500萬元 │①84.8.1 │4,033,733 ││ │ │ │ │(400萬＋500萬之25 ││ │ │ │ │天利息) ││ │ │ │ │ ││ │ │ │②84.08.11 │100萬元＋利息 ││ │ │ │ │(另以定存解約還清)│├───┼────┼───────┼──────┼─────────┤│3 │84.08.11│450萬元 │①84.08.15 │2,504,858 ││ │ │ │ │(250萬＋450萬之4天││ │ │ │ │利息) ││ │ │ │②84.09.01 │200萬元－－Ａ │├───┼────┼───────┼──────┼─────────┤│ 4 │85.07.11│ 420萬元 │①84.08.22 │2,505,667 ││ │ │ │ │(250萬＋420萬之5天││ │ │ │ │利息) ││ │ │ │②84.09.01 │170萬----B │├───┼────┼───────┼──────┼─────────┤│ 5 │84.08.25│ 80萬元 │84.09.01 │80萬----C │├───┼────┼───────┼──────┼─────────┤│ 6 │84.08.28│ 350萬元 │84.09.01 │350萬----D │├───┴────┴───────┴──────┴─────────┤│ 迄84.08.31日止，陳水成在四信之借款有A＋B＋C＋D=800萬 ││ 陳水成於84.09.01存入8,019,052元，還清800萬借款，但乙○○僅將 ││ 6,009,877元入四信帳戶清償B、C、D之款項，未清償A筆(即乙○○挪用200││萬元） │└─────────────────────────────────┘
附表五┌───┬────┬───────┬──────┬─────────┐│編號 │借款日期│借款金額 │還款日期 │ 還款金額 ││ │ │(新台幣，元) │ │ │├───┼────┼───────┼──────┼─────────┤│1 │84.09.25│200萬元 │84.11.15 │200萬＋11,334利息 │├───┼────┼───────┼──────┼─────────┤│2 │84.09.26│799萬元 │①84.10.02 │300萬＋12,937利息 ││ │ │(700萬)＋99萬 │ │ ││ │ │( )為四信紀錄│ │ ││ │ │ │②84.10.07 │100萬＋6,733利息 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │③84.10.23 │100萬＋17,228利息 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │④84.12.01 │299萬-----E │├───┼────┼───────┼──────┼─────────┤│3 │84.10.20│50萬 │84.11.02 │50萬＋1,214利息 │├───┼────┼───────┼──────┼─────────┤│5 │84.10.26│300萬 │84.11.02 │300萬＋5,698利息 │├───┼────┼───────┼──────┼─────────┤│6 │84.10.27│100萬 │84.11.28 │100萬＋8,478利息 ││ │ │(四信紀錄51萬)│ │ │├───┼────┼───────┼──────┼─────────┤│7 │84.11.17│500萬 │84.12.01 │500萬------F ││ │ │(四信紀錄400萬│ │＋22,924利息 ││ │ │) │ │ │├───┴────┴───────┴──────┴─────────┤│註：借款E＋F=799萬 ││ 利息22,924=299萬元自11.26-12.1日按年利9.85%計算5天之利息=4,034││ (因利息為月付，9.26-11.25已先扣) ││ 500萬元自11.17-12.1按年利9.85%計算14天之利息=18,890 ││ 4,034＋18,890=22,924 ││ 故84.12.01共還7,990,000＋22,924=8,012,924 │└─────────────────────────────────┘