臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第五號 Ｊ
上 訴 人即被上訴人 台南集義股份有限公司法定代理人 丙 ○上 訴 人即被上訴人 台南市立忠孝國民中學法定代理人 甲 ○被 上 訴人 台南市政府法定代理人 乙 ○訴訟代理人 徐 美 玉 律師
黃 溫 信 律師黃 紹 文 律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十日臺灣臺南地方法院九十年度重訴字第八五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人台南市立忠孝國民中學給付超過新台幣貳仟貳佰壹拾柒萬貳仟柒佰貳拾柒元，及其中新台幣壹仟伍佰參拾伍萬壹仟柒佰肆拾伍元，自民國九十年十一月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用除確定部分外之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人台南集義股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人台南市立忠孝國民中學其餘上訴駁回。
上訴人台南集義股份有限公司上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用關於台南市立忠孝國民中學上訴部分，由上訴人台南市立忠孝國民中學負擔百分之八十八，餘由上訴人台南集義股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於台南集義股份有限公司上訴部分，由台南集義股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人台南集義股份有限公司（下稱台南集義公司）方面：
一、聲明：１上訴部分：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人新台
幣（下同）一百八十八萬七千二百二十二元及自民國八十八年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２被上訴部分：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人台南市立忠孝國民中學（下稱忠孝國中）至原審判決日止即九十一年十一
月二十日尚未完成系爭土地之點交，原審判決書竟以計算至九十一年十月十一日不當得利及其損害賠償之依據，即屬無據。原審九十一年十一月六日言詞辯論筆錄（即原審卷第七十頁）有關書記官以手書寫：「對於點交不在區分形式點交，實質點交願以上開日為準」等語，上訴人台南集義公司認為非該審判期日之內容。況且，依辯論期日後之台南市東南地政事務所九十一年十二月五日東南所測字第０九一００二四二二０號函附系爭土地複丈結果，該校仍續有越界侵占。
㈡上訴人台南集義公司係基於信賴原則，信賴上訴人忠孝國中會將系爭土地上不法
占有之地上地下建物（含水道深洞挖除填塞恢復原狀）（行政法院四十六年判字第六八號、最高法院三十三年上字第一０一五號判例）自動拆除及自動退縮，是上訴人在原審審理同意以九十一年十月十一日為點交日。然上訴人忠孝國中嗣後並未成就前述條件，此可由該校在原審判決後之九十二年一月六日南忠總字第０九二００００三五號函上訴人台南集義公司：「擬於九十二年一月九日再度更正系爭土地圍籬，並要求上訴人到場指界。」，並於函中載明：「係依原審判決後之九十一年十一月二十九日重新測定結果辦理」。顯見上訴人忠孝國中於原審辯論時所稱已完全拆除地上物並將系爭土地交還上訴人之陳述為不實在；以及上訴人忠孝國中並未完全履行恢復原狀，致系爭土地上之地上地下建物尚有因毀損水道、溝身使土地下陷，造成坑洞及深溝之情事。因上訴人忠孝國中前揭允諾條件未成就，是上訴人集義公司當然有上訴權。
㈢原審對系爭土地八十九年七月一日起至九十一年十月十一日止，按該筆土地申報
總價額按年息百分之四點五計算被上訴人台南市忠孝國中不當得利，而未依前案判決即鈞院八十八年度重上字第八二號民事判決所採百分之五計算標準，上訴人至表不服，認此部分在有負擔地價稅情形下，其計算標準至少應維持前案判決所採申報總價額按年息百分之五始為合理，此部分短少差額為一百八十八萬七千二百二十二元（計算式為：⑴八十九年七月一日起，至九十年九月三十日止：一０二００×一六二二九×０．五％×十五／一二＝0000000元；⑵九十年十月一日起至九十一年十月十一日止：一０二００×一六二二九×０．五％×三七六／三六五＝八五二六二三；⑴┼⑵＝一百八十八萬七千二百二十二元）。
㈣被上訴人台南市政府早於六十五年間曾令上訴人繳交系爭土地重劃費，但並未相
對交付重劃後之土地，且將系爭土地供忠孝國中使用，豈無明顯過失？又按造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第一百八十五條第二項定有明文。查：１被上訴人台南市政府為上訴人忠孝國中之直接上級機關。２台南市政府為鈞院八十八年度重上字第八二號民事確定判決之代位清償人，自應為債務承擔之債務人，且該府於六十六年間，知悉忠孝國中校內有系爭土地無法完成建物產權登記，居然默許該校持續占有，此即符合共同侵權之造意人及幫助人，理應連帶負損害賠償之責。３系爭土地如台南市政府有應徵收而未徵收或編列不當，固可循行政訴訟方式請求救濟，惟其結果僅有得否徵收之效果，而對該府縱容該校無權占有之故意行為不得以行政訴訟請求負擔損害賠償，此為民事訴訟與行政訴訟分界之當然結果，原審不察行政訴訟類型，遽以誤認上訴人對被上訴人台南市政府僅在爭執系爭土地應否徵收，實有對上訴人起訴意旨有所誤會。
㈤依中華日報九十二年二月十八日剪報及中國時報九十二年三月八日剪報內容可知
，被上訴人台南市政府對他人無權占有市府土地之行為，知道催討收回以維權益，而台南市議會於三月七日通過台南市政府送審之「台南市管線工程使用道路管理自治條例」，依該自治條例訂定「台南市道路使用收費基準法」觀之，其收費標準係以該設施物所在地段，係依當年度公有道路用地公告地價年息百分之五計算，反之，明知所屬上訴人忠孝國中，長年占用上訴人台南集義公司土地，卻未主動歸還或支付任何費用，甚且對上訴人依台南市政府地價評價委員會合議後，所定頒土地價作為請求依據時，仍主張未洽，此即有違行政程序法所稱「行政機關就同一事實不得為差別待遇」（即台南市政府及附屬機關對使用他人之土地亦應遵照前述百分之五標準支付損害賠償）及違反比例原則（按被上訴人台南市政府亦係依前述公告地價百分之五標準請求無權占有市府土地者賠償損失）甚為明顯。況且，系爭土地之地價稅亦依公告地價計算，並未有打折優待上訴人，基於征、納雙方對等地位之原則，其支付損害賠償自應一視同仁，不能有差別待遇之不平等。
㈥本件前案判決後，被上訴人台南市政府並不否認有召集上訴人台南集義公司與另
一上訴人忠孝國中及其他有關人員共同討論系爭土地解決問題，其有表現代理清償債務之意思甚明。且上訴人忠孝國中就未上訴部分，分別於九十一年十二月二十七日及九十二年二月二十日支付一千零四十五萬三千六百九十九元及五百九十萬四千八百八十五元，並均在領據內敘明該領據一式三份送兩造及台南市政府。是被上訴人台南市政府若非表現代理清償債務之共同上訴人忠孝國中，則被上訴人忠孝國中何需將此清償收據交由上訴人集義公司簽收後轉交被上訴人台南市政府一份存查？㈦上訴人忠孝國中雖稱入學人數減少近三成，認所受利益並未增加等語置辯，然其
並未列舉數據以證其實，且依「九十一學年度台南市國民中學學區分配表」為例，忠孝國中學區面積最大，除涵蓋東區外，尚有南區、中區各里，是忠孝國中學區既較其他國中大，且又有若干里與其他國中競合，則如有學生人數下降之現象，則自應檢討學校教學方式、師資比較及學校管理等因素，是否為他校所不及，而非可歸責於經濟不景氣。上訴人忠孝國中以此為由，反執為所受利益多寡之論證，實與論理法則相違。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，提出台南市東南地政事務所九十一年十一月二十九日土地複丈成果圖、臺南市立忠孝國中九十二年一月六日南忠總字第０九二０００００三五號函附現場簡圖及照片、九十一學年度台南市國民中學學區分配表、九十二年一月底臺南市東區戶數及人口數按性別、空白領據、台南集義股份有限公司九十二年一月六日集字第０三００一號領據、中華日報九十二年二月十八日剪報及中國時報九十二年三月八日剪報影本為證。
乙、上訴人即被上訴人忠孝國中方面：
一、聲明：１上訴部分：㈠原判決第一、三、四項除免為假執行部分外，關於命上訴人忠孝國
中給付上訴人台南集義公司超過一千五百五十六萬八千三百零三元及其中一千零四十五萬二千五百六十六元自民國九十年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，與該部分假執行之宣告，暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人即台南集義股份有限公司第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
２被上訴部分：㈠駁回上訴。㈡如受不利之判決，願以現金或臺灣銀行台南分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠本件上訴理由係認為原審所核給之相當於租金之損害數額太高，請求予以酌減。
茲說明如左：
１鈞院八十八年度重上字第八十二號民事判決，認上訴人忠孝國中占有系爭土地應
給付上訴人台南集義公司相當於租金之損害金之計算式為：八十七年至八十八年三月十九日止（該判決上訴人台南集義公司請求之最末一日）之損害金係以每平方公尺申報地價六千八百元年息百分之五計算（即每平方公尺每年三千四百元）。
２次查，八十七年（或八十八年三月）以後迄今，近五年內台灣地區房屋之租金呈
持平狀態，有上訴人忠孝國中所提出之臺灣地區消費者物價總指數及臺灣地區租金報酬統計表一份可稽，又且近五年來經濟不景氣，銀行定期存款利率大幅下跌，通貨亦呈緊縮，乃不爭之事實，依常理同一筆土地每平方公尺之租金報酬應亦隨社會景氣下降。被上訴人即忠孝國中所受利益（依民法第一百七十九條規定不當得利之法律關係，應返還者以所受利益為準）並未增加（如以學生入學人數比較則入學人數減少近三至四成）。
３鈞院八十八年度重上字第八十二號民事判決宣判迄今，系爭土地客觀地理位置並
未改變，為雙方所不爭執。而該判決書所據以評估損害金之標準，有變動之事實，僅有二部份，一係上訴人台南集義公司於判決後申報系爭土地之地價，提高至一萬零二百元（原是公告地價八千五百元，因上訴人台南集義公司未申報以公告地價八成計算，視為申報地價即六千八百元）。二即系爭土地原供學校使用，無庸課徵地價稅，因台南集義公司起訴請求損害金，就系爭土地每年課徵地價稅九十九萬三千二百十四元。經查：
⑴上訴人台南集義公司所有之其他○○○區○○○段、光明段、竹篙厝段之土地於
八十八年以後均未申報地價，而鄰近系爭土地之竹篙厝段第二０九七、二一０二地號土地自八十八年以後公告地價均未調整之事實，業據原審調查屬實在卷，足見上訴人台南集義公司提高系爭土地之申報地價並非基於客觀之經濟因素考量，亦經原審認定在卷（詳判決書四十頁），其提高申報地價既非客觀，自不足作為損害金變動考量之因素。再者，依內政部統計近五年來租金報酬曲線持平，則應以維持鈞院八十八年度重上字第八二號判決核定之每平方公尺每年報酬為三百四十元為適當。
⑵地價稅繳納係因上訴人台南集義公司已有所得，不符鼓勵興學之要件，應不列入
損害金核給變動之因素。惟鈞院如認上開八十八年度重上字第八二號民事判決曾將「是否需繳納地價稅」列入土地報酬（相當於租金）之考量因素，從而，上開八十八年度重上字第八二號民事判決後，本件二一０一地號（全部面積為一七０九八平方公尺）八十九年度業據核課地價稅八十三萬五千四百三十四元，亦應列入考量，則每平方公尺每年增加之支出為四九元（即八十三萬五千四百三十四元÷一七０九八平方公尺＝四九元）。
⑶從而，鈞院八十八年度重上字第八二號民事判決核定之相當於租金之損害為每平
方公尺每年三百四十元，加計判決後增加之支出每年每平方公尺四十九元，則判決後系爭土地報酬每年每平方公尺應約以三百八十九元計。基此，再以上訴人台南集義公司於八十九年七月一日提高之申報地價每平方公尺一萬零二百元為計算相當於租金三百八十九元之損害基數，則約為年利率百分之三點八（上訴人忠孝國中誤繕為百分之三十八）。
４綜上所述，上訴人忠孝國中認為景氣低迷學生入學數減少，並基於公平原則，應
以系爭土地申報總價額，按年息百分之三計算相當租金之損害為適當（計算式為：⑴八十八年三月二十日起至八十九年六月三十日止：六八００×一六二二九×三％×四六八／三六五＝0000000元；⑵八十九年七月一日起至九十年九
月三十日止：一０二００×一六二二九×三％×三／一二＝0000000元；⑶九十年十月一日起至九十一年十月十一日止：一０二００×一六二二九×三％×三七六／三六五＝0000000元；⑴+⑵+⑶＝一千五百五十六萬八千三百零三元）。爰就原審判決命上訴人忠孝國中給付超過一千五百五十六萬八千三百零三元之部分提起上訴，請求就上訴部分予以廢棄原判決，駁回上訴人台南集義公司在第一審之訴及假執行之請求。
㈡被上訴人忠孝國中於九十一年十月十一日，即依台南市政府東南地政事務所測量
之界址，將系爭土地上之地上物拆除，並在系爭土地與忠孝國中校園二一０二地號土地鄰界處設置圍牆。詎九十二年一月九日經上訴人集義公司申請測量二次測量之界址竟有不同，依地政指界忠孝國中尚占有一斜邊三角形面積約一百平方公尺，忠孝國中當場已將新、舊界址標示，以利日後測量其面積。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，提出臺灣地區消費者物價總指數及臺灣地區租金報酬統計表影本為證。
丙、被上訴人台南市政府方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利之判決，願以現金或臺灣銀行台南分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱同忠孝國中之被上訴部分陳述。
三、證據：援用第一審所提之證據。
丁、本院依職權調閱本院八十八年度重上字第八二號台南集義公司及忠孝國中之債務不履行損害賠償民事事件全卷。
理 由
一、本件上訴人台南集義公司起訴主張：坐落台南市○區○○段○○○○○號、地目旱、面積一萬七千零九十八平方公尺土地為其所有，長年遭上訴人忠孝國中無權占用其中之一萬六千二百二十九平方公尺土地（下稱系爭土地），前經上訴人台南集義公司訴請上訴人忠孝國中返還不當得利，業經本院八十八年度重上字第八二號民事判決命上訴人忠孝國中應返還自八十三年三月二十日起，至八十八年三月十九日止，依系爭土地申報總價額按年息百分之五計算相當於租金之損害額二千六百十二萬零九百五十三元之不當得利，並已確定在案。惟其後上訴人忠孝國中仍繼續無權占用系爭土地，迄至九十一年十月十一日始將系爭土地交還上訴人台南集義公司。上訴人忠孝國中無權占用系爭土地，侵害上訴人台南集義公司之所有權，且無法律上原因受有使用土地之利益，自應將該不當得利返還上訴人台南集義公司及賠償上訴人台南集義公司所受之損害，參照系爭土地八十八年度之申報地價為六千八百元，八十九年七月一日起之申報地價為一萬零二百元，上訴人忠孝國中應以申報總價額年息百分之五計算返還不當得利。另被上訴人台南市政府於前案代位上訴人忠孝國中清償債務，自為債務承擔之債務人。又被上訴人台南市政府於六十六年間知悉忠孝國中無權占用系爭土地時，不但未思補救卻故意默許，且為配合忠孝國中建校，將系爭土地使用分區從都市計畫住宅區變更為學校用地，實有共同侵權行為之不法等情，爰依不當得利（上訴人忠孝國中）、共同侵權行為（上訴人忠孝國中及被上訴人台南市政府二人）及債務承擔（被上訴人台南市政府）等法律關係，求為命忠孝國中及台南市政府應連帶給付上訴人台南集義公司一千七百四十五萬三千零六十元，及自支付命令送達翌日（九十年十一月九日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自九十年十月一日起至將系爭土地回復原狀返還上訴人台南集義公司，並將系爭土地分區使用變更為住宅區止，每年應連帶賠償系爭土地按申報總價額年息百分之五計算之金額之判決【原審判命上訴人忠孝國中給付上訴人台南集義公司二千四百零五萬九千九百四十九元（即八十八年三月二十日起至九十年九月三十日止之不當得利及損害賠償，計一千六百三十八萬六千三百四十四元，及自九十年十月一日起至九十一年十月十一日止之不當得利及損害賠償，計七百六十七萬三千六百零五元，合計二千四百零五萬九千九百四十九元），及其中一千六百三十八萬六千三百四十四元，自支付命命送達翌日（即九十年十一月九日）起至清償日止之法定遲延利息，而駁回上訴人台南集義公司其餘之訴後，上訴人台南集義公司就其敗訴中之一百八十八萬七千二百二十二元（即自八十九年七月一日起至九十一年十月十一日止，按申報地價百分之五計算相當租金之利益及損害）並該部分法定遲延利息，聲明不服而提起上訴；另上訴人忠孝國中則僅就其敗訴超過一千五百五十六萬八千三百零三元及其中一千零四十五萬二千五百六十六元自九十年十一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，提起上訴。則本院審判範圍僅為兩造各自上訴部分。原判決命上訴人忠孝國中應給付上訴人台南集義公司一千五百五十六萬八千三百零三元及其中一千零四十五萬二千五百六十六元自九十年十一月九日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及駁回上訴人台南集義公司請求超過一百八十八萬七千二百二十二元及法定遲延利息部分，均告確定】。
二、上訴人忠孝國中則以：㈠台南集義株式會社係依日本法律成立之公司，其股東除我國人股東外，尚有日人股東，而上訴人台南集義公司係依我國公司法成立之新公司，其股東僅由我國人股東所組成，並無日人股東，上訴人台南集義公司各股東之股款係以各股東對台南集義株式會社所有土地之權利抵繳股款，足見上訴人台南集義公司與台南集義株式會社之權利主體顯無同一性可言。是上訴人台南集義公司以更名登記取得系爭土地所有權，應視為自始當然確定未取得系爭土地所有權，上訴人台南集義公司不得本於所有權人之地位主張其有適法之權利。㈡上訴人忠孝國中自九十年十月一日之後即停止使用系爭土地，又系爭土地相當於租金之損害金，其數額除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人使用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較以為決定，並非必達申報地價一定之年息。而本院八十八年度重上字第八二號民事判決核定之相當於租金之損害為每平方公尺每年三百四十元，其後，系爭二一０一地號土地（全部面積為一七０九八平方公尺），經核課之地價稅為八十三萬五千四百三十四元，倘將之列入租金核定考量因素，則系爭土地每平方公尺每年增加之支出為四九元，準此，系爭土地報酬每年每平方公尺合計約為三百八十九元，再參照本件八十九年七月一日上訴人台南集義公司提高申報地價為每平方公尺一萬零二百元，則系爭土地每年每平方公尺三百八十九元之相當於租金之損害約為申報總價額年息百分之三點八。又近年來景氣衰退，不但銀行存、放款利率日益深跌，台南市現今土地幾乎僅存五折之價值，另依臺灣地區消費者物價總指數及臺灣地區租金報酬統計表觀之，八十七年（或八十八年三月）以後迄今，近五年內台灣地區房屋之租金亦呈持平狀態，故計算本件租金之損害額時，關於景氣興衰與土地現值因素，更值斟酌。因之，本件相當於租金之損害，應以不逾申報總價額按年息百分之三計算等語。被上訴人台南市政府另以：上訴人台南集義公司對被上訴人台南市政府請求應與上訴人忠孝國中連帶給付，並無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人台南集義公司主張系爭土地為其所有，遭被上訴人忠孝國中無權占用，前經上訴人台南集義公司訴請上訴人忠孝國中返還不當得利，業經本院八十八年度重上字第八二號民事判決，命上訴人忠孝國中應給付自八十三年三月二十日起至八十八年三月十九日止，依系爭土地申報總價額按年息百分之五計算相當於租金之損害額二千六百十二萬零九百五十三元之不當得利，並已確定在案之事實，已據其提出土地登記謄本、臺灣台南地方法院八十八年度重訴字第一三五號民事判決、本院八十八年度重上字第八二號民事判決及民事判決確定證明書為證，且經本院依職權調取前開民事卷核閱無誤，自屬真實。上訴人忠孝國中雖辯稱：台南集義株式會社係依日本法律成立之公司，其股東除我國人股東外，尚有日人股東，而上訴人台南集義公司係依我國公司法成立之新公司，其股東僅由我國人股東所組成，並無日人股東，上訴人台南集義公司各股東之股款係以各股東對台南集義株式會社所有土地之權利抵繳股款，足見上訴人台南集義公司與台南集義株式會社之權利主體顯無同一性可言。是上訴人台南集義公司以更名登記取得系爭土地所有權，應視為自始當然確定未取得系爭土地所有權，上訴人台南集義公司不得本於所有權人之地位主張其有適法之權利云云，並提出最高行政法院八十九年度判字第三六一三號判決為憑；但查：
㈠ 系爭土地為原台南集義株式會社股東代表盧秀峰在五十年三月十七日向國有財產局南區辦事處台南分處申請審查，經該分處以五十七年二月十二日台財產一字第六三０號令審查確定，國人股占資本額百分之九八．０八四，日人股占百分之一．九一六，並以：國人股在完成新法人登記後，再以新法人名義辦理登記，日人股則請台南縣政府轉請歸仁地政事務所辦理國有登記手續。嗣國人股份部分經政府機關於七十三年六月二十二日將系爭土地由台南集義株式會社所有更正登記為集義公司所有，並於七十四年七月三日取得所有權全部之事實，有上訴人台南集義公司提出之土地登記謄本及財政部國有財產局臺灣南區辦事處台南分處六十七年七月二十四日台財產南南字第二五Ｏ一號函附於前開民事卷宗可稽，且有本院八十八年度重上字第八二號民事判決可參，堪信為真實。
㈡ 按依土地法所為之登記，有絕對之效力，土地法第四十三條有明文規定。而所謂有絕對之效力，係指將登記事項賦與絕對真實之公信力，故以登記原因無效或得撤銷而經塗銷登記之請求前，登記名義人對於第三人仍得主張其權利（最高法院六十九年度台上字第二七三三號及同院七十年度台上字第三四０二號判決足資參照）。本件縱認上訴人台南集義公司與台南集義株式會社之權利主體無同一性，上訴人台南集義公司應以移轉登記取得系爭土地所有權，而非以更名登記取得之，但系爭土地既經登記為上訴人台南集義公司所有，而此登記又未經依法塗銷前，殊不足以動搖上訴人台南集義公司對系爭土地之所有權存在。因之，上訴人台南集義公司本於所有人之地位，對於上訴人忠孝國中及被上訴人台南市政府主張所有權，揆諸前開說明，洵屬有據。則上訴人忠孝國中以前揭情詞置辯，自非可取。
四、上訴人台南集義公司於原審又主張上訴人忠孝國中自八十八年三月二十日起仍繼續無權占有系爭土地，迄至九十一年十月十一日始將該地點交予上訴人台南集義公司等情，上訴人忠孝國中雖自認其係無權占有系爭土地乙情（見原審卷第一宗第十七頁），惟辯稱：其自九十年十月一日之後就停止使用系爭土地云云，並提出上訴人忠孝國中九十年九月二十八日南忠總字第一五六八號函為憑。但查：
㈠上訴人忠孝國中於原審九十一年一月十九日審理時自承：系爭土地上仍有上訴人
忠孝國中所有建物乙情（見原審卷第一宗第十八頁），且原審於九十一年一月三十日至現場勘驗，查知系爭土地大部分作操場使用，土地上有司令台、垃圾塔、網球場、升旗台，並種植一些樹木，有原審九十一年一月三十日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第一宗第一二三、一二四頁），足見上訴人忠孝國中於九十年十月一日之後對於系爭土地仍有事實上之管領力，已甚明確。
㈡又上訴人忠孝國中於九十一年十月九日，已將系爭土地上其所有之地上物拆除完
畢，並於九十一年十月十一日會同上訴人台南集義公司至現場查勘，兩造即於原審言詞辯論審理時，同意上訴人忠孝國中自九十一年十月十一日起即未占有系爭土地，上訴人台南集義公司自該日起，對於該地有事實上管領權，點交願以上開日為準等情，並均簽名在卷一事，有原審九十一年十一月二十日言詞辯論筆錄可稽（見原審卷二第七十頁），並有上訴人忠孝國中所提出照片十二幀為憑（見原審卷第二宗第二八至三三頁、第七十頁）。準此，上訴人忠孝國中自八十八年三月二十日起仍繼續無權占有系爭土地，迄至九十一年十月十一日始將系爭土地交還上訴人台南集義公司使之有事實上管理權之事實，堪予認定。上訴人台南集義公司嗣於本院審理時爭執上訴人忠孝國中於原審判決日止即九十一年十一月二十日尚未完成系爭土地之點交，原審九十一年十一月二十日言詞辯論筆錄所載：「對於點交不在區分形式點交，實質點交願以上開日為準」等語，非該審判期日之內容云云，即無足採。況上訴人台南集義公司上訴請求之相當租金損害之期間亦計至九十一年十月十一日止（見本院卷第十一頁），益顯其聲請就原審九十一年十一月六日開庭錄音帶進行勘驗，並無調查之必要，附此敘明。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百七十九條前段、第一百八十四條第一項前段分別定有明文。查上訴人忠孝國中自八十八年三月二十日起至九十一年十月十一日止，無權占用上訴人台南集義公司所有之系爭土地而受有利益，致上訴人台南集義公司受有無法使用之損害，已如前述，則揆諸前揭法條意旨，上訴人台南集義公司請求上訴人忠孝國中返還前揭期間占用系爭土地所受之利益及賠償上訴人台南集義公司所受之損害，即屬有據。
六、按租用基地建築房屋，租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第一百零五條、同法第九十七條定有明文。而此百分之十之限制，乃指基地租金之最高限額而言，並非謂必須照申報地價額百分之十計算（最高法院四十六年台上字第八五五號判例參照）。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院六十八年台上字第三０七一號判例參照）。經查：
㈠系爭土地地目為旱地，其基地位置位於台南市東區虎尾寮重劃區內，上訴人忠孝
國中於前揭期間將之占用作為學校操場，並有司令台、垃圾塔、網球場、升旗台，及種植一些樹木，又系爭土地東邊隔一條私設巷道為台南市榮民之家，西鄰縱貫鐵路，北鄰地下道及崇明七街，再北為住宅區，南鄰忠孝國中校內之教室、辦公室，暨稍遠之學校大門所面向為台南市○○街○○街約為六米寬之商業區。而本院前案八十八年度重上字第八二號民事確定判決，斟酌系爭土地前開土地地目、所在位置、該土地周圍繁榮程度、土地實際使用情形等一切情況，而就系爭土地八十六年七月一日至八十八年三月二十日止，相當租金之損害額核定為每年每平方公尺三百四十元計算（即以每平方公尺申報地價六千八百元年息百分之五計算），另於前開判決後，本件系爭二一０一地號土地（全部面積為一七０九八平方公尺）八十九年度經核課地價稅八十三萬五千四百三十四元，再系爭土地於前案判決之後，系爭土地使用狀況及周圍土地繁榮程度並未有所改變等情，已據上訴人台南集義公司提出本院八十八年度重上字第八二號民事判決、土地登記謄本及臺南市稅捐稽徵處九十年六月二十九日九十南市稅財字第０八０四五五號函附地價稅繳款書等為證（見原審卷第一宗第三五二、三五三、四十、四二頁），復經原審於九十一年一月三十日勘驗現場查明屬實，製有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第一宗第一二三、一二四頁），且為兩造所不爭執，自屬真實。
㈡兩造對於前揭情事固不爭執，惟上訴人台南集義公司主張前案確定判決即本院八
十八年度重上字第八二號民事判決，既認依系爭土地申報地價按年息百分之五計算上訴人忠孝國中不當得利之利益，應為適當，則本件延續同一法律事實，自應採循按年息百分之五為計算標準等情。但上訴人忠孝國中則以：近年來景氣衰退，不但銀行存、放款利率日益深跌，台南市現今土地幾乎僅存五折之價值，而依臺灣地區消費者物價總指數及臺灣地區租金報酬統計表觀之，自八十七年（或八十八年三月）迄今，台灣地區房屋之租金亦呈持平狀態，又本院八十八年度重上字第二八號民事判決確定後，系爭土地申報地價已由六千八百元變更為一萬零二百元，其申報地價明顯調高為五成，與經濟景氣所呈低迷之現象不符。因之，本件相當於租金之損害，應以不逾申報地價總價按年息百分之三為計算標準，始為適當等語置辯；茲查：
１本院八十八年度重上字第八二號民事判決審酌系爭土地上開現況，及該地因作為
學校用地，所有權人亦因而免經課徵地價稅，受有利益，而認以年息百分之五計算忠孝國中不當得利之利益為適當，有前開判決在卷可查。惟嗣因上訴人台南集義公司收受上訴人忠孝國中返還之上開相當於租金之不當得利，經台南市稅捐稽徵處依法認定上訴人台南集義公司非無償提供系爭土地供上訴人忠孝國中使用，因而課徵上訴人台南集義公司八十五年至八十九年地價稅本稅各為六十二萬三千一百九十四元、六十四萬二千六百六十八元、六十六萬二千一百四十三元、六十六萬二千一百四十三元、八十二萬七千六百七十九元，並經上訴人台南集義公司繳納完畢之事實，有上訴人台南集義公司提出之台南市稅捐稽徵處地價稅額繳款書為證（見原審卷第一宗第四十至四三頁），且為上訴人忠孝國中所不爭，堪信為真。而土地所有人是否須負擔地價稅，及其稅額若干，應屬土地所有人斟酌土地租金因素之一，就如同土地出賣人是否須負擔土地增值稅，亦會反應在其出售土地之價格上。因之，前案確定判決以此考量上訴人忠孝國中使用系爭土地獲得相當於租金之不當得利時，將上訴人台南集義公司是否須繳納地價稅乙節列入斟酌因素，其來有自。
２上訴人忠孝國中雖以：台南市立延平國民中學、台南市北區公園國小向訴外人財
團法人台灣省私立台南仁愛之家租用土地，係以該土地申報地價按年息百分之五再打六折計算租金，因認本件計算不當得利之利益亦應按年息百分之三為計算標準云云，固據提出土地租賃契約書為憑；但查，於私法自治及市場自由經濟體制下，出租人願以如何數額之租金將租賃物出租與承租人，基於其個人因素（如個人經濟狀況、資金調度運用及有無急用等情形）及客觀環境因素之考量，本得自由決定，是其租金數額難有固定之計算標準可資遵循。再者，在私法自治下，只要租賃契約當事人就租賃物與租金達成合意即可，其租金收益並不必然與基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人使用土地之經濟價值及所受利益等事項相當。又政府縱有依公告地價按年息百分之三之比例以資計算出租國有或公有土地作為學校用地之租金數額，惟此係政府為實現其憲法上教育文化政策推展之目的所為之私經濟行為，尚難據此要求私人亦應遵循此一計算標準。況且，財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處以台南市私立慈幼高級工業職業學校占用台南市○區○○段○○○○號國私共有土地，而依公告地價按年息百分之五計收八十六年五月起至九十一年四月之不當得利使用補償金，亦有上訴人台南集義公司提出之財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處九十一年五月十五日台財產南南二字第九一０００七二０六號函附占用國有土地使用補償金計算表在卷可稽，且為上訴人忠孝國中所不爭，足徵上訴人忠孝國中辯稱：上訴人忠孝國中占用系爭土地作為學校用地，應依台南市立延平國民中學、台南市北區公園國小租用校地計算租金之標準，以土地申報地價按年息百分之三計算本件不當得利之利益云云，非可遽採。上訴人忠孝國中雖又辯稱：台灣高等法院台南分院八十八年度重上字第二八號民事判決確定後，經濟景氣更呈低迷云云；惟查，觀之系爭土地鄰近之同段二０九三、二０九四、二０九七、二一０二地號土地，自八十六年起至九十一年止每平方公尺如附表一所示之公告地價、申報地價及公告現值，其相同性質者，歷年來均大致維持相同之地價，有台南市東南地政事務所九十一年九月九日東南地所價字第九一０００八三五三號函附卷可參，足認系爭土地及其附近環境自八十六年起迄今之客觀經濟環境並未有明顯變動。
３至上訴人台南集義公司除系爭土地外，尚有坐落台南市○區○○○段、光明段、
竹篙厝段及同市○區○○段、永寧段、南豐段、明興段等土地多筆，而上訴人台南集義公司於八十九年七月間，除以系爭土地依八十九年七月公告地價每平方公尺八千五百元之百分之一百二十即一萬零二百元作為申報地價外，其餘多筆土地均未依公告地價之百分之一百二十申報地價，有上訴人忠孝國中提出之東南地政事務所台南市地價申報書附卷可稽。次參酌系爭土地與鄰近二０九三、二０九四、二０九七、二一０二地號土地自八十三年起至九十一年止每平方公尺之公告地價、申報地價及公告現值各如附表一所示，此有土地登記謄本及台南市東南地政事務所九十一年九月九日東南地所價字第九一０００八三五三號函附卷可稽（見原審卷第一宗第四００頁），依該附表所載系爭土地與相鄰之二０九七、二一０二地號土地，八十三年、八十六年、八十九年每平方公尺之公告地價均同，依序各為八千元、八千五百元、八千五百元，而前開二０九七、二一０二地號土地八十三年、八十六年、八十九年每平方公尺之申報地價亦均相同，依序各為八千元、八千五百元、八千五百元，經與上訴人台南集義公司之系爭土地於八十三年、八十六年、八十九年每平方公尺之申報地價依序各為六千四百元、六千八百元、一萬零二百元相較，顯徵系爭土地八十九年七月之申報地價與其鄰近土地地價之變動情形顯不相符，則系爭土地八十九年七月之申報地價並非完全基於客觀之經濟因素而變動，應堪採認。再上訴人台南集義公司主張本件相當租金之不當得利及損害，應依「行政機關就同一事實不得為差別待遇」及比例原則之法理，比照台南市政府所訂定「台南市道路使用收費基準法」之收費標準，即依當年度公告地價年息百分之五計算之，惟查，本件既為上訴人台南集義公司與忠孝國中二者間之民事糾紛，屬私法自治範疇，則如前所述，於私法自治及市場自由經濟體制下，只要租賃契約當事人就租賃物與租金達成合意即可，其租金數額並無固定之計算標準可資遵循，是上訴人台南集義公司要求依上開同一標準計算相當租金之不當得利及損害，自非有據。
４再參諸前開所述，本院前案八十八年度重上字第八二號民事判決核定之系爭土地
，自八十六年七月一日起至八十八年三月十九日止，相當於租金之損害為每平方公尺每年三百四十元（即以每平方公尺申報地價六千八百元年息百分之五計算），且兩造對前開判決核定之金額均未聲明不服，而告確定，其後系爭土地之使用狀況及客觀經濟環境雖未有明顯變動，然於前開判決之後，本件系爭二一０一地號土地（全部面積為一七０九八平方公尺），業據核課地價稅八十三萬五千四百三十四元，即每平方公尺每年增加之支出為四十九元，則系爭土地每年每平方公尺在依據前案所核定之損害額且須負擔地價稅之情況下，其相當於租金之損害額，應酌予提高，方為公允。
５綜上所述，本院參酌系爭土地位於市區○○○○路，惟其地形為長梯形，且受限
於鐵路、住宅區、學校教室、辦公室，尚非工商業繁榮地段，及本院前案於八十九年九月十九日以八十八年度重上字第八二號民事判決所核定相當於租金之損害額每年每平方公尺為三百四十元，距今並非久遠，而系爭土地自八十八年起至九十一年止每平方公尺之公告地價、申報地價及公告現值各如附表一所示，其客觀之經濟環境大致相同，且觀諸臺灣地區消費者物價總指數及臺灣地區租金報酬統計表，自八十七年（或八十八年三月）迄今，臺灣地區之房屋租金呈持平狀態，惟上訴人台南集義公司於前揭判決後須繳納地價稅（系爭土地每平方公尺每年增加支出四十九元），暨系爭土地八十九年七月之申報地價每平方公尺一萬零二百元並非完全基於客觀之經濟因素而變動等一切情狀，因認本件上訴人台南集義公司請求忠孝國中所受相當於租金之不當得利之計算，仍應維持本院前案八十八年度重上字第八二號判決所核定系爭土地每年每平方公尺三百四十元之相當於租金之損害額，再加計地價稅每年每平方公尺四十九元之負擔，始為適當。準此，上訴人起訴主張上訴人忠孝國中所受不當得利之利益，自八十八年三月二十日起至八十九年六月三十日止，應依系爭土地申報地價每平方公尺六千八百元按年息百分之五計算乙節，堪予採酌。惟自八十九年七月一日起至九十一年十月十一日止，為維持原相當於租金之損害額即每年每平方公尺三百四十元之水準，並加計前開地價稅之負擔，則應依系爭土地申報地價每平方公尺一萬零二百元按年息百分之四計算上訴人忠孝國中不當得利之利益，始為適當。從而，上訴人台南集義公司依不當得利及侵權行為之法律關係，得請求上訴人忠孝國中給付自八十八年三月二十日起至九十一年十月十一日止相當於租金之損害額，為二千二百十七萬二千七百二十七元（計算式詳如附表二所示）。
七、上訴人台南集義公司另主張被上訴人台南市政府於前案代位上訴人忠孝國中清償債務，自為債務承擔之債務人，且上訴人忠孝國中就未上訴部分，分別於九十一年十二月二十七日及九十二年二月二十日支付一千零四十五萬三千六百九十九元及五百九十萬四千八百八十五元，並均在領據內敘明該領據一式三份送兩造及台南市政府，足見被上訴人台南市政府為表現代理清償債務之共同被告。又被上訴人台南市政府於六十六年間知悉忠孝國中無權占用他人土地時，不但未思補救卻故意默許，且為配合忠孝國中建校，將都市計畫住宅區變更為學校用地，實有共同侵權行為之不法等情，惟查：
㈠被上訴人台南市政府於本院八十八年度重上字第八二號民事確定判決命上訴人忠
孝國中應返還自八十三年三月二十日起至八十八年三月十九日止，依系爭土地申報地價按年息百分之五計算相當於租金之損害額二千六百十二萬零九百五十三元之不當得利，雖以臺灣省台南市市庫支票清償前開債務，有上訴人台南集義公司提出之臺灣省台南市市庫支票影本及台南市政府九十年六月二十日九十南市教國字第二一九五二四號函為憑，惟債之清償，本得由第三人為之，且上訴人台南集義公司亦未舉證證明被上訴人台南市政府有承擔上訴人忠孝國中債務之意思表示，自難僅憑前開代償之事實而認被上訴人台南市政府亦為本件債務人。至上訴人台南集義公司主張上訴人忠孝國中在已返還部分不當得利之領據內，均敘明該領據一式三份送兩造及台南市政府，足見被上訴人台南市政府為表現代理清償債務之共同被告等情，惟觀諸領據資料之存查，或僅供行政管理之用，尚難憑此可認被上訴人台南市政府有表現代理清償債務之意，此外，上訴人台南集義公司復未舉他證以實其說，是上訴人台南集義公司前揭主張，自嫌無據。
㈡次查，系爭土地之無權占有者係上訴人忠孝國中，並非台南市政府，縱使上訴人
台南集義公司主張台南市政府於六十六年年間知悉忠孝國中無權占用系爭土地一情為真，亦難僅憑被上訴人台南市政府前揭事後知悉，即認被上訴人台南市政府為共同侵權之造意人及幫助人，而有共同不法侵害上訴人台南集義公司之所有權之行為。再者，上訴人忠孝國中於五十二年六月一日設立，嗣經台南市政府於六十五年間依「變更台南市○區○○○段主要計畫（通盤檢討）案」及都市計畫法第十九條規定，將系爭土地編定為「文中三二」學校用地，於公開展覽期間未有任何公民或團體提出異議，嗣經內政部都委會審議通過，並報請內政部核定後，於六十八年六月十六日發布實施，易言之，系爭土地依所附地籍圖謄本及已公告實施都市計畫圖查對於六十六至六十八年六月十六日前為主要計畫住宅區；六十八年六月十六日起為學校用地之事實，有台南市政府九十一年四月三日南市都計字第九一００一五五三五０號函、台南市政府工務局八十八年一月二十九日南工都一字第一二二七號函及台南市政府都市發展局九十一年二月十九日南都計一字第一八一三號函附卷可稽（見原審卷第一宗第二八四、六十、一八五頁），是以系爭土地之使用分區雖經被上訴人台南市政府將之從住宅區變更為學校用地，惟被上訴人台南市政府既係依都市計畫法相關規定將系爭土地編定為學校用地，尚難認其有何不法之侵權行為。上訴人台南集義公司如認系爭土地都市計畫使用分區之編定有所不當，或被上訴人台南市政府應予徵收而未徵收，凡此應屬上訴人台南集義公司得否請求變更都市計畫使用分區或為徵收補償之行政處分之問題，應由上訴人台南集義公司循行政訴訟程序謀求救濟，要難憑此遽認被上訴人台南市政府為共同侵權行為人。是故，上訴人台南集義公司前揭依共同侵權行為及債務承擔等法律關係，請求被上訴人台南市政府應與上訴人忠孝國中連帶給付如上訴聲明所述金額，即非有理。
八、綜上所述，上訴人忠孝國中自八十八年三月二十日起仍繼續無權占用上訴人台南集義公司所有之系爭土地，迄至九十一年十月十一日止，始將系爭土地交還上訴人台南集義公司管領。從而，上訴人台南集義公司依不當得利及侵權行為之法律關係，請求上訴人忠孝國中給付二千二百十七萬二千七百二十七元，及其中一千五百三十五萬一千七百四十五元自支付命令送達翌日即九十年十一月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分即一百八十八萬七千二百二十二元（計算式如附表二編號五⑴所示），為上訴人忠孝國中敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人忠孝國中上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上開超過一千五百五十六萬八千三百零三元之准許部分，即六百六十萬四千四百二十四元（計算式如附表二編號五⑵所示），原審判命上訴人忠孝國中給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人忠孝國中上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人台南集義公司請求上訴人忠孝國中及被上訴人台南市政府再連帶給付一百八十八萬七千二百二十二元，及自八十八年三月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，上訴人台南集義公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件台南市立忠孝國民中學之上訴為一部有理由，一部無理由，台南集義股份有限公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 楊 省 三~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
兩造如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 一 日~B法院書記官 林 鈴 香~F0~T40附表二：
┌──┬────────────┬────────────────────┐│編號│期 間 │計算式（金額：新台幣） ││ │ │ │├──┼────────────┼────────────────────┤│一 │八十八年三月二十日起至八│6800（申報地價）×16229㎡（占用面積）× ││ │十九年六月三十日止 │5%（年率）×1又103/365（年數）＝0000000 ││ │ │ 元以下四捨五入，下同） │├──┼────────────┼────────────────────┤│二 │八十九年七月一日起至九十│10200×16229×4%×1又3/12＝0000000 ││ │年九月三十日止 │ps 0000000（原審認定應給付金額）-0000000││ │ │ =0000000元 ││ │ │ │├──┼────────────┼────────────────────┤│三 │九十年十月一日起至九十一│10200×16229×4%×1又11/365=0000000 ││ │年十月十一日止 │ps 0000000（原審認定應給付金額）-0000000││ │ │ =852623元 │├──┼────────────┴────────────────────┤│四 │一 + 二 = 一千五百三十五萬一千七百四十五元 │├──┼─────────────────────────────────┤│五 │一 + 二 + 三 = 二千二百十七萬二千七百二十七元 ││ │ps ⑴00000000（原審認定忠孝國中應給付之全部金額）-00000000 ││ │ =0000000元（原判決應予廢棄部分） ││ │ ⑵00000000-00000000（已確定部分）=0000000（忠孝國中應再給付之 ││ │ 金額） │└──┴─────────────────────────────────┘