臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第六一號 Ｊ
上 訴 人 茂慶建設股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○上 訴 人 戊 ○ ○訴訟代理人 陳 文 忠 律師上 訴 人 癸 ○ ○訴訟代理人 蔡 瑜 真 律師複 代理 人 楊 惠 雯 律師
參 加 人 台南市第三信用合作社法定代理人 卯 ○ ○訴訟代理人 鄭 慶 海 律師視同上訴人 乙 ○ ○
丑 ○ ○
壬 ○ ○
丁 ○ ○
辛 ○ ○
寅 ○ ○訴訟代理人 洪 玉 崑 律師
參 加 人 慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人 子 ○ ○訴訟代理人 洪 玉 崑 律師視同上訴人 己 ○ ○
辰 ○ ○被 上訴 人 麗明營造股份有限公司法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 羅 豐 胤 律師右當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十七日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度重訴字第一八九號）提起上訴，本院於九十三年六月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於確認被上訴人就上訴人茂慶建設股份有限公司、己○○、乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、寅○○、庚○○、丁○○、辛○○、癸○○所有如附表所示（編號十六除外）之建物，有本金為新臺幣壹仟玖佰肆拾壹萬玖仟陸佰陸拾捌元之法定抵押權存在部分及其訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由上訴人辰○○負擔十七分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人茂慶建設股份有限公司（下稱茂慶建設）、戊○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按抵押權有設定抵押權與法定抵押權兩種。設定抵押權，自以經依土地法登記者為準，而法定抵押權既非如設定抵押權得依國家機關作成之登記文件，證明抵押權及債權之存否，換言之，法定抵押權無庸為登記（參照五十七年台抗字第三○五號、五十八年度台上字第六四一號判例）。即使承攬人因承攬關係而取得對定作人之債權有爭執，仍應由承攬人提起確認法定抵押權存在之訴，迨獲得勝訴之確定判決後，始得拍賣抵押物，亦無須請求辦理法定抵押權登記手續（參照五十七年度台抗字第六三號判例）。本件原審法院審理時，台南地政事務所亦函稱：「法定抵押權若未依土地登記規則辦理登記，則無法定抵押權登記可供塗銷，自亦無法定抵押權之拋棄登記」云云，有該函卷可憑。法定抵押權既然無庸辦理登記手續，已如上述，自亦無可辦理拋棄登記之可言，是原審法院認定被上訴人之拋棄其法定抵押權尚未辦理登記，自不發生效力乙節，顯有誤解。
（二）上訴人茂慶建設於八十六年十二月十一日，與被上訴人麗明營造股份有限公司（下稱麗明營造）訂立工程承攬契約，由上訴人茂慶建設以其坐落台南市○○段七一─一號土地，提供給被上訴人興建「陽光歌德」店舖、辦公室及一般住宅。該工程於八十八年四月十九日完工，並於同年八月十六日取得使用執照，有工程承攬契約書及台南市核發之使用執照在卷可憑。
（三）被上訴人承攬之建築物於八十八年四月十九日完成，已如上述，則其因承攬關係所發生之債權，依修正前民法第五百十三條規定，對於其工作所附之上訴人茂慶建設之不動產自有抵押權。惟被上訴人於八十八年十一月十八日，在該建築物完工後，拋棄其因承攬關係而取得之法定抵押權，有拋棄法定抵押權切結書在卷可稽。是被上訴人主張其拋棄法定抵押權時，其所承攬之建築物尚未完成，法定抵押權自尚未成立，從而其出具之拋棄法定抵押權亦不發生效力乙節，為無足取。
（四）按行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。又債權人依特別情事足以引起義務人之正當信任，以為債權人已不欲其履行義務時，基於誠信原則，應不容債權人仍主張其權利。再誠實信用原則為民法之最高基本規範，非僅限於債之關係上有其適用，即一切私權之行使與義務之履行均應遵守此一原則，否則行使權利、履行義務，除債之關係外，縱違背誠信原則，仍受法律之保護，實無以實現法律之妥當性與公平性（參照六十六年台上字第二二六一號判決、司法院（）廳民一字第○一一九號函）。被上訴人於其承攬之建築物完工後，於八十八年十一月十八日簽具切結書拋棄法定抵押權，致使參加訴訟人慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）得以貸款予上訴人茂慶建設，而上訴人戊○○等人亦因此而向茂慶建設購買系爭房屋，被上訴人此項拋棄法定抵押權之行為，足以引起上訴人等之正當信任，以為被上訴人不再行使法定抵押權，依上開說明，其拋棄自生效力。
三、證據：援用於第一審所提證據。
乙、上訴人癸○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄，被上訴人在第一審之起訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。」民法第二百七十一條定有明文，被上訴人就所承攬建造之「陽光歌德」辦公暨店鋪大樓興建工程，工程款原為新台幣（下同）一億四千四百一十六萬零三百八十一元（請見被上訴人於第一審提出之起訴狀），經陸續清償，縱茂慶建設仍有一千九百四十一萬九千六百六十八元工程款未付，上訴人此戶，至多僅存一千九百四十一萬九千六百六十八元的八十六分之一工程款債權殘餘在所有物上，依抵押權應從屬於所擔保之債權存在原則，被上訴人只能於此殘留債權範圍，請求確認法定抵押債權存在，否則將產生上訴人此戶二百六十萬元價值之房地（按，上訴人以二百六十萬元購得門牌號碼台南市○○○街○○○號十四樓之六之房地），其上卻有一千九百四十一萬九千六百六十八元之超高額法定抵押債權存在之不合理情形。查，工程款債權並非不可分之債權，依一般不動產的交易習慣，在各建物取得獨立建號後（即分戶後），抵押權所擔保的債權亦會依各建物之價值予以分割，於承購戶依建物價值清償塗銷，可徵此種債務具有可分性。被上訴人提起本訴有理由之前提，係其主張拋棄法定抵押權不生效力，既然拋棄不生效力，當然是對於八十六戶建物之法定抵押權皆拋棄不生效力，被上訴人應請求確認就「陽光歌德」八十六戶建物有一千九百四十一萬九千六百六十八元之法定抵押債權；或上訴人此戶有一千九百四十一萬九千六百六十八元的八十六分之一工程款債權之法定抵押債權存在，方屬適法，原判決就此之認定，於法不合。
（二）自保證責任台南市第三信用合作社（下稱台南三信）函覆予原審法院之內容，可知就上訴人所有之建物，麗明營造曾出具拋棄法定抵押權切結書，表明拋棄其法定抵押權。如今麗明營造竟主張該拋棄抵押切結書係通謀虛偽意思表示，進而利用我國民法物權非經登記不生效力之規定，請求法院確認其法定抵押權依然存在，致使信賴不動產登記公示公信制度之善意上訴人，所買受之不動產平白飛來高額抵押權，核被上訴人所為，實已喪失主張法定抵押權存在之地位，即或不然，亦應對上訴人負損害賠償之責，上訴人僅就被上訴人應付之損害賠償數額，與被上訴人所請求確認之債權額，以本訴狀之送達主張抵銷，經抵銷後，被上訴人無債權存在，所擔保債權之法定抵押權亦不復存在：
⒈就公示公信原則而論，「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第四十三
條定有明文，被上訴人既未就其所享有之法定抵押權為登記，甚且還出具拋棄切結書，上訴人自得援土地法第四十三條之規定，受交易安全之保障。蓋，物權之特性，乃直接支配性及保護之絕對性，基於此特性，物權之存在及其變動，應以「公示」之方法為之，方得產生「公信」之效果，落實物權強大之對世效力，保障交易安全。所謂公示原則，係指物權之變動應以一定之方法表現其變動，始能發生一定法律效果，不動產物權之公示方法為「登記」，動產物權之公示方法則為「交付」。所謂公信原則係指「依公示方法所表現之物權縱不存在或內容有異，但對於信賴此項公示方法所表示之物權，而為物權交易之人，法律仍承認其具有與真實物權存在之相同法律效果，已為保護之原則。公示方法有保護從事交易之善意第三人之機能，此種機能，自法律效果觀之，即為公信力」。則信賴法定抵押權已經不存在之交易相對人，例如取得拋棄承諾書之銀行、及信賴銀行取得拋棄承諾書表示已無法定抵押權存在之房屋承購戶，自得援信賴保護原則，以土地法第四十三條「依本法所為之登記，有絕對效力。」之規定，對抗建物承攬人向其主張法定抵押權，以保護交易安全，此方得以貫徹登記之公信力，落實我國民法第七百五十八條規定，不動產物權，非經登記不生效力之核心精神。被上訴人未先就其法定抵押權為登記，所產生之拋棄處分生效與否爭議，恰與民法第七百五十八條所欲規範之公示公信核心價值背道而馳，其抵押權之追及效力應被切斷，方得真正落實登記之公信力。
⒉次就誠信原則而論：⑴行使權利、履行義務：應依誠實及信用方法，乃民法第
一四八條所明文：物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅，復為民法第七百六十四條所明揭。法定抵押權之拋棄，非法律所禁止之行為，自有因拋棄而消滅之適用。被上訴人出具法定抵押權拋棄承諾書時，應確實具有拋棄法定抵押權之真意，至於其是否期待拋棄法定抵押權後能順利自定作人處取得承攬報酬，乃屬其為拋棄法律行為之動機，外人無從得知，亦不受拘束，且一般人亦推定承攬人已取得承攬報酬，才願意出具拋棄承攬報酬所擔保之物權，而縱使尚未據領承攬報酬，亦屬自願放棄擔保物權，不影響其債權請求之權利，惟依債之相對性原則承攬人僅得向定作人請求之。又，拋棄屬單方之法律行為，一經意思表示即為生效，表意人自應受拘束，因此，除非該拋棄之法律行為經撤銷，否則被上訴人不得再主張法定抵押權益。⑵我國物權行為之得喪變更之所以採登記主義，乃立於保護交易安全立場，絕非為使建物承攬人日後得利用登記生效制度，又以定作人債務不履行為由，主張法定抵押權之拋棄未經登記不生效、法定抵押權仍然存在，否則即與登記生效制度之保護交易安全目的相悖離。於本事件，所能控制交易風險，避免他人因信賴公示公信制度而陷於不測者，乃被上訴人，其嗣後利用登記制度，加以否定其拋棄效力，實屬違反誠信原則，援民法第一四八條之規定，實不應准許之。
（三）被上訴人提起本訴，無受確認判決之法律上利益：⒈被上訴人並不爭執確曾出具「拋棄法定抵押權切結書」此項事實；且「拋棄法
定抵押權切結書」係在承攬建物完成後之民國（下同）八十八年十一月十八日所出具。
⒉「拋棄」屬單方之法律行為，一經意思表示即為生效，表意人自應受拘束，就
債之關係而言，不待踐行登記手續即為有效。被上訴人承認曾出具「拋棄法定抵押權切結書」，則其所為之「拋棄」法定抵押權意思表示既然未經撤銷，被上訴人負有履行拋棄法定抵押權契約之義務，縱使拋棄法定抵押權之物權行為須經登記方生喪失物權效力，然被上訴人既已負有使拋棄法定抵押權行為合法生拋棄效果之契約義務，實已無再為確認法定抵押債權存在之訴訟利益。
⒊至於被上訴人所舉出之最高法院九十一年度台上字第一○五六號判決內容，乃
指法定抵押權「不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之產生，此與當事人得以特約就法定抵押權產生後，承攬人行使、處分其抵押權等事項為約定，尚有不同。」，其意旨應指基於物權對世效及為保障第三人利益，不許以特約阻止法定抵押權之產生，至於產生後是否得予以拋棄處分，則於調查當事人之真意後，並非不許拋棄之。被上訴人並不爭執系爭法定抵押權拋棄切結書是在八十八年十一月十八日所出具，此時「陽光歌德」建物已經完工（按「陽光歌德」建物在八十八年八月取得使用執照），因此，被上訴人所出具之拋棄切結書，並非預先以特約阻止法定抵押權之產生，故援上揭最高法院九十一年度台上字第一○五六號判決意旨，其拋棄契約仍屬有效，被上訴人應受拘束。
（四）被上訴人提起本訴，屬權利濫用行為，且與民法不動產登記制度所欲規範之目的相反，基於交易安全之保障及善意第三人既得權之保護，實不應獲准確認其法定抵押債權存在：
⒈行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，乃民法第一四八條所明文；物權
，除法律另有規定外，因拋棄而消滅，復為民法第七百六十四條所明揭。法定抵押權之拋棄，非法律所禁止之行為，自有因拋棄而消滅之適用。又「所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。」最高法院八十六年台再字第六十四號判決參照。被上訴人既然出具法定抵押權拋棄承諾書，對外表示拋棄法定抵押權之行使，無論其拋棄動機如何？事後是否如願自定作人處取得承攬報酬？被上訴人既然已經引致建物承購戶信賴被上訴人不欲行使法定抵押權，從而基於信賴而窮畢生之積蓄斥資購買系爭建物，被上訴人實應遵守誠信原則，不得再行使法定抵押權，否則交易安全之保障何在？詎被上訴人竟為遂其拍賣系爭房屋之目的，向法院請求確認其拋棄法定抵押權之行為無效，此舉顯然違反誠信原則，而屬權利濫用行為，其請求不應獲准。
⒉第一審法院在判決理由中雖敘明本事件消費者是在查證產權清楚的情形下才購
買、原本無物上負擔之不動產卻因事後建商與承攬人之糾紛而遭確認所有物上有高額抵押權、「就一般人之法律感情以觀，實屬不利益之突襲」，然第一審法院卻未辨本事件被上訴人違反誠信原則之行為本質，未依照上揭最高法院判例所指示之意旨，考察權利義務之社會上作用，依正義公平之方法，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，於具體事實妥善運用誠信原則，駁回被上訴人之請求，此判決結果，實令上訴人不服。畢竟，於本事件，所能控制交易風險，避免他人因信賴公示公信制度而陷於不測者，乃被上訴人，其先前怠於為拋棄登記之行為，嗣後又利用登記制度加以否定其拋棄效力，實屬違反誠信原則，援民法第一百四十八條之規定，實不應准許之。第一審法院之判決雖謂消費者得向茂慶建設主張瑕疵擔保責任云云，然而本事件之肇因，乃茂慶建設已無資力向被上訴人清償工程款債權，則茂慶建設怎可能有能力賠償消費者房屋被麗明營造拍賣獲償後之損失？本交易事件之不利益，應歸於被上訴人與茂慶建設承擔，而非由無辜之消費者受害方是。
⒊被上訴人出具拋棄法定抵押權切結書之行為，就當事人間之真意，其意涵應指
承攬人願意放棄行使拍賣定作物之權利，就建物承購戶而言，亦推定承攬人已取得承攬報酬、或已不會對定作物實行權利。則縱使被上訴人尚未全額據領承攬報酬完畢，亦應受不得向定作物實行抵押權之承諾所拘束，尚不影響其對於定作人茂慶公司之承攬報酬債權請求之權利。依債之相對性原則，承攬人僅得向定作人請求承攬報酬，系爭建物當中，門牌號碼台南市○○○街○○○號十四樓之六之建物，所有權已非定作人茂慶建設所有，而係由信賴被上訴人不行使法定抵押權之上訴人癸○○所買受，並由上訴人癸○○取得所有權，被上訴人提起本件確認訴訟，係為行使抵押權之目的，就上訴人癸○○所有之此戶建物，被上訴人應受其不行使法定抵押權之承諾所拘束，其就上訴人癸○○此戶所提起之確認訴訟，欠缺確認利益，亦屬違反誠信原則之行為，不應獲准。
⒋我國民法第七百五十八條規定，不動產物權，非經登記不生效力，此物權行為
得喪變更之所以採登記主義，乃立於保護交易安全立場，絕非為使建物承攬人日後得利用登記生效制度，又以定作人債務不履行為由，主張法定抵押權之拋棄未經登記不生效、法定抵押權仍然存在，否則即與登記生效制度之保護交易安全目的相悖離，衡諸民法第七百五十八條所欲規範之公示公信核心價值，被上訴人之法定抵押權之遞及效力應被切斷，不得再向上訴人癸○○主張。再者，我國學者亦有援最高法院六一年台上字第二四○○號判決，認為最高法院創設了一項重要法律原則（請見王澤鑑著民法學說與判例研究第一冊第三百三十七頁），即依特別情事足以使義務人正當信賴債權人不欲其履行義務時，則基於誠信原則不得再為主張，此即「權利失效原則」，屬於禁止權利濫用的一種特殊型態。準此，倘無被上訴人所出具之拋棄抵押權承諾書，使上訴人信賴建物承攬人已不欲主張法定抵押權，從而購買該建築物，當不致日後受到被上訴人實行法定抵押權之損害，依權利失效原則，被上訴人實已不得再向上訴人主張法定抵押權存在。被上訴人是否得向定作人茂慶建設名下之建物主張權利，應與上訴人癸○○所有之建物分別觀之。
（五）倘 鈞院認為被上訴人之主張有理由，即其法定抵押債權存在，則就上訴人此戶建物部分，亦因抵銷而不復存在：
⒈違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，乃民法第一百八十四
條所明文。上訴人因信賴地政登記及被上訴人之拋棄法定抵押權切結書，確信所購買之建物其上已無法定抵押權存在，而為購買，出賣人茂慶建設雖應負權利瑕疵擔保責任，然倘無被上訴人出具拋棄抵押權承諾書，上訴人癸○○必不致購買其上有高額法定抵押權存在之房地。由於土地法第四十三條之規定係為貫徹公示公信原則，保障交易秩序，其法規範之目的，應寓有對於交易相對人之信賴保障意涵，被上訴人出具拋棄抵押承諾書，致影響登記之真實性，侵害交易相對人信賴登記而取得之既得權，核被上訴人所為，已有違反保護交易安全之法律，致生損害於上訴人，應負賠償責任之情事，上訴人僅就被上訴人應付之損害賠償數額，與被上訴人所請求確認之債權額，主張抵銷（已以九十二年八月二十九日之書狀送達為抵銷之意思表示），經抵銷後，被上訴人無債權存在，所擔保債權之法定抵押權亦不復存在。
⒉無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀
或損害賠償之責任，乃民法第一百十三條所明文。於本事件，被上訴人主張其所為之拋棄法定抵押權行為，因登記要件欠缺而不生效力，則被上訴人應就此無效之物權行為，負回復原狀或損害賠償責任，即應回復至未為拋棄行為前，客觀所應存在之交易狀態。倘被上訴人未為拋棄抵押權行為，建築物尚存有高額抵押權，其經濟交易價值應扣除所擔保之債權額，也就是建物之價值在擔保物權遭設定之範圍內，應扣除其價金，惟因上訴人購屋之價金已經支付，無法回復到不為支付之狀態，被上訴人應就上訴人此價金之支付負損害賠償責任，上訴人僅就被上訴人應付之損害賠償數額，與被上訴人所請求確認之債權額，以本訴狀之送達主張抵銷，經抵銷後，被上訴人無債權存在，所擔保債權之法定抵押權亦不復存在。綜上所述，被上訴人之請求並無理由，原審法院之判決實有違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台南地方法院民事庭函、保證責任台南市第三信用合作社函、不動產登記謄本影本各乙份為證。
丙、視同上訴人乙○○、丑○○、壬○○、丁○○、己○○、辛○○、張秀琴即庚○○方面：
視同上訴人乙○○、丑○○、壬○○、丁○○、己○○、辛○○、張秀琴即庚○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
丁、視同上訴人寅○○、辰○○、參加人慶豐銀行方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人對上訴人所有如原判決書附表所示之建物，訴請確認有本金一千九百四十一萬九千六百六十八元之法定抵押權存在，參加人為上訴人茂慶建設、戊○○、乙○○、丑○○、壬○○、寅○○、丁○○等人所有如原判決書附表編號２至１２、１４號建物之第一順位抵押權人，有建物謄本十二份可稽。茲因被上訴人對上訴人所有該等建物主張有法定抵押權存在，若獲得勝訴，必影響參加人抵押權之優先順序，而有難以受償之虞。是參加人對本訴訟有法律上之利害關係，甚為明顯。茲為輔助上訴人起見，特依民事訴訟法第五十八條第一項之規定，具狀參加訴訟。
（二）被上訴人就其於八十六年十二月十一日所承攬施作上訴人茂慶建設興建「陽光歌德」大樓如原判決書附表所示之建物，訴請確認有本金一千九百四十一萬九千六百六十八元之法定抵押權存在。惟查，依被上訴人與上訴人茂慶建設訂立承攬上開建物之承攬契約書第二十三條約定，承攬人（即被上訴人）及保證人自願拋棄民法第五百一十三條之法定抵押權（見原審卷第十五頁），且在上開建物於八十八年八月十六日完成建築後，被上訴人復於八十八年十一月十八日簽署「拋棄法定抵押權切結書」共十四份，交予上訴人茂慶建設，再由茂慶建設持以向參加人辦理金融貸款（見原審卷第二百零五頁至二百一十九頁）。據此，被上訴人既與上訴人茂慶建設於承攬契約為拋棄民法第五百一十三條法定抵押權之約定（債權行為），被上訴人就其完成建築取得之法定抵押權，自應負有向地政機關申請抵押權登記併塗銷登記（物權行為），以使法定抵押權消滅之義務；上訴人茂慶建設亦有向被上訴人請求辦理抵押權登記併塗銷登記之權利。則被上訴人於本件提起確認抵押權存在之訴，是否欠缺法律上利益（即權利保護要件），顯非無疑。按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有確認判決之法律上利益。有民事訴訟法第二百四十七條規定及最高法院五十二年台上字第一二四○號判例可稽。本件被上訴人因迄未履行其與上訴人茂慶建設間所為拋棄法定抵押權之約定，致對上訴人等人所有如原判決書附表所示之建物仍存在法定抵押權之狀態。惟依前揭所述，被上訴人既有履行拋棄法定抵押權之約定之義務，一旦上訴人茂慶建設訴求被上訴人履行拋棄法定抵押權之約定，以向地政機關申請抵押權登記併塗銷登記，被上訴人就如原判決書附表示之建物所存在之法定抵押權隨即消滅。則被上訴人提起本件確認抵押權存在之訴，縱經法院確認，亦不能除去其不安之狀態，至為明顯，依上揭最高法院五十二年台上字第一二四○號判例所示，自難認被上訴人有即受確認判決之法律上利益，應認被上訴人之訴求為無理由，以判決駁回其起訴，始為允洽。承上所述，原判決以被上訴人因承攬「陽光歌德」大樓之興建，對於上訴人茂慶建設既有一千九百四十一萬九千六百六十八元之報酬債權，而認定被上訴人對於承攬工作物即原判決書附表所示建物有法定抵押權存在，固非無見。但就被上訴人提起本件確認之訴，非有即受確認判決之法律上利益，原審未依職權調查審認，自欠允當。
（三）物權行為常係伴隨債權行為之義務而生，不動產抵押權之發生或消滅基於法律行為者即是。例如：對不動產抵押權之發生，基於法律行為者，有最高法院七○年台上字第四五三號判例謂：「不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。」可得印證。同理，對於不動產抵押權之消滅，基於法律行為者，於當事人約定拋棄不動產抵押權之情形，若雙方就拋棄已互相同意（為債權行為），則同意拋棄抵押權之一方，自有負拋棄登記（為物權行為）使抵押權消滅之義務。本件被上訴人與上訴人茂慶建設簽訂承攬契約並約定被上訴人及保證人應拋棄法定抵押權，雖在被上訴人完成建物之前，惟按修正前民法第五百十三條僅係規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權」，並無禁止承攬人預先拋棄此項利益之規定，則被上訴人與上訴人茂慶建設簽定承攬契約，被上訴人及保證人均同意拋棄法定抵押權，應無不許之理。
（四）次查修正前民法第五百十三條所規定之法定抵押權，乃屬依法律規定而發生，固不待登記即生效力，須經登記，始得為法定抵押權拋棄之處分；如未依法為拋棄登記，即不生消滅法定抵押權之效果。是以本件雖被上訴人迄未依法為法定抵押權登記及拋棄登記，尚不生消滅系爭法定抵押權之效果，惟如前揭所述被上訴人與上訴人茂慶建設間關於被上訴人願拋棄系爭法定抵押權之約定，既已互相表示意思一致，依民法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，即發生一般契約之效力，被上訴人自應受此契約之約束，負有依法為拋棄登記使生消滅系爭法定抵押權效果之義務，殊非被上訴人於事後所得反悔。況依被上訴人於八十八年八月十六日完成建築後，復於八十八年十一月十八日書立交付上訴人茂慶建設持以交予參加人收執之「拋棄法定抵押權切結書」，其內容聲明願拋棄民法第五百十三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，尤見被上訴人於完成建築取得法定抵押權後，已再向上訴人茂慶建設為拋棄法定抵押權之意思表示，茂慶建設當可據此請求被上訴人為法定抵押權之登記及塗銷之登記。亦即，被上訴人有履行依法為拋棄登記（即為法定抵押權之登記及塗銷之登記），以消滅系爭法定抵押權效果之義務。被上訴人所援引最高法院九十一年台上字第一○五六號判決之見解，與本件工程之承攬人及保證人均於立約時承諾拋棄法定抵押權之情形有間，且與本件被上訴人出具「拋棄法定抵押權切結書」係在承攬完成建築之後，有所不同，尚難憑為本件判決之準據。
（五）定作人向金融機關貸款，而以新建之建築物設定抵押權擔保時，金融機關恆要求定作人使承攬人出具拋棄法定抵押權之證明書或切結書。蓋定作人之建設公司與承攬人之營造商間是否存在承攬報酬未支付，貸款銀行及房屋購買戶無從查證得知，全賴定作人之建設公司使承攬營造商出具拋棄法定抵押權之證明書或切結書，資為證明承攬人之營造商已向定作人之建設公司拋棄法定抵押權，並憑以貸放款及購屋安全之保障。本件被上訴人於原審具狀辨稱：「（二）經查據卷內慶豐銀行函送原告出具予該行之拋棄法定抵押權切結書記載，原告所為拋棄之意思表示係向與承攬關係無關之慶豐銀行為之，：：仍不生使法定抵押權消滅之效果。」（見原審卷第二百四十七頁）惟按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，有最高法院十九年上字第二八號判例可稽。本件被上訴人與上訴人茂慶建設簽立承攬契約時約定被上訴人應拋棄法定抵押權，當知拋棄法定抵押權之對象為定作人即上訴人茂慶建設；而被上訴人於完成建築後，於八十八年十一月十八日出具「拋棄法定抵押權切結書」，顯然為履行契約義務之行為，俾使當時之建物所有人即定作人茂慶建設得持以向參加人申請抵押貸款，是以被上訴人所出具之「拋棄法定抵押權切結書」所載：「立法定抵押權拋棄切結書人即建物承攬人麗明營造股份有限公司：：，茲以現所有權人○○○因需要資金週轉向貴行借款，立切結書人聲明願拋棄民法第五一三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本切結書為憑。此致
慶豐商業銀行股份有限公司：：」之內容，乃係用以證明立切結書之被上訴人已向當時之建物所有權人即定作人茂慶建設聲明願意拋棄其因承攬系爭建物工程而取得之法定抵押權，自不得以該切結書出具之對象為參加人慶豐銀行，即遽謂被上訴人所為拋棄法定抵押權之意思表示係向參加人為之。若謂承攬人出具「拋棄法定抵押權切結書」，所為拋棄之意思非向定作人，則不僅有違承攬人於出具拋棄法定抵押權時之真意，例如上訴人寅○○等難得有立錐之地之眾多平民百姓，在向建設公司購買房屋之後，需以每月辛勞所得支付房屋貸款，卻因建設公司未支付承攬報酬而蒙受房屋隨時遭承攬人行使法定抵押權拍賣之噩運，此更有失天道公理，於金融秩序及弱勢百姓生計將無以維持。
（六）綜上所述，被上訴人既負有履行依法為拋棄登記使生消滅系爭法定抵押權效果之義務，則被上訴人對於上訴人等人請求確認伊就系爭建物有一千九百四十一萬九千六百六十八元之法定抵押權存在，自無即受確認判決之法律上利益，即屬不應准許。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提原判決書附表、月旦法學雜誌第六九期刊載司法院大法官謝在全著承攬人抵押權之研究、台灣高等法院九十二年度重上更
（一）第二二號判決書影本各乙件、建物謄本十二件為證。
戊、參加人台南三信方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人癸○○所有如原判決附表（建物名冊）編號十七（建號五五一五）房屋係於八十八年八月十六日建築完竣取得使用執照（一審補字第四九號卷第十八頁），並於八十九年十一月二十日因買賣為原因而由上訴人癸○○取得所有權登記，而後上訴人癸○○以上開房屋向參加人台南三信申請抵押貸款並提出被上訴人麗明營造出具之拋棄法定抵押權切結書，資為參加人憑以核准貸款之據（見本審參加人南市三信總字第五○八八號函）。準此，被上訴人既於訟爭房屋於八十八年八月十六日建築完竣，而其主張之法定抵押權因此存在後之八十九年十一月二十日由上訴人癸○○持其出具之拋棄法定抵押權切結書（雖未載出具之日期，應推定斯時出具）向參加人辦理抵押貸款之據（設以被上訴人之主張有法定抵押權之事實為可成立而言），應認已發生拋棄法定抵押權之效力（並非權利預先拋棄）。退步言，被上訴人一面出具拋棄法定抵押權切結書，使善意之參加人台南三信誤信抵押房屋並無法定抵押權之負擔，一面又隨後主張該拋棄法定抵押權切結書不生效力，造成參加人之抵押權所擔保之借款債權產生損害，顯有權利之行使以損害他人為主要目的，依民法第一百四十八條之規定，自為法所不許，應認被上訴人之訴非有理由。
（二）又依據附卷上訴人茂慶建設與被上訴人麗明營造間簽訂之工程合約書第廿三條規定「承攬人及保證人自願拋棄民法第五百十三條法定抵押權」（一審卷第十五頁），更於房屋建築完竣後再具「拋棄法定抵押權切結書」，則被上訴人因此即依約負有塗銷法定抵押權之義務，或不得再主張享有法定抵押權。準此，被上訴人復提起本訴，顯有欠缺即受確認判決之法律上利益，應認其提起本訴有不合法。
己、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）上訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）參加人為輔佐上訴人訴訟而提起之參加理由略以：被上訴人與上訴人茂慶建設簽訂之承攬契約書第二十三條有「承攬人及保證人自願拋棄民法第五百十三條法定抵押權之約定」，上訴人有履行拋棄法定抵押權約定之義務，被上訴人提起本件確認抵押權存在之訴，縱經法院確認，亦不能除去其不安之狀態，難認被上訴人有即受確認判決之法律上利益，應以判決駁回始為允洽等語，狀請廢棄原判決，並判決駁回被上訴人在第一審之訴。
（二）惟按，「修正前民法第五百十三條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，乃基於法律規定而生之抵押權，於因承攬關係所生之債權發生時即當然成立生效，不以當事人合意或登記為要件。此項規定雖在保護承攬人利益，惟基於物權有對世效力，恆涉及第三人利益，其內容係屬法定之特性，自不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之產生，此與當事人得以特約就法定抵押權產生後，承攬人行使、處分其抵押權等事項為約定，尚有不同。本件原審認：上訴人出具切結書時，其承攬之房屋尚未建築完成，對參加人亦無承攬債權存在，其法定抵押權自尚未成立生效，故切結書所稱「拋棄法定抵押權」，其真意應係兩造與參加人合意排除修正前民法第五百十三條「法定抵押權」發生規定之適用等詞，與法定抵押權之性質已有違背。」，最高法院九十一年台上字第一○五六號判決可供參考。
（三）經查被上訴人與上訴人茂慶建設於八十六年十二月十一日簽訂工程承攬契約書時，系爭建物尚未興建，被上訴人基於承攬關係所生債權亦未發生，本件訟爭之法定抵押權並不存在，自無所謂「權利拋棄」之可言。前揭工程承攬契約書第二十三條「承攬人自願拋棄民法第五百十三條法定抵押權」約定之真意，乃在於以當事人之特約排除修正前民法第五百十三條之適用，此與法定抵押權之性質已有違背，依民法第七十一條之規定，該項約定應歸於無效，從而被上訴人為履行前開工程承攬契約書之約定而在八十八年十一月十八日所書立之拋棄法定抵押權切結書，亦應因違反法律強行規定而歸於無效，參加人所云上訴人茂慶建設得依前揭承攬契約書第二十三條約定請求被上訴人為拋棄登記，被上訴人就本訴訟無確認利益等節恐非實在，參加人為輔佐上訴人所提起之上訴理由顯不可採。
（四）本件九十二年十月八日準備程序筆錄就不爭執部分第一項末句記載：「茂慶公司與麗明公司訂立承諾書，記載麗明公司拋棄法定抵押權。」等語與卷內資料有所出入。蓋茂慶建設與被上訴人間工程合約書第廿三條固規定被上訴人拋棄法定抵押權云云，但茂慶建設於八十九年十二月二十日出具予被上訴人之「承諾書」通篇全文並未提及被上訴人拋棄法定抵押權，此觀該承諾書即明。且茂慶建設於該「承諾書」第二條表明「本公司（即茂慶建設）配合貴公司（即被上訴人）所有有關法律上求償之一切程序（包括法定抵押權等之聲請）。」，已經敘明被上訴人並無拋棄法定抵押權之意，且茂慶建設同意願配合被上訴人之聲請程序。另茂慶建設於原審聲請傳喚證人楊琇媛到庭結證稱：「他（指茂慶建設法定代理人甲○○）要我打電話給慶豐銀行，是否可拿其他擔保品與銀行交換取回前開法定抵押權拋棄書，銀行回答依內部規定不可以這樣做。」等語（見原審九十一年六月二十日筆錄第三頁），換言之，茂慶建設亦知被上訴人無欲為拋棄法定抵押權之意思，因而要求楊琇媛聯絡慶豐銀行欲以其他擔保品代替系爭房屋，以換回拋棄法定抵押權切結書。是本件九十二年十月八日準備程序筆錄不爭執部分末句應更正為「茂慶建設公司與麗明營造訂立合約書，記載麗明營造拋棄法定抵押權。」，方符事實。
（五）謹就雙方所爭執之「法定抵押權未經登記是否生效？」一節表示意見如下：⒈按不動產物權之得喪變更，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文
。本件被上訴人依修正前民法第五百十三條規定，因承攬系爭房屋所取得之法定抵押權雖乃基於法令規定而取得，不以登記為必要，但就取得後之處分則應於登記後方生效力，此乃民法第七百五十八條規定之當然解釋。
⒉上訴人固主張被上訴人已出具切結書表示拋棄法定抵押權，已生拋棄效力云云
。但查上訴人上開主張與民法第七百五十八條之明文規定有所不符，且據最高法院九十二年度台上字第一一四號判決意旨：「按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條規定甚明。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第七百五十八條亦定有明文。是修正前民法第五百十三條所規定之法定抵押權，係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟其拋棄，乃屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，自非依法為法定抵押權之登記，不得為之（司法院院字第二一九三號解釋參照）；苟未依法為拋棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果（本院七十四年台上字第二三二二號判例參照）。則原判決認為上訴人以系爭聲明書表示拋棄系爭法定抵押權，不須經登記即發生拋棄效力，其法律上見解已難謂為允當。」亦已揭示甚詳，上訴人前開主張實不足言採。
⒊再者上訴人主張法定抵押權之取得、設定無庸登記，從而其喪失、變更亦無從
為登記云云。但查八十八年六月廿九日修正之土地登記規則第廿八條第十四款規定，法定抵押權或法定地上權之登記，由權利人或登記名義人單獨申請之，非如上訴人所云「無從辦理登記」，且民法第七百五十八條之規定亦非限於不動產物權依法律行為取得、設定時始有適用，是上訴人以被上訴人出具拋棄法定抵押權切結書予參加人慶豐銀行，即謂該拋棄縱未經登記亦生物權消滅之效力，其主張顯與法律規定有間。
（六）次就「本件是否有確認抵押權存在之利益」，被上訴人認為被上訴人與茂慶建設八十六年十二月十一日簽訂之工程合約第廿三條規定被上訴人拋棄法定抵押權，以及被上訴人八十八年十一月十八日所出具之拋棄法定抵押權切結書，依法均不生拋棄法定抵押權之效力，被上訴人訴請確認法定抵押權存在，應有確認利益，理由如下：
⒈被上訴人與茂慶建設固於八十六年十二月十一日簽訂工程合約時，其第廿三條
約定應拋棄法定抵押權，惟基於物權有對世效力，恆涉及第三人利益，其內容係屬法定之特性，不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之產生（詳見最高法院九十一年度台上字第一○五六號判決），是被上訴人前開工程合約之約定因違背法律強制規定而屬無效，合先敘明。
⒉其次茂慶建設與被上訴人間工程合約第廿三條規定應屬無效，有如前述，則茂
慶建設亦無從依該無效之約定而具有得請求被上訴人拋棄法定抵押權之請求權。而被上訴人在八十八年十一月十八日就系爭房屋中之十四戶出具所謂「拋棄法定抵押權切結書」，乃被上訴人單方出具交付參加人慶豐銀行，並非由茂慶建設與被上訴人間達成合意，茂慶建設更無據此要求被上訴人應拋棄法定抵押權。
⒊再者修正前民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人之債權或報酬已確定
或已可請求者而言，如報酬尚不得請求，自無法定抵押權（最高法院八十三年度台上字第三○六八號判決參照），更無從「拋棄」尚未發生之權利。經查，系爭房屋固於八十八年八月十六日取得使用執照，但被上訴人之工作內容尚包含所謂「另類工程」工程在內，所約定取得使用執照之期限與竣工驗收之期限不同（見工程合約第七條第七條第二項），有部分工程款項須俟全部工程驗收合格後始能請求（見同上工程合約第六條第二項），足認在系爭房屋取得使用執照時，被上訴人之承攬報酬請求權尚非得以請求，則法定抵押權尚未發生，縱被上訴人出具所謂「拋棄法定抵押權切結書」，但仍非就已發生權利為之，參諸最高法院九十一年度台上第一○五六號判決意旨，其拋棄仍不生效力。
⒋又依最高法院八十一年度台上字第一二二七號判決意旨：「承攬人承建定作人
所定作之房屋，為集合房屋大樓之全部，其本此承攬關係所生之報酬債權，依民法第八百七十五條所定：「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而又未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償」之同一法理，自得就此項報酬債權全部，依民法第五百十三條規定，僅對受讓其中一區分所有物之該他人行使法定抵押權。」，是上訴人癸○○辯稱被上訴人應請求確認就「陽光歌德」八十六戶建物有一千九百四十一萬九千六百六十八元之法定抵押債權，或上訴人此戶有一千九百四十一萬九千六百六十八元的八十六分之一工程款債權之法定抵押債權存在方屬適法云云，顯有誤會。
三、證據：援用原審所提證據。
庚、本院依上訴人茂慶建設、戊○○之聲請向內政部地政處函詢八十八年四月二十一日民法第五百十三條修正前之法定抵押權，能否辦理登記？實務上如何辦理？如果修正前之法定抵押權無可辦理設定登記，是否可辦理拋棄登記？另向台南市第三信用合作社及新竹國際商業銀行函索購屋護持以貸款之拋棄法定抵押權切結書。
理 由
一、上訴人乙○○、丑○○、壬○○、丁○○、己○○、張秀琴（更名庚○○）、辛○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人茂慶建設於八十六年十二月二十一日訂立工程承攬契約書，由被上訴人在臺南市○○段七一之一號土地，為上訴人茂慶建設興建「陽光歌德」店舖、辦公室、一般事務所大樓，業於八十八年八月十六日取得使用執照。系爭如附表所示建物均為被上訴人所承攬興建，於經保存登記後，再由茂慶建設移轉登記予上訴人己○○等人（按己○○部分係由茂慶建設移轉所有權予訴外人劉慶育，再由劉慶育移轉登記予己○○）。上訴人茂慶建設尚積欠被上訴人工程款本金計一千九百四十一萬九千六百六十八元。為處理該積欠工程款，茂慶建設並於八十九年十二月二十日簽立承諾書，同意將臺南市○○段○○○號、一二八七號、一二八九號土地及「陽光歌德」案所有餘屋，設定第二順位抵押權予被上訴人，並願配合被上訴人所有有關法律上求償之一切程序（包括法定抵押權等之聲請）。惟被上訴人與上訴人茂慶建設間承攬契約有關拋棄法定抵押權之約定，乃屬通謀虛偽意思表示，應屬無效。又取得法定抵押權後之處分，應於登記後方生效力，該法定抵押權之拋棄未經登記，不生效力。又切結書拋棄法定抵押權之約定與法定抵押權之性質已有違背。切結書係被上訴人單方出具交付參加人慶豐銀行，並非由茂慶建設與被上訴人間達成合意，茂慶建設更無據此要求被上訴人應拋棄法定抵押權。系爭房屋取得使用執照時，被上訴人之承攬報酬請求權尚非得以請求，則法定抵押權尚未發生，縱被上訴人出具拋棄法定抵押權切結書，仍非就已發生權利為之。簽訂承攬契約書時，系爭建物尚未興建，被上訴人基於承攬關係所生債權亦未發生，本件訟爭之法定抵押權並不存在，自無所謂「權利拋棄」可言。承攬契約書第二十三條，與法定抵押權之性質已有違背，依民法第七十一條之規定，該項約定應歸於無效，則原法院茂慶建設亦無從依該無效之約定，而具有得請求被上訴人拋棄法定抵押權之請求權。承諾書已經敘明被上訴人並無拋棄法定抵押權之意，且茂慶建設同意願配合被上訴人之聲請程序。
承攬人得就報酬債權全部，依民法第五百十三條規定，僅對受讓其中一區分所有物之該他人行使法定抵押權。爰依修正前民法第五百十三條規定，請求確認被上訴人就上訴人所有如附表所示之建物，有本金為一千九百四十一萬九千六百六十八元之法定抵押權存在等語。
三、上訴人茂慶建設、戊○○則以：被上訴人與茂慶建設於八十九年十二月二十日訂立承諾書，載明被上訴人拋棄法定抵押權後，茂慶建設願提供其坐落臺南市○○段九七三、一二八七、一二八九號土地及「陽光歌德」餘屋為被上訴人設定第二順位抵押權。上開承諾書成立之債務，旨在消滅原先法定抵押權之舊債務。新債務成立後，如債務人不履行，債權人唯有依新債之關係主張權利，此際舊債務既已消滅，被上訴人不得再主張法定抵押權。被上訴人於承攬契約書中承諾拋棄法定抵押權，且於八十八年十一月十八日書立拋棄法定抵押權切結書十四紙（實際共為十七紙），不應於事後復行主張法定抵押權。是被上訴人法定抵押權在已拋棄且又與上訴人茂慶建設約定新債清償之方式情形下，被上訴人應依承諾書約定之新債清償方式主張權利，不應主張法定抵押權。又本件不動產之定作人為茂慶建設，故除屬茂慶建設所有之不動產外，其餘上訴人名下之不動產，既非定作人茂慶建設所有，被上訴人根本無主張法定抵押權之餘地。法定抵押權毋庸辦理登記，自亦無辦理拋棄登記可言。被上訴人係於八十八年十一月十八日，在該建築物完工（八十八年四月十九日完成）後，拋棄法定抵押權。被上訴人拋棄法定抵押權之行為，足以引起上訴人等之正當信任，其拋棄自生效力。上訴人癸○○則以：被上訴人就所承攬建造之「陽光歌德」辦公暨店鋪大樓興建工程，縱使仍有受法定抵押權所擔保之債權存在（上訴人否認之），該債權亦應由「陽光歌德」八十六建戶分別依比例分擔之，無獨由上訴人等十八戶承擔之理。抵押權從屬於所擔保之債權存在原則，被上訴人只能於此殘留債權範圍，請求確認法定抵押權存在（因工程款債權、債務具有可分性）。依公示公信原則，其抵押權之追及效力應被切斷。依誠信原則，被上訴人已出具拋棄法定抵押權切結書，不得再為主張。又被上訴人負有使拋棄法定抵押權行為合法生拋棄效果之契約義務，實已無再為確認法定抵押債權存在之訴訟利益。依最高法院九十一年度台上字第一○五六號判決意旨，其拋棄契約仍屬有效，被上訴人應受拘束。被上訴人提起本訴，屬權利濫用行為且違反誠信原則。本交易事件之不利益，應歸於被上訴人與茂慶建設承擔，而非由無辜之消費者受害方是。就上訴人癸○○所有之此戶建物，被上訴人應受其不行使法定抵押權之承諾所拘束，其就上訴人癸○○此戶所提起之確認訴訟，欠缺確認利益，亦屬違反誠信原則之行為，不應獲准。依權利失效原則，被上訴人實已不得再向上訴人主張法定抵押權存在。被上訴人是否得向定作人茂慶建設名下之建物主張權利，應與上訴人癸○○所有之建物分別觀之。因上訴人信賴地政登記及被上訴人所出具之拋棄法定抵押權切結書。被上訴人侵害交易相對人信賴登記而取得之既得權。上訴人就被上訴人應付之損害賠償數額，與被上訴人所請求確認之債權額，主張抵銷。被上訴人主張其所為之拋棄法定抵押權行為，因登記要件欠缺而不生效力，被上訴人應就此無效之物權行為，應負回復原狀或損害賠償責任。又上訴人購屋之價金已經支付，無法回復到不為支付之狀態，被上訴人應就上訴人此價金之支付負損害賠償責任，上訴人僅就被上訴人應付之損害賠償數額，與被上訴人所請求確認之債權額，主張抵銷，經抵銷後，被上訴人無債權存在，所擔保債權之法定抵押權亦不復存在。上訴人寅○○、參加人慶豐銀行、台南三信則以：被上訴人既有履行拋棄法定抵押權之約定之義務，一旦上訴人茂慶建設訴求被上訴人履行拋棄法定抵押權之約定，以向地政機關申請抵押權登記併塗銷登記，被上訴人就如原判決書附表示之建物所存在之法定抵押權隨即消滅。則縱經法院確認，亦不能除去其不安的狀態。依最高法院五十二年台上字第一二四○號判例所示，自難認被上訴人有即受確認判決之法律上利益。又依修正前民法第五百十三條並無禁止承攬人預先拋棄法定抵押權之規定，則被上訴人與上訴人茂慶建設簽訂承攬契約，被上訴人及保證人均同意拋棄法定抵押權，應無不許之理。茂慶建設可請求被上訴人為法定抵押權之登記及塗銷之登記。即被上訴人有履行依法為拋棄登記，以消滅系爭法定抵押權效果之義務。
不得以該切結書出具之對象為慶豐銀行，即謂被上訴人所為拋棄法定抵押權之意思表示係向參加人為之。若謂承攬人出具「拋棄法定抵押權切結書」，所為拋棄之意思非向定作人，則不僅有違承攬人於出具拋棄法定抵押權時之真意，且有失天道公理。被上訴人一面出具拋棄法定抵押權切結書；一面又隨後主張該拋棄法定抵押權切結書不生效力，為民法第一百四十八條所不許。上訴人丑○○、辛○○則以：被上訴人於八十八年以前已拋棄坐落於臺南市○○○街○○○號（案名陽光歌德）的法定抵押權。被上訴人辰○○則以：伊依正常買賣程序購買房屋，被上訴人與上訴人茂慶建設間法定抵押權並未登記，所以並不知情。上訴人庚○○則以：對於被上訴人與上訴人茂慶建設間有關法定抵押權之事並不清楚等語，資為抗辯。
四、被上訴人麗明營造於主張八十六年十二月二十一日與上訴人茂慶建設訂立承攬契約書，由被上訴人麗明營造承攬坐落臺南市○○段七一之一號土地之陽光歌德辦公暨店舖大樓興建工程。被上訴人麗明營造已經依約興建完成，該大樓亦於八十八年八月十六日取得使用執照，並由上訴人茂慶建設第一次登記取得所有權等情，有承攬契約一紙及建物登記簿謄本、使用執照為憑，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。上訴人將如附表所示部份房屋出賣予視同上訴人己○○等（詳附表所載）（己○○部分係由茂慶建設將建物售予劉慶育，再由劉慶育售予己○○），被上訴人麗明營造並簽署「拋棄法定抵押權切結書」共十七份等事實，亦為兩造所不爭執，並有建物登記簿謄本、「拋棄法定抵押權切結書」各十七紙可稽，自亦可認為真正。茲被上訴人主張法定抵押權之拋棄未經登記不生效力，本於抵押權之追及效力，被上訴人自仍得對於上訴人等建物行使法定抵押權，因而請求確認被上訴人就上訴人所有如附表所示之建物，有本金為壹仟玖佰肆拾壹萬玖仟陸佰陸拾捌元之法定抵押權存在。上訴人則以法定抵押權既經拋棄，被上訴人已不得再主張行使法定抵押權等語抗辯。是本件所應審究者乃兩造於承攬契約第二十三條約定承攬人（即被上訴人）及保證人自願拋棄法定抵押權，及嗣後為提供購買戶等向銀行貸款由被上訴人出具之「拋棄法定抵押權切結書」，未為拋棄法定抵押權之登記，是否已發生拋棄法定抵押權之效力，得否對於上訴人等如附表所示之建物主張法定抵押權？經查：
㈠、被上訴人與上訴人茂慶建設於八十六年十二月十一日簽訂工程承攬契約書時，系爭建物尚未興建，被上訴人基於承攬關係所生債權亦未發生，本件訟爭之法定抵押權並不存在，自無所謂「權利拋棄」之可言。前揭工程承攬契約書第二十三條約定「承攬人自願拋棄民法第五百十三條法定抵押權自不生法定抵押權拋棄之效力。
㈡、如附表所示之建物於八十八年八月十六日完工並取得使用執照，有使用執照可考（原審補字第四九號卷十八頁），自是日起法定抵押權即已存在，被上訴人即得對於上開工作物主張法定抵押權。又被上訴人於其後之八十八年十一月十八日出具「拋棄法定抵押權切結書」（原審一卷二零六頁，視同上訴人辰○○除外）供如附表所示之建物之所有人向銀行貸款，係屬權利之拋棄，按諸權利得為拋棄之法則，自無不可，並無與法定抵押權之性質已有違背之情形，然者不動產物權之得喪變更，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文。本件被上訴人依修正前民法第五百十三條規定，因承攬系爭房屋所取得之法定抵押權雖乃基於法令規定而取得，固不以登記為必要，但因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條規定甚明。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第七百五十八條亦定有明文。是修正前民法第五百十三條所規定之法定抵押權，雖係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟其拋棄，乃屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，自非依法為拋棄法定抵押權之登記，不得為之，苟未依法為拋棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果。就實務上如何辦理法定抵押權登記，內政部指：倘承攬人持承攬契約書至地政機關申請法定抵押權登記，依當時之土地登記規則第二十八條第十四款規定尚無不妥之處，惟實務上登記機關似未受理此類案件，自無從辦理拋棄登記，有該部九十二年九月十日覆本院函為憑。然此乃立法上之疏漏，故民法第五百十三條就此已修正為承攬人得請求定作人為抵押權之登記，或對於將來完成之定作人之不動產預為抵押權之登記，惟究不能因立法之疏漏解為法定抵押權之拋棄亦無須為登記即生效力。然依修正前之同法第五百十三條規定，法定抵押權既無須為登記即生效力，一般人即無從依公示狀態得知法定抵押權存在於不動產之情形，如何保障交易之安全固有疑問（修正後已無問題），本件承攬人之被上訴人於定作物完成後之八十八年十一月十八日出具「拋棄法定抵押權切結書」（視同上訴人辰○○除外）供如附表所示之建物之所有人向銀行貸款，應解為係各向如附表所示之建物所有人（視同上訴人辰○○除外）分別拋棄其抵押債權，而不行使其法定抵押權之意。否則，其出具「拋棄法定抵押權切結書」即無任何意義可言。而「拋棄」屬單方之法律行為，一經意思表示即為生效，表意人自應受拘束，且按行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。又債權人依特別情事足以引起義務人之正當信任，以為債權人已不欲行使其權利時，基於誠信原則，應不容債權人仍主張其權利。再誠實信用原則為民法之最高基本規範，非僅限於債之關係上有其適用，即一切私權之行使與義務之履行均應遵守此一原則，否則行使權利、履行義務，除債之關係外，縱違背誠信原則，仍受法律之保護，實無以實現法律之妥當性與公平性。被上訴人麗明營造於其承攬之建築物完工後，於八十八年十一月十八日簽具切結書拋棄法定抵押權，致使慶豐銀行等銀行得以貸款予如附表所示之建物所有人（辰○○除外），而上訴人戊○○等（視同上訴人辰○○除外）亦因此而向上訴人茂慶建設購買系爭房屋，被上訴人麗明營造此項拋棄法定抵押權之行為，足以引起上訴人等之正當信任，以為被上訴人不再對渠等行使法定抵押權，本於誠信原則，其拋棄該法定抵押權擔保之債權，應認已不得對曾出具前揭切結書之上訴人等人行使抵押權。被上訴人所辯其法定抵押權之拋棄不生效力云云，自無可取。
五、綜上所述，被上訴人麗明營造於定作物完成後出具「拋棄法定抵押權切結書」於如附表所示之建物所有人（視同上訴人辰○○除外，因其未提出「拋棄法定抵押權切結書」，經原審函查其貸款行庫之國泰人壽保險股份有限公司，據覆其貸款時未附有「拋棄法定抵押權切結書」，有該公司九十一年十二月九日陳報狀為憑，原審二卷三五頁），即有拋棄法定抵押債權之意思，其主張拋棄法定抵押權不生效力，因而求為確認被上訴人麗明營造就上訴人茂慶建設、己○○、乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、寅○○、庚○○、丁○○、辛○○、癸○○（下稱茂慶建設等十一人）所有如附表所示之建物，有本金為壹仟玖佰肆拾壹萬玖仟陸佰陸拾捌元之法定抵押權存在，即無理由而不應准許。至視同上訴人辰○○未持有「拋棄法定抵押權切結書」以證明被上訴人亦已拋棄其法定抵押債權，而法定抵押權依抵押權之拋棄非經登記不生效力又已如前述，依抵押權之追及效力（民法第八百六十七條參照），其所有如附表編號十六所示之建物為上開法定抵押權效力所及，被上訴人請求確認上開建物，有本金為壹仟玖佰肆拾壹萬玖仟陸佰陸拾捌元之法定抵押權存在，為有理由應予准許。原審為上訴人茂慶建設等十一人敗訴之判決，自有未洽。上訴人茂慶建設等十一人上訴意旨指摘原審此部份判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至視同上訴人辰○○部份，原審為被上訴人麗明營造勝訴之判決，於法並無不合；視同上訴人辰○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B2 法官 黃 三 哲~B3 法官 蘇 重 信右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日~B法院書記官 黃 文 生