臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第六十二號 Ｋ
上 訴 人 臺南縣私立港明高級中學法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 陳 昆 和 律師被 上訴人 甲 ○ ○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年六月九日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度重訴字第一０八號），提起上訴，本院於九十三年五月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）原審法院九十年度執字第二一一０八號強制執行程序應予撤銷。（三）被上訴人應給付上訴人依本金新臺幣（下同）六百七十八萬九千七百七十四元，自民國（下同）九十年十月十八日起至前項強制執行程序撤銷之日止，依年利率百分之五計算之利息。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人之董事會固曾於八十七年四月十五日，第十二屆第五次臨時董事會決議：「同意由甲○○（被上訴人）擔任校長，八十七年八月一日正式任職，任期四年。」（並無代理校長之議），有董事會紀錄足稽。董事會於同年四月二十七日發函通知被上訴人，亦表示自八十七年八月一日起，任期四年，嗣董事會於八十七年四月三十日，以第一四八號函報請臺灣省政府教育廳准予核備。但因被上訴人不符合教育人員任用條例第六條所定應具資格，在被上訴人上任日期八十七年八月一日之前，臺灣省政府教育廳已於八十七年五月十九日，以八七教二字第０八八一六號函通知駁回在案，同時亦指出該董事會第十二屆第五次臨時董事會會議紀錄未經報臺灣省政府教育廳核備，應另案報核。此外該八十七年四月十五日第十二屆第五次臨時董事會會議紀錄，及第六、七次臨時會主席團，均因未依私立學校法之規定辦理，所召集之會議均屬無效，有臺灣省政府教育廳八十七年十二月七日八七教二字第二二００三號書函足稽。足證前開聘任之決議亦屬無效，而且上開八十七年四月十五日之臨時董事會並未決議可選任為「代理校長」。況上訴人已於八十七年十一月十九日，委託林永發律師以律師函通知被上訴人撤銷該項聘任，從而被上訴人並未合法擔任上訴人之「校長」或「代理校長」職務，被上訴人辯稱：「董事會第十二屆第五次臨時會議確已選任被上訴人為代理校長，被上訴人並確於八十七年七月卅一日到校執行職務。」云云乙節，並非事實。被上訴人實無請求上訴人給付「校長」或「代理校長」薪資之理由。訴外人黃棍桐為當時之董事並曾擔任代理董事長，與被上訴人均明知此項事實。
（二）按私立學校法第五十五條規定：「校長由董事會遴選，報請主管教育行政機關核准後聘任之，校長出缺時，董事會應於六個月內另行選聘報核。董事會遴選之校長，主管教育行政機關認其資格不合者，應於六個月內另行選聘報核；逾期不報或所報仍不合格時，主管教育行政機關得指派人員暫代校長職務。」依該法條之意旨，係指私立學校校長出缺時，董事會應遴選校長，並報請主管教育行政機關核准聘任之；惟董事會遴選之校長經主管教育行政機關審核後發現資格不符時，董事會仍應於六個月內再遴選校長，倘逾期不報或所報仍不合格時，主管教育行政機關才指派人員暫代校長職務。準此董事會只有遴選校長之權利及義務，且其遴選之校長尚需具備資格，否則其遴選即非適法。易言之，董事會並不得遴選人員代理校長職務，遴選人員代理校長職務之權利係主管教育行政機關，而非學校董事會。即便私立學校之董事欲自行遴選所謂代理校長，然該遴選結果，亦須經主管機關核准始可，否則只要董事會通過，任何人無論品格、德行或才能均可擔任私立高中之代理校長，顯然違背該條之立法意旨。上訴人董事會第十二屆第五次臨時會，雖遴選被上訴人為上訴人之校長，惟經當時之臺灣省政府教育廳以八十七年五月十九日八七教二字第０八八一六號函，表示被上訴人不符合高級中學校長應具備之資格而予核駁，則上訴人董事會第十二屆第六次臨時會，就被上訴人擔任校長之薪資所為決議則顯於法無據。上訴人第十二屆八十九年度第二次臨時會議，不顧臺灣省政府教育廳之意見及私立學校法第五十五條之規定，決議選任被上訴人為上訴人代理校長，亦與私立學校法第五十五條之立法意旨有違，而不生效力。基上說明可知上訴人董事會第十二屆第五次、第六次、第七次及八十九年第二次臨時會議，針對選任被上訴人為校長或代理校長之決議，均違法無效，被上訴人明知其情卻故意請領校長薪資，顯屬侵害上訴人財產權之行為。
（三）被上訴人因不符合擔任私立高級中學校長之資格，實際上亦未擔任上訴人校長職務，且於八十七年十一月二十三日，經上訴人董事會撤銷聘任。詎被上訴人竟於八十九年間偽稱：上訴人積欠其校長薪資自八十七年五月份至八十九年五月份，共五百三十萬元及本息（當初聘書任期亦僅自八十七年八月一日起，被上訴人請求八十七年五月份起之薪資即顯然不實），聲請原審法院向上訴人發八十九年度促字第二四三九五號支付命令時，指定「董事長」黃棍桐為上訴人之法定代理人，以黃棍桐之住址為支付命令送達地址。當時學校代理董事長黃棍桐與被上訴人交情甚好，於八十九年七月三日收到八十九年度促字第二四三九五號支付命令後，明知被上訴人之主張不實，不僅未合法任職校長職務，且原聘任期自八十七年八月一日起算，被上訴人卻請求自八十七年五月份起之薪資，亦與事實不符，尤以上訴人已於八十七年十一月廿三日撤銷聘任，被上訴人請求支付命令之主張諸多不實，黃棍桐卻故意不表示異議，而使支付命令確定。被上訴人眼見詐術得逞，又以上訴人積欠其校長薪資自八十九年六月份至八十九年九月份共八十萬元及本息，聲請原審法院向上訴人發八十九年度促字第四四八四二號支付命令時，仍以已非上訴人代理董事長之黃棍桐為法定代理人，並將支付命令送達至黃棍桐住址，黃棍桐於八十九年十一月十日收到八十九年度促字第四四八四二號支付命令時，明知自己已解任上訴人之代理董事長職務，無權代理上訴人收受文件，竟仍予以收受（未經合法代理且送達不合法，不生送達及確定之效力），並且故意不作表態。致被上訴人聲請法院就先後所發兩件債權不實及未合法有效之支付命令發給確定證明，使法院誤發確定證明書予被上訴人。被上訴人遂據以聲請原審法院以九十年度執字第二一一０八號強制執行事件，對上訴人在臺南縣西港鄉農會帳戶之存款六百七十八萬九千七百七十四元，予以強制執行扣押在案，作為清償上開支付命令之債權、利息及執行費用之用，致使上訴人無法領取使用該款項，被上訴人自應賠償上訴人自該款項被執行查封之日起，至撤銷查封之日止，按法定利率年息百分之五計算之利息損失。
（四）被上訴人與當時代理董事長黃棍桐確有勾結之情事：⒈按收受原審法院支付命令之黃棍桐，於擔任上訴人之代理董事長時，已明知聘
任被上訴人為校長乙案，因任用資格不符且未經臺灣省政府教育廳核准，聘任案並已撤銷，被上訴人根本未取得校長資格，亦未執行校長職務，無薪資請求權存在。且黃棍桐不可能不知聘任書之聘任期係自八十七年八月一日起算。乃於被上訴人聲請法院發支付命令時，明知不實而未異議，其故意勾結不提異議之意思至明。且黃棍桐在已非上訴人代理董事長身分時之八十九年十一月十日，收受被上訴人聲請原審法院發八十九年度促字第四四八四二號支付命令時，明知已解任代理董事長職務，無權代理及收受送達，而竟故意隱匿上情予以收受並不作回應，使法院誤以為合法送達及確定。黃棍桐故意勾結配合被上訴人之意思，實已彰彰明甚。因此原判決以上訴人未舉證說明收受原審法院支付命令之黃棍桐，係基於與被上訴人之意思聯絡，故意不予異議，而認為被上訴人聲請發支付命令，與上訴人之存款遭扣押間，亦不能認為有相當因果關係云云，顯然違反論理法則。
⒉查總務主任王春生代行校長職務，係因上訴人董事會無法合法召集，乃行文主
管機關准予准核由王春生代行校務。所以王春生係代行校務，所領薪津仍係按原有敘薪方式，並無每月二十萬元薪津，而且仍要經主管機關准予核備。按私立學校法之規定校長（含代理校長）之選聘，應有全體董事（共十五席）三分之二出席，過半數之同意始生效力。八十九年十一月九日、八十七年十一月二十七日所召開第十二屆第六次、第七次會議，皆非董事長黃慶芳主持，乃臨時推由黃棍桐主持會議，而會議並未合法召集，亦未經主管機關准予核備。按法律規定，一般事項之決議董事會應有過半數董事之出席會議，會議方屬合法有效，而上訴人董事會之上開決議遴選代理校長之聘任案，皆未經主管機關准予核備而無效，則所謂核發薪資之決議，自因遴選聘任無效，而無效，乃理所當然之事。又上訴人董事會董事共十五席，八十九年二月二十九日所召集八十九年度第二次臨時會議僅七位董事出席（黃棍桐已代理董事長），其所召開之董事會係不合法，自不能為任何有效之會議及決議。而黃棍桐係代理董事長，主持會議，本應推定其知法並知悉會議無效，詎竟執意並配合被上訴人意圖取得其等所共稱之薪津報酬。則黃棍桐之行舉，自應推定故意侵害上訴人權利。而黃棍桐與被上訴人勾結，特別囑咐被上訴人將支付命令，寄至黃棍桐之住所，並由被上訴人指定黃棍桐所經營之大億書局（地址○○○鄉○○路二十六之一號），並指定送達電話０六─0000000，且黃棍桐於收發支付命令後，亦未交付董事會收發按程序處理，亦未於法定期間內聲明異議。
⒊本案所直接相關之法律關係，上訴人對於黃棍桐提起侵權行為損害賠償事件，
現於原審法院九十二年重訴字第一九七號審理中，被上訴人以證人身分證稱：「確實有看到八十七年十一月二十三日撤銷委任公告。」等語，則該公告第三點亦已載明：「指派前總務主任王春生老師暫代校長職務。」因此已無被上訴人代理校長之空間。且就同一侵權行為事件，被上訴人旋於九十二年六月十日，呈遞委任狀受黃棍桐委任處理同一事件，是被上訴人與黃棍桐始終有所勾結至明。
（五）被上訴人雖辯稱董事長黃慶芳「違反」董事會之決議，阻止被上訴人繼續到校執行職務，惟董事會則指示被上訴人繼續擔任代理校長，應執行之業務變為「辦理董事會業務」（協助董事會運作、協助董事會改選董事、向主管教育機關為行政救濟，包括訴願及行政訴訟等與董事會相關之業務），是被上訴人在僱傭契約仍有效存在之情況下，依董事會之指示辦理業務，雖所執行之職務前後不同，但均已依約為給付，請求上訴人給付報酬，於法有據云云。惟由被上訴人所辯已足證明被上訴人並未執行「校長」或「代理校長」之職務至明，且所謂應執行之業務變為「辦理董事會業務」乙節，縱令屬實，亦屬董事會祕書之工作，而非校長或代理校長之職務。益證被上訴人無論請求校長或代理校長之薪資，均與事實不符，自有不實。
（六）上訴人創校迄被上訴人聲請原審法院發支付命令止已三十八年，有關學校文書處理有一定之作業程序，而攸關上訴人權益之一切文件，其親自送件者應至學校收發單位，郵件送達者其送達地址為校址臺南縣○○鄉○○村○○路○○○號，再循文書處理程序決定其處理方式，被上訴人自稱其曾代理校長，而黃棍桐亦曾代理董事長，皆應知悉其處理程序。故法院支付命令之送達皆會到達校方有關承辦人員手中，不可能被代理董事長黃棍桐與被上訴人一手遮天。詎被上訴人竟與黃棍桐勾結，黃棍桐向被上訴人表示支付命令寄到其家中否則其將收不到，被上訴人乃配合黃棍桐之說法，將支付命令送達地址寫為黃棍桐之住址，黃棍桐亦配合被上訴人不對支付命令異議，尤以其中八十九年度促字第四四八四二號支付命令送達時，黃棍桐已非代理董事長，二人勾結事證更為明顯。被上訴人所謂依法向法定代理人地址送達云云，乃在上訴代理人於原審當庭質疑後，被上訴人始改口，惟原審筆錄並非按上訴人代理人要求下確實按全文記載，乃當庭要求保留錄音帶。故被上訴人確實坦承係黃棍桐要被上訴人向其住址送達，並非被上訴人自始即以法定代理人之地址為送達地址。
（七）被上訴人身為律師，有充分之法律認知其聘任不合規定，並且已經撤銷，僱傭契約並不存在，自無薪資請求權，乃竟以不實之債權，詐使法院發支付命令之方式取得執行名義，並據以強制執行上訴人在西港鄉農會之存款，使上訴人之處分權被剝奪，無法提領使用該存款，進而將因執行法院發給收取命令，致該筆六百七十八萬九千七百七十四元存款，將遭被上訴人收取，對於上訴人之權利造成進一步之侵害。是上訴人之權利顯然已受損，並進而因執行程序之進行有被侵奪之必然結果。從而上訴人依民法第一百八十四條侵權行為之法則，及民法第一百七十九條不當得利之規定，自有提起本訴之必要。原判決認上訴人之權利尚未受損，尚有未當。爰不改變訴訟標的及基礎事實之下，縮減請求被上訴人排除侵害回復原狀。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出原審法院八十九年度促字第四四八四二號支付命令及確定證明書影本、八十九年度促字第二四三九五號支付命令及確定證書影本、九十年度執字第二一一０八號執行命令影本、及九十二年度重訴字第一九七號案件九十二年五月三十日筆錄影本、九十二年一月九日筆錄全文譯文影本各一份，臺灣省政府教育廳八七教二字第０八八一六號函影本、及八十七教二字第二二００三號函影本、八七教二字第一一七七四四號函影本、八十七教字第二二三八六號函影本各一份、及八七教二字第二二０四六號函影本二份，林永發律師函影本一份、董事會八十七年四月十五日第十二屆第五次臨時董事會會議記錄影本、八七港中董會字第一四七號函、及八七港中董會字第一四八號函影本及公告影本各一份，甲○○為黃棍桐九十二年重訴字第一九七號訴訟代理人委任狀影本一份，中華電信臺南縣電話號碼簿影本一份，私立港明中學港中人聘字第八九一三號人事派令影本一份，並聲請向原審法院函調九十二年度重訴字第一九七號卷宗、及九十一年度重訴字第一０八號九十二年一月九日之庭訊錄音帶，並訊問證人汪石岳。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。上訴人於原審起訴請求被上訴人「給付六百七十八萬九千七百七十四元及其利息」，於第二審則聲明被上訴人「應撤回原審法院九十年度執字第二一一０八號強制執行事件之扣押程序並給付利息」，核屬訴之變更，被上訴人不同意其變更。
（二）被上訴人聲請原審法院核發八十九年度促字第二四三九五號，及四四八四二號支付命令，命上訴人給付者，係「代理校長」之薪資，非「校長」之薪資，兩者不同，不容混淆。上訴人一再爭執被上訴人未擔任校長而請求校長之薪俸，顯有混淆。按「校長」與「代理校長」雖實際上均為校務之最高管理人，但係不同之職位，不但其資格、條件不同，選任亦應分別為之。此由上訴人董事會八十七年四月二十七日八七港中董會字第一四七號聘函，聘被上訴人為港明中學「校長」，若校長未獲核准，則以「代理校長」任用，將校長與代理校長明確劃分可證。再由董事會於八十七年四月二十九日以八七港中董會字第一四八號函，報主管機關「選任甲○○為本校『校長』」，主管機關於同年五月十九日以八七較二字第０八八一六號函核駁後，董事會再於八十七年七月二十九日以八七港中董會字第一五二號函，報主管機關「陳報選任甲○○為本校『代理校長』」，更可明證。為此上訴人聲請原審法院核發八十九年度促字第二四三九五號及四四八四二號支付命令，命上訴人給付者，係「代理校長」之薪資，非「校長」之薪資，被上訴人並無聲請法院核發支付命令令上訴人給付「校長」之薪資，上訴人一再主張被上訴人未擔任「校長」，且校長職務業經撤銷，但卻請求「校長」薪資，顯然無據。
（三）兩造間確有由被上訴人自八十七年八月一日起，擔任上訴人代理校長，為期四年之契約存在（嗣延長至九十三年二月底止），且董事會聘被上訴人擔任代理校長之意思表示甚為明確，既無意思表示錯誤，亦無意思表示如何解釋，更無意思表示撤銷之問題：
⒈董事會委託林永發律師於八十七年十一月二十三日，致被上訴人之「撤銷函」
，係撤銷對被上訴人「校長」之僱用，並非撤銷對被上訴人「代理校長」之僱用，因此對被上訴人與上訴人間，由被上訴人自八十七年七月三十一日起，擔任「代理校長」契約之成立生效及存在並無影響。
⒉上訴人主張撤銷校長選聘，其效力當然及於代理校長，就此主張，第九號函已
明確澄清。該函說明明釋「因本會停職董事長違背本會決議，擅自撤銷『校長』之聘用，致生本會選聘臺端為『代理校長』是否有效之疑義。經提報本會第十二屆八十九年度第二次臨時董事會議決議，除『確認』本會業已聘任臺端自八十七年八月一日起，擔任本校『代理校長』外，為明本會聘任之誠意並補足實際執行校務期間，另於同次會議再次選聘臺端擔任本校『代理校長』，聘期自八十九年三月一日起，為期四年。」足證林律師函及公告之效力，絕不及代理校長。對於第一四七號函是否已聘任被上訴人擔任代理校長、林律師函及公告撤銷對被上訴人校長之選聘，其效力是否及於代理校長，第九號函已予明示，絕無不同解釋之餘地。上訴人之主張與第九號函之明示不符，不足採憑甚明。
⒊再依教育人員任用條例相關規定，校長之任用固須一定之資格，代理校長則否
，此由第一四八號函向教育廳陳報選聘被上訴人擔任校長，教育廳以未具校長任用資格逕予核駁，而對一五二號函陳報選聘被上訴人擔任代理校長，教育廳則要求補正會議紀錄等相關資料，並未以未具代理校長任用資格逕予核駁可證。觀林律師函及公告，不但明示撤銷「校長」之選聘而不及代理校長，且撤銷選聘之原因，均係「未具校長任用資格，報教育廳未奉核准」，足見所撤銷者，係對校長之選聘，不及於代理校長。
⒋按董事就法人一切事務，對外代表法人，民法第二十七條第二項定有明文。董
事會第一四七號函及第九號函，均是董事會合法代表人董事長黃慶芳、代理董事長黃棍桐具名所發，具有代表法人之效力，初不因法人內部是否完成一定程序而有不同，況董事會八十七年四月十五日第十二屆第五次臨時會議，及八十九年二月二十六日第十二屆八十九年度第二次臨時會議之決議程序並無瑕疵。⒌按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，依民法第
八十八條第一項本文之規定，表意人固得將意思表示撤銷，惟該條但書明定「以其錯誤或不知情，非由表意人自己之過失者為限。」董事會甄選校長（代理校長）時，被上訴人已明確表示並未修習教育學分，董事會明知此情，但仍願先以「代理校長」任用，以待被上訴人修習教育學分後真除，是其意思表示之內容並無錯誤，亦無表意人若知其事情即不為意思表示者，上訴人並無民法第八十八條第一項所定之意思表示撤銷權至明。
⒍按錯誤意思表示之撤銷權，民法第九十條明定其除斥期間為「自意思表示後，
經過一年而消滅」。上訴人無錯誤意思表示之撤銷權，已如前述，退一步言，縱認上訴人有錯誤意思表示之撤銷權，因董事會係於八十七年四月二十七日以第一四七號函，為僱用被上訴人擔任代理校長之意思表示，其撤銷權之除斥期間至八十八年四月二十七日屆滿。而在八十八年四月二十七日前，上訴人並無撤銷被上訴人擔任上訴人「代理校長」之意思表示，則上訴人錯誤意思表示之撤銷權已罹於時效而消滅。再退一步言，董事會第九號函已釐清林永發律師函之真意及法律效果，應已無上訴人得否撤銷或是否已撤銷僱用被上訴人擔任代理校長之爭議。
⒎從而被上訴人與上訴人間，由被上訴人自八十七年七月三十一日起，擔任上訴
人代理校長，為期四年，嗣並延長至九十三年二月底之僱傭契約確已成立、生效，迄今仍有效存在。
（四）被上訴人係依兩造間合法有效存在之僱傭契約為請求，請求之期間及標準，均符契約之約定：
⒈按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」民法第四百八十七條定有明文。
⒉被上訴人未能於八十七年十二月以後繼續到校執行職務，乃上訴人未盡契約義務所致，係為可歸責於上訴人之事由：
⑴按契約訂定後，當事人即互負債務，而契約當事人依契約對他方所負之義務
，應包含為履行契約債務所必要之相關作為，即所謂契約之附隨義務，此為法理上之當然解釋。
⑵董事會聘任被上訴人擔任代理校長，並於八十七年七月三十一日在全校師生
面前佈達及完成交接，兩造間之代理校長僱傭契約即已成立及生效，上訴人自有踐履相關行為，以完成聘任程序之義務。乃董事會於向主管機關呈報選聘被上訴人為代理校長，經主管機關要求補正相關程序後，竟違反契約附隨義務拒不補正，致主管機關迄未核准被上訴人之代理校長，顯係可歸責於上訴人之事由所致。
⑶由教育部中部辦公室教中㈡字第０九三０五０五六三六號復鈞院函附件顯示
，上訴人自八十八年元月起至九十一年底，為期四年，係由前總務主任王春生，以「代理」之名義實際主持校務。董事會如有履行聘任被上訴人為代理校長之誠意，除應依主管機關之函示補正應有資料以完成程序外，亦得以比照王春生代理之模式履行聘任契約（如以總務主任或人事主任任用，再以主任身分代理），相信比讓王春生代理更合情、合理、合法。上訴人不但不圖此之途，而且百般阻擾被上訴人之履約，故被上訴人之未能於八十七年十二月後繼續到校執行職務，其責顯在上訴人。
⑷私立學校法第五十五條第二項雖有「董事會遴選之校長，主管教育行政機關
認其資格不合者，應於六個月內另行選聘報核；逾期不報或所報仍不合格時，主管教育行政機關得指派人員暫代校長職務。」之規定，但其前提係對「校長」之選聘，並不包括代理校長。且法文係規定「得」指派人員暫代校長職務，並非規定「應」指派人員暫代校長職務。由上訴人前總務主任王春生未經董事會決議選聘，未經主管機規核准，都得代理長達四年，經董事會正式決議並合法陳報主管機關代理校長之被上訴人，代理四年絕無問題。是上訴人主張被上訴人縱能代理，其期間亦不可能逾六個月，顯不足採。
⒊上訴人確受領遲延（拒絕受理）：
⑴上訴人除曾於八十七年十一月二十三日，委託律師撤銷對被上訴人「校長」
之僱用外，並公告撤銷對被上訴人「校長」之任用。本案訴訟期間，上訴人一再將校長與代理校長混為一談，一再主張對被上訴人校長之聘用不存在，其主觀上既認業已撤銷對被上訴人「校長」之任用，豈容被上訴人到校執行職務？⑵八十七年十一月二十七日，董事會董事長黃慶芳曾於被上訴人主持朝會時，
上臺搶下被上訴人手中之麥克風，向全校師生聲稱被上訴人不具「校長」資格，已撤銷對被上訴人「校長」之任用，同時宣布暫以前總務主任王春生代行校務，並令行政人員將公文呈王春生決行，被上訴人如何能繼續執行職務？⑶八十七年十二月以後，黃慶芳無視董事會之阻止，行文上訴人往來之行庫（
包括西港郵局、西港鄉農會、及臺南區中小企業銀行西港分行），將校長部分之領款簽章由被上訴人變更為王春生，未經王春生核章，不能提領款項，學校之行政人員豈會將公文呈給被上訴人核閱？被上訴人又如何能執行職務而不執行？⑷八十七年十二月以後，如被上訴人應到校執行職務，並可到校執行職務而不
到校執行職務，學校群龍無首，校務勢將停擺，董事會豈能放諸不管而不催告被上訴人到校執行職務，或據此終止契約撤銷對被上訴人代理校長之聘用？⑸是被上訴人八十七年十二月後未繼續到校執行職務，乃因上訴人受領被上訴人之勞務遲延（拒絕受理），其責非在被上訴人。
⒋被上訴人請領代理校長薪俸之標準及期間，均依契約所定，並無逾越：
⑴董事會第十二屆第六次臨時會議，對於被上訴人「代理校長」之薪俸，已決
議：同意依八十七年八月一日接掌校務後，月薪俸二十萬元；在此之前減半之標準發給，俟下次董事會決議後多退少補。
⑵董事會第十二屆第七次臨時會議，對於代理校長之薪俸，再決議：依第六次臨時會議決議通過，即時補發。
⑶董事會第九號函說明載明：薪俸依本會第十二屆第六次臨時會議決議「八十七年八月一日後，月薪二十萬元，在此之前減半。」之標準支給。
⑷第一四七號函說明明載：「請臺端自本年五月一日起，積極參與校務，俾維
校務正常運作。」被上訴人應董事會之請，自八十七年五月一日起，即經常到校參與校務，此所以董事會之決議，不但「八十七年八月一日後月薪二十萬元」，並且決議「在此之前減半」，是被上訴人請求代理校長之薪俸標準及期間，均符契約之約定，並無逾越。
⒌董事會停職董事長黃慶芳於被核定停職前，違反董事會之決議，阻止被上訴人
繼續到校執行職務，惟董事會則指示被上訴人繼續擔任代理校長，應執行之業務變為「辦理董事會業務」（協助董事會運作、協助董事會改選董事、向主管教育機關為行政救濟，包括訴願及行政訴訟等等與董事會相關之業務）。是被上訴人在僱傭契約仍有效存在之情況下，依董事會之指示辦理業務，雖所執行之職務前後不同，但均已依約為給付，請求上訴人給付報酬，於法有據。
（五）被上訴人聲請原審法院對上訴人核發支付命令，均係依法辦理，並經合法確定，既無侵權情事，亦無不當得利：
⒈按「對於法人之送達，應向其代表人為之」，被上訴人聲請原審法院對上訴人
核發支付命令，聲請狀上記載請送達於法定代理人代理董事長黃棍桐，以黃棍桐之住址為支付命令之送達地址，係依法所為之聲請，並無不法。被上訴人聲請原審法院對上訴人核發八十九年度促字第二四三九五號、及四四八四二號支付命令，係於八十九年六月間及九月間，黃棍桐收受二四三九五號支付命令之日期為八十九年七月三日，收受四四八四二號支付命令之日期為八十九年十一月十日，而黃棍桐係自八十八年十二月十五日起，擔任代理董事長，是被上訴人聲請核發支付命令，及黃棍桐收受支付命令之時，黃棍桐確為上訴人之合法代表人，被上訴人於支付命令聲請狀上記載港明中學之法定代理人為代理董事長黃棍桐，並以黃棍桐之住址為送達地址，於法並無不合。黃棍桐乃合法有權收受支付命令之人，其執行董事會之決議，未對支付命令為異議，係合法執行代理董事長職務之行為，上訴人之指摘，顯然與事實不符。且上訴人指黃棍桐無權收受四四八四二號支付命令，與事實不符已如前述，縱黃棍桐之收受該支付命令確有瑕疵，亦屬支付命令是否合法確定之問題，亦與本件無涉。
⒉按侵權行為，係以行為人因故意或過失，不法侵害他人之權利為要件。被上訴
人係依上開董事會第一四七號函，及第九號聘函成立及生效之法律關係，依合法之程序聲請法院對上訴人核發支付命令，乃法律賦予訴訟權之合法行使，並無侵權行為之可言。
⒊次按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者間有相當
因果關係為其成立要件」，最高法院三十年上字第十八號著有判例。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，為有相當因果關係。反之，若在一般情形下，縱有同一條件，並不當然發生同一之結果者，則該結果僅為偶然之事實，條件與結果並不相當，則行為與結果間即無相當因果關係。上訴人如認被上訴人聲請原審法院對上訴人核發支付命令所命之給付，其並無給付之義務，得於法定期間不附理由聲明異議，以阻止支付命令之確定，上訴人未於法定期間內為異議致支付命令確定，則被上訴人聲請法院對上訴人核發支付命令，與支付命令之確定並無相當因果關係，從而上訴人對被上訴人並無侵權行為損害賠償請求權。
⒋董事會代理董事長黃棍桐未對被上訴人聲請法院核發之支付命令提起異議，係
執行董事會歷次臨時會議之決議，與被上訴人無關至明。黃棍桐既執行董事會之決議而不敢對支付命令聲明異議，則縱支付命令經學校轉送，黃棍桐亦不可能違背董事會之決議對支付命令聲明異議；且黃棍桐係董事會之法定代理人，唯其能代表董事會聲明異議，黃棍桐既不可能違背董事會之決議對支付命令聲明異議，則縱支付命令送達於學校，他人亦不可能代黃棍桐聲明異議，是上訴人以黃棍桐未對支付命令聲明異議，即主張被上訴人與之有勾結，實悖情理且違經驗法則而無足採。
⒌上訴人如認被上訴人聲請原審法院對上訴人核發之支付命令無據，得於法定期
間聲明異議，以阻止支付命令之確定。上訴人既未於法定期間內提起異議，致支付命令確定而與確定判決有同一之效果，被上訴人即因而取得依支付命令所命給付獲償之權利。
⒍被上訴人因與上訴人間之僱傭關係，而有代理校長之薪資請求權已如前述，退
一步言，縱認被上訴人對上訴人並無代理校長之薪資請求權，但上訴人既不於法定期間對支付命令提起異議致支付命令確定，則被上訴人依確定之支付命令聲請強制執行，即為有法律上之原因。否則支付命令確定後，債務人主張不當得利而阻止支付命令之執行，而就支付命令已確定之法律關係（給付義務）再為爭執，豈非違反一事不再理之原則，亦失去民事訴訟法規定以支付命令解決給付爭議之意義，民事訴訟法有關支付命令之規定將形同具文。
（六）上訴人刻意隱瞞部分相關事實，移花接木，混淆爭點，企圖影響鈞院之判斷，實不足取：
⒈上訴人刻意隱瞞八十七年七月二十九日八七港中董會字第一五二號，陳報臺灣
省教育廳選任被上訴人為上訴人「代理校長」之陳報函；及臺灣省教育廳八十七年八月十三日八七教二字第八二七二六號復董事會應補正資料之復函，故意規避陳報代理校長、佈達被上訴人為代理校長、並讓被上訴人以代理校長身分接掌校務等等事實，將部分事實隔斷，而將陳報被上訴人擔任校長被核駁，與撤銷校長選聘加以連結，完全不論代理校長之聘約、陳報、佈達、就任等等問題，企圖模糊焦點混搖視聽甚明。
⒉上訴人陳報被上訴人為校長被核駁後，再以第一五二號函陳報被上訴人擔任代理校長，足見：
⑴校長與代理校長確係不同職位，應經分別之選任及解聘程序，不能混淆。選
任及解聘校長，其效力不及於代理校長；選任及解聘代理校長，其效力亦不及於校長。
⑵上訴人於第一四七號聘函中載明「敦聘臺端為校長，若校長未奉核准，則以
代理校長任用」，不但業已明確區分校長與代理校長，並已明示知悉被上訴人不符校長任用資格，否則何以聘函中註明如校長未奉核准則以代理校長任用？因此不能推說當初不知被上訴人無校長資格，其選聘之意思表示有瑕疵。
⑶教育廳第０八八一六號核駁校長陳報函中，已明確指出被上訴人未具校長任
用資格，董事會於教育廳核駁校長陳報後，仍以第一五二號函向教育廳陳報被上訴人擔任代理校長，並佈達及讓被上訴人以代理校長身分接掌校務，其選聘被上訴人擔任代理校長之意思表示至為明確，並無任何錯誤。
⑷對陳報「校長」，教育廳引據法令明確表示被上訴人無校長任用資格而核駁
。但對陳報「代理校長」，則函示應補正資料而未核駁，足證校長固有一定之資格，但代理校長則無，否則教育廳明知被上訴人無校長任用資格，何不對陳報代理校長逕予駁回，而要董事會補正資料？且所要求補正者，並非修習教育學分等証明任用資格之相關資料，而是要董事會補正會議紀錄、選票及得票統計表等選任程序之資料，足見只要董事會補正選任程序之相關資料，被上訴人被教育廳核准擔任代理校長絕無問題。上訴人一再主張被上訴人無校長任用資格，陳報校長不被核准，顯然係故意模糊爭點，與事實不符。
⒊教育廳八十七年十一月二十三日八七教二字第二一二四五號函，固不認被上訴
人具名之校函具有公文書之效力，惟其前提則是：「經查貴董事會前擬聘甲○○先生擔任校長案，本廳以八十七年八月十三日教二字第八二七二六號函復應補正後再送廳核辦，惟貴會迄未依該函示辦理。本廳並無同意陳君代理貴校校長之情事。」因此始生「有關貴校之公文書若以代理校長甲○○署名不具公文書效力。」之效果，然上訴人卻執此教育廳公文一再主張教育廳不核准被上訴人擔任代理校長，從而被上訴人不能請領代理校長薪俸，顯係故意曲解上開教育廳公文之文義，其主張不值採酌甚明。
（七）被上訴人於支付命令聲請狀記載「請送達於法定代理人，住所：臺南縣○○鄉○○街二十六之一號」，乃依法所為之聲請：
⒈民事訴訟法第一百二十七條第一項明定，對於無訴訟能力人為送達者，『應』
向其法定代理人為之。上訴人係財團法人，乃無訴訟能力人，依上開民事訴訟法之規定，其送達應向其法定代理人為之。被上訴人身為律師，對上開規定知之甚稔。
⒉被上訴人聲請原審法院對上訴人核發支付命令時，上訴人董事會堅定支持被上
訴人。因此被上訴人聲請核發支付命令前，曾告知董事會法定代理人，雖代理董事長黃棍桐向被上訴人稱「不希望透過學校再轉」，但並不影響被上訴人依法應為之聲請。縱黃棍桐未為表示，被上訴人仍會為同樣之聲請。
⒊民法第二十七條第二項規定，董事就法人一切事務，對外代表法人。上訴人為
財團法人，因此被上訴人聲請法院對上訴人核發支付命令時，如對支付命令為異議，僅上訴人之法定代理人─代理董事長黃棍桐得代為之，他人並無代理權。因此被上訴人於支付命令聲請狀，記載「請送達於上訴人法定代理人黃棍桐」，除係依法所定外，主要亦係時效及送達證明之考量，不涉支付命令是否被質疑或異議，蓋縱送達於學校，除黃棍桐外，亦無任何人得聲明異議也。
（八）黃棍桐未對支付命令聲明異議，乃執行董事會之決議，黃棍桐表示「不希望支付命令送到學校」，並不即表示被上訴人與之有任何不法：
⒈董事會聘僱被上訴人擔任代理校長之契約迄今仍合法、有效存在：
⑴董事會於八十七年四月十五日第十二屆第五次臨時會議選聘被上訴人擔任上
訴人代理校長。嗣董事會並於八十九年二月二十六日第十二屆八十九年度第二次臨時會議，再次確認及選聘被上訴人擔任代理校長。
⑵按校長由董事會依重要事項之特別程序「選任」及「解聘」，私立學校法第
二十九條第二項但書定有明文，代理校長亦同。被上訴人經上訴人董事會選聘為代理校長，除有八十七年四月二十九日八七港中董會字第一四七號聘函，並已由董事會於八十七年七月二十九日以八七港中董會字第一五二號函陳報主管機關，及於同月三十一日佈達交接，實際接掌校務，迄今董事會並無解聘被上訴人之決議，則不論董事會是否將被上訴人解聘，於法均有未合。
⑶代理校長由董事會依重要事項之特別程序選任已如上述，上訴人主張董事會
已另選聘前總務主任王春生為代理校長，因此已無繼續聘被上訴人為代理校長之意思。惟查①董事會並無選聘王春生為代理校長之董事會議及決議。上訴人主張董事會已決議另聘王春生擔任代理校長，被上訴人否認之。②依教育部九十二年十一月十二日部授教中㈡字第０九二０五二００九八號覆鈞院函附件三，該室前身教育廳八十七年十二月三十一日八七教二字第一一七七四四號覆董事會函，並無同意上訴人董事會陳報以「前」總務主任王春生暫代「校長」職務情事。③退一步言，縱董事會已決議另聘他人主持校務，然被上訴人代理校長之僱用契約未合法解聘前，兩造之契約仍有效存在，初不因董事會是否將職務另由他人執行而有不同。
⑷是上訴人與被上訴人間，由被上訴人擔任代理校長之僱用契約迄今存在，毫
無疑義。契約既然合法有效存在，上訴人自有支付薪俸之義務，被上訴人更有請求給付薪俸之權利。
⒉對被上訴人代理校長之薪俸，董事會曾一再為決議：
⑴八十七年十一月九日董事會第十二屆第六次臨時會議，曾就「本會於第十二
屆第五次臨時會議選聘『陳代校長』時，已通過月薪二十萬元（單一薪俸），且自八十七年五月份起發給，惟陳代校長迄未領薪，應如何處理案？」，決議：「同意暫依八十七年八月一日接掌校務後，月薪二十萬元；在此之前減半之標準發給，俟下次董事會決議後多退少補」。
⑵八十七年十一月二十七日董事會第十二屆第七次臨時會議，就「本校『代理
校長』薪俸應如何核定案？」，再為決議：「依第六次臨時會議決議，『即時補發』」。
⑶八十九年二月二十六日董事會第十二屆八十九年度第二次臨時會議，就「本
校校長選任（協調）案」，附帶決議：「『確認』本會第十二屆第五次臨時會已選任甲○○先生擔任本校『代理校長』，陳代校長亦已於八十七年七月三十一日到校執行職務，其後雖因本會停職董事長違背本會決議擅予停職，惟其未到校執行職務，係『可歸責於本會之事由』，本會應即依教育部中部辦公室前身臺灣省教育廳八十七年八月十三日八七教二字第八二七二六號函示補正有關資料，以完成程序，並『即補發迄今之薪俸』」。董事會據而函發港中董會字第０九號聘函，明示：「薪俸依本會第十二屆第六次會議決議『八十七年八月一日後，月薪二十萬元；在此之前減半』之標準支給」。
⒊黃棍桐係執行董事會之決議而未對支付命令聲明異議，並無任何不當或不法：
⑴董事會不但對被上訴人代理校長之薪俸明白決議其標準，而且一再決議「即時補發」，有如前述。
⑵被上訴人聲請原審法院核發支付命令，請求之債權完全依照董事會決議之標
準，因此代理董事長黃棍桐未敢對支付命令聲明異議，實乃遵照董事會「即時補發」之決議執行，並無任何不當或不法。
⑶黃棍桐既執行董事會之決議而不敢對支付命令聲明異議，則縱支付命令經學
校轉送，黃棍桐亦不可能違背董事會之決議而聲明異議。上訴人因黃棍桐未聲明異議即主張被上訴人與之有勾結，實悖情悖理且違經驗法則。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提董事會八七港中董會字第一四七號函影本、八七港中董會字第一五二號函影本、港中董會字第０九號聘函影本、八十七年十一月九日第十二屆第六次臨時會議記錄影本、八十七年十一月二十七日第十二屆第七次臨時會議記錄影本、八十九年二月二十六日第十二屆八十九年度第二次臨時會議記錄影本及公告影本各一份，原審法院檢察署檢察官九十年度偵續㈠字第十號不起訴處分書影本一份，教育部（八九）教中（二）第00000000號函影本一份，林永發律師函影本一份，臺灣省政府教育廳八七教二字第八二七二六號影本、八七教二字第二一二四五號函影本各一份，並聲請傳訊證人黃丁貴及黃德裕，請求上訴人提出該校八十八年一月起至至九十一年底，由何人以何名義主持校務，併該人經陳報及核准主持校務之所有文函暨其附件，請求向教育部中部辦公室調取八十八年一月起至九十一年底，上訴人由何人以何名義實際主持校務，併該人經陳報及核准主持校務之所有文函暨其附件。
丙、原審法院依職權調閱該院八十九年度促字第二四三九五號、第四四八四二號支付命令事件案卷。本院依職權向原審法院函調九十一年度重訴字第一０八號九十二年一月九日上午十點十分庭訊錄音帶、及九十二年重訴字第一九七號案卷，向教育部中部辦公室函查私立學校代理校長遴選過程是否適用私立學校法第五十五條之規定。
理 由
一、按在第二審所為訴之變更或追加，若係請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，雖未經他造同意亦得為之，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款、第三款規定自明。又所謂請求之基礎事實同一，乃指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之，亦經最高法院著有九十一年度臺抗字第二十八號、九十年度臺抗字第五一九號民事裁定意旨足參。經查本件上訴人於原審起訴時，係本於侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人六百七十八萬九千七百七十四元，及自九十年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；嗣上訴人不服原審敗訴之判決上訴本院時，求為廢棄原判決，改判被上訴人應將原審法院九十年度執字第二一一０八號強制執行程序撤銷，及被上訴人應給付上訴人依本金六百七十八萬九千七百七十四元，自九十年十月十八日起至前項強制執行程序撤銷之日止，依年利率百分之五計算之利息。被上訴人雖未表示同意，惟上訴人係主張在不改變訴訟標的及基礎事實同一下，請求排除被上訴人之侵害予以回復原狀。本院以該撤銷執行程序之行為及利息給付之請求，核屬應受判決事項聲明之擴張及減縮，且兩造先前提出之攻擊、防禦方法，於該聲明擴張及減縮後復均可援用，並不致增加被上訴人防禦之困難，亦無礙訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許。次按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第五百二十一條定有明文。被上訴人主張原審法院八十九年度促字第二四三九五號、第四四八四二號支付命令，均未經相對人即上訴人於法定期間內異議而確定等情，固據原審調閱該二支付命令事件案卷查核屬實；惟被上訴人於該二支付命令事件所請求者，乃對上訴人之薪資請求權，至於本件上訴人請求被上訴人，為上開撤銷強制執行之行為及金額之給付，則係以被上訴人聲請執行扣押系爭存款後，基於侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權而來，是核發支付命令之督促程序與本件侵權行為損害賠償間，不問事實及請求之基礎均不相同，難認屬同一事件，本件起訴並無違反一事不再理之原則，均合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人因資格不符，實際並未擔任上訴人校長職務，且於八十七年十一月二十三日，經上訴人董事會撤銷聘任並離開學校。詎被上訴人竟假藉法院之訴訟程序，佯稱上訴人積欠其八十七年五月份至八十九年五月份共五百三十萬元，及八十九年六月份至八十九年九月份共八十萬元之校長薪資本息，聲請原審法院對上訴人核發八十九年度促字第二四三九五號、及八十九年度促字第四四八四二號支付命令。適當時上訴人之代理董事長黃棍桐，於收受八十九年度促字第二四三九五號支付命令後，明知被上訴人並未實任校長職務，所為請求不實，卻故意不為異議致告確定；又於收受八十九年度促字第四四八四二號支付命令後，明知自己已解任代理董事長職務，無權代理收受訴訟文件，亦故意不作表態致告確定，使法院核發該二支付命令確定證明書予被上訴人。被上訴人則於取得該二詐得之支付命令及確定證明書後，進而聲請原審法院以九十年度執字第二一一０八號強制執行事件，對上訴人在臺南縣西港鄉農會之存款六百七十八萬九千七百七十四元予以扣押，充供支付命令債權、利息及執行費用抵償之用。被上訴人藉由訴訟詐欺之手法行侵害上訴人權利之實，並因而受有利益，致上訴人受有損害。為此基於侵權行為及不當得利之法律關係，請求判命被上訴人給付上訴人六百七十八萬九千七百七十四元，及自九十年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴本院後為訴之聲明之擴張及減縮，請求判命被上訴人應將原審法院九十年度執字第二一一０八號強制執行程序撤銷，及被上訴人應給付上訴人依本金六百七十八萬九千七百七十四元，自九十年十月十八日起至前項強制執行程序撤銷之日止，依年利率百分之五計算之利息等語。
三、被上訴人則以：按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第五百二十一條定有明文。被上訴人依督促程序聲請原審法院對上訴人核發系爭支付命令，係給付被上訴人擔任上訴人代理校長期間之薪俸，上訴人未於法定期間內對支付命令提出異議，依法該支付命令即確定而與確定判決有同一效力，應受一事不再理之拘束。且被上訴人主張對上訴人有代理校長之薪資債權，而循正常程序向法院聲請核發支付命令，並無施用任何詐術使法院陷於錯誤，上訴人主張被上訴人有訴訟詐欺行為，顯非事實。又上訴人經由上訴人之董事會決議，聘請被上訴人擔任校長一職，固未經前臺灣省教育廳核准，然上訴人之董事會亦決議如被上訴人未經核准擔任校長，則以代理校長聘任被上訴人，且代理校長無須經由教育主管機關之核准，況上訴人於八十七年十一月二十三日之公告，僅係撤銷被上訴人之校長職務，而非代理校長職務，尤以上訴人於八十七年十一月二十七日、八十九年二月二十六日，又先後兩度以董事會決議確認聘任被上訴人擔任代理校長，並即時補發所欠薪資，是兩造間之僱傭契約依然有效存在，被上訴人仍願給付勞務，僅因上訴人拒絕受領而無法給付，被上訴人依法自有請求上訴人給付報酬之權利等語，以資相抗。
四、經查上訴人之董事會於八十七年四月間，決議聘任被上訴人擔任校長，並於同月二十七日發函通知被上訴人，陳明自八十七年八月一日起正式任職，任期四年，如董事會決議未經前臺灣省教育廳核准，則以代理校長任用，被上訴人旋於八十七年四月三十日簽署就任同意書，表明願接受上訴人聘任為校長，且自八十七年七月三十一日起到校執行職務，嗣因前臺灣省教育廳以被上訴人不符高級中學校長任用資格，未核准上訴人聘任被上訴人擔任校長之函報，上訴人乃於同年十一月二十三日，分別以公告及律師函撤銷被上訴人職務，被上訴人並於十二月初離校，迄八十九年六月、十月間，被上訴人先後向原審法院聲請核發八十九年度促字第二四三九五號、第四四八四二號支付命令，命上訴人給付薪資，上訴人收受各該支付命令後，均未於法定期間內聲明異議而確定，被上訴人進而持該二確定之支付命令，聲請原審法院以九十年度執字第二一一０八號強制執行事件，扣押上訴人在臺南縣西港鄉農會之存款六百七十八萬九千七百七十四元各情，既為兩造所不爭執，並有上訴人八十七年四月二十七日八七港中董會字第一四七號函、第十二屆第六次臨時會會議記錄、前臺灣省教育廳八十七年五月十七日八七教二字第０八八一六號函、上訴人董事會公告、林永發律師事務所八十七年十一月十九日函各影本，附於原審卷足稽，復經原審法院依職權調閱該二支付命令事件案卷查核無訛，自堪信實。惟上訴人請求被上訴人撤銷原審法院之系爭強制執行程序，及應賠償上訴人自系爭款項被執行查封日起，至撤銷強制執行程序日止，依年利率百分之五計算之利息損失，係以被上訴人明知並無權受領上開金額之薪資，竟非法聲請債權不實之支付命令，憑以強制執行扣押上訴人在農會之存款，致上訴人之權利受損，認已構成侵權行為及不當得利之論據，既為被上訴人所堅詞否認，並以前揭情詞置辯，主張其依法確有權請求上訴人給付上開金額之薪資，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為被上訴人以聲請核發取得確定支付命令之方式，聲請強制執行扣押上訴人財產之行為，是否該當於侵權行為或不當得利之要件乙情而已。
五、被上訴人收受上訴人所發八十七年四月二十七日八七港中董會字第一四七號函後，既於同月三十日到校簽署就任同意書，且於八十七年七月三十一日到校執行職務，則兩造自八十七年四月三十日起，應已成立僱傭契約，固堪認定。惟上訴人主張因被上訴人不符高級中學校長任用資格，已於八十七年十一月十九日，以林永發律師事務所函文通知，及同月二十三日公告，撤銷被上訴人之校長職務，兩造間之僱傭契約業經撤銷而消滅乙情，既為被上訴人所不認同，並以上訴人聘任其擔任校長之函文載明「若未奉核准，則以代理校長任用」，而代理校長並無任用資格限制，亦無須經過教育主管機關核准，前臺灣省教育廳固曾退回上訴人陳報聘任其擔任代理校長之函文，然係因上訴人未依教育廳指示補陳董事會同意其代理校長之記錄等資料所致，並非指其不具代理校長資格，並舉董事會第十二屆第六、七次臨時會議決議等相關會議資料，說明其有權領取上開薪資，且教育廳所未予核准及上訴人所撤銷者，僅係兩造間之「校長」僱傭關係而已，與「代理校長」無涉，兩造間仍有代理校長之僱傭關係存在等語置辯，致兩造針鋒相對互有爭執。惟本院以上訴人係基於侵權行為及不當得利之法律關係，為本件之請求，則兩造間是否有「校長」或「代理校長」之實質僱傭關係，雖關係被上訴人之有無系爭薪資債權請求權之認定，惟究屬兩造間有無僱傭契約存在，得否請求給付薪資之另一契約問題，與本件上訴人之請求是否成立，仍繫於被上訴人有無該該當於契約關係外之侵權行為及不當得利行為要件而定，要與兩造間有無僱傭契約存在無必然之關係。據此微論被上訴人抗辯兩造間之僱傭契約仍然存在是否屬實，退而言之，即以下列理由逕認兩造間之僱傭契約已不存在：（一）按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限；當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第八十八條定有明文。卷查上訴人董事會於八十七年四月十五日第十二屆第五次臨時董事會記錄，該次會議主席即上訴人當時之董事長黃慶芳致詞時，既已說明係因：「林進山校長已於三月三十一日正式退休，並報教育廳核備在案，為了學校能順利運作發展，必須儘速遴選新校長，所以今天臨時會最重要的工作就是選聘校長：：：」等語而來，足認上訴人係為填補已退休之林進山校長遺缺，而聘任被上訴人；再就上訴人校務正常運作之目的觀之，委聘被上訴人擔任者，自應為一專職正式之校長，要無長期聘任被上訴人代理校長之理，上訴人聘任被上訴人之真意，在於使被上訴人擔任「正式」校長，應可認定。至於聘任被上訴人之函文中記載「若未奉核准，則以代理校長任用」等語，顯係考量教育主管機關之行政程序時程，為避免前臺灣省教育廳尚未核准前，學校發生領導無人狀況，所採取之權宜措施，要難據此認為上訴人有意以「代理校長」名義聘任被上訴人四年。故被上訴人所為上訴人之聘任包括「校長」與「代理校長」，二者間為選擇關係之抗辯，已不足採。（二）次按教育人員任用條例第六條所定，均係學、經歷等高級中學校長所應具備之個人主觀條件，其屬民法第八十八條所定之當事人資格，自無疑義。而上訴人既欲聘請被上訴人長期擔任校長，則被上訴人是否具有教育人員任用條例所定高級中學校長之資格，自屬兩造僱傭契約中重要之點，並可認上訴人若知被上訴人不具前開資格，即無聘請被上訴人擔任校長之可能，上訴人基於民法第八十八條規定，主張撤銷其聘任被上訴人之意思表示，洵屬有據。（三）況上訴人委請林永發律師於八十七年十一月十九日，對被上訴人所發函文主旨第二項係稱：「港明高級中學董事會為另遴聘符合教育人員任用條例第六條所定高級中學任用資格者為校長，就董事會於八十七年四月二十七日八七港中董會字第一四七號函：『敦聘臺端為本校校長，請查照』案，表示撤銷」等語，亦即上訴人所撤銷者，乃前開以書面聘請被上訴人擔任校長之意思表示全部，非僅指「校長」部份；再依八十七年十二月七日臺灣省政府教育廳八七教二字第二二００三號函：「臺端（即上訴人）所送署名臺南縣私立港明高級中學董事會第十二屆第五次臨時會議記錄、第六、第七臨時會議主席函，經核未依私立學校法之規定辦理，所召集之會議無效。：：：」等語，益足證上訴人遴選聘任被上訴人為校長、代理校長無效。（四）綜上兩造間於八十七年四月三十日，固已成立僱傭契約，然該契約嗣已因上訴人主張意思表示有錯誤，撤銷消滅在案。而認上訴人主張兩造間之僱傭契約已不存在，被上訴人無依僱傭契約關係，請求上訴人給付自八十七年五月至八十九年十月間之代理校長薪資等情無訛。
六、而被上訴人既無請求上訴人給付代理校長薪資之權利，則其向原審法院請求對上訴人核發支付命令，並於確定後憑以聲請強制執行上訴人財產之行為，是否該當於侵權行為或不當得利之要件，進而分別說明如下：
（一）侵權行為方面：⒈按金錢債權之強制執行，通常可分三階段，第一係由執行法院禁止債務人處分
特定之財產，此為查封階段；第二係將禁止處分之財產，實施拍賣以換得金錢，此為換價階段；第三則係將換價所得之金錢交付債權人，以滿足債權人之債權，此則為滿足階段。卷查本件上訴人主張被上訴人上開行為構成侵權行為，乃以被上訴人明知並無支領代理校長薪資之權利，竟向原審法院聲請核發支付命令，使法院陷於錯誤而核發，嗣因上訴人當時之代理董事長黃棍桐未於法定期間內異議，被上訴人進而聲請原審法院為強制執行，扣押上訴人於臺南縣西港鄉農會之存款，造成上訴人權利損害等由為據。惟原審法院依被上訴人聲請，以九十年度執字第二一一０八號強制執行事件，依已確定之八十九年度促字第二四三九五號、第四四八四二號支付命令，核發九十年十月十三日九十南院鵬執迅字第二一一０八號扣押命令，對訴外人臺南縣西港鄉農會扣押上訴人之系爭存款，並據西港鄉農會遵循辦理，上訴人嗣以向被上訴人提起本件損害賠償之訴為由，聲請原審法院以九十年度裁全字第一０八七七號假扣押事件，假扣押被上訴人前揭執行案件之債權金額獲准等情，已據原審依職權調閱該執行案卷查核無訛，並為兩造所不爭執，則該強制執行事件僅進行至查封階段，被上訴人因該督促程序所確定之薪資請求權，實際上尚未獲得滿足，且上訴人遭扣押之西港鄉農會存款，亦僅處分權受限制而已。雖上訴人於九十年十月十八日存款遭扣押後，因該「處分權」受限，不能運用該筆存款，惟該不能運用存款所致損害，與存款數額六百七十八萬九千七百七十四元，顯然不能等同視之，且上訴人因該筆存款遭扣押所受之實際損害，亦未見上訴人加以說明，遑論提出證據方法佐證，從而上訴人是否因存款之「處分權」遭限制而受有損害，已非無疑。
⒉次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當
因果關係為其成立要件，最高法院著有三十年上字第十八號判例在案。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係；反之若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。本件被上訴人主張對上訴人有代理校長之薪資請求權，為此聲請原審法院對上訴人核發支付命令，要屬其受憲法保障之訴訟權之合法行使，至於該請求是否有理由應否准許，則為法院所應予審究者；而法院依聲請核發支付命令，固未經實體審理程序，然相對人亦有於法定期間內，不附理由提出異議，以阻止支付命令確定之權，是於一般情形下，支付命令之核發並不必然即發生相對人未予異議而確定之結果。次查被上訴人於系爭二支付命令之聲請狀中，均載明「請送達法定代理人（即訴外人黃棍桐）住所」，固有該二聲請狀足稽，對此被上訴人在原審亦自陳：「當時董事會有派系鬥爭，支付命令送到學校，黃棍桐可能收不到」等語，堪認被上訴人係蓄意使原審所核發之支付命令，向黃棍桐住所而非上訴人校址為送達，然審諸原審依職權向教育部中部辦公室所調閱被上訴人代理校長之相關資料，上訴人之董事會於八十七年至八十九年間，確實存有派系分歧，原董事長黃慶芳及董事黃棍桐二派間，對於是否聘任被上訴人為校長，亦有完全相反之主張，則被上訴人所陳原審法院所核發之支付命令，可能因敵對派系作梗，而無法送達當時之代理董事長黃棍桐，亦非全然無據；再依被上訴人所提上訴人董事會分別於八十七年十一月九日、十一月二十七日、八十九年二月二十六日，先後召集之第十二屆第六次、第七次、八十九年度第二次臨時會議記錄，參與之董事均決議以每月二十萬元核發被上訴人薪資，八十九年度第二次臨時會更決議「補發迄今之薪俸」，上訴人固爭執上開董事會決議，均經前臺灣省教育廳認定為無效，然對於該會議之進行與決議，則未爭執，故訴外人黃棍桐先後於八十九年七月三日、十一月十日收受原審法院所核發之支付命令後，究係因遵循上開董事會決議而未加異議，抑或與被上訴人間有意思聯絡所致，尚因上訴人就被上訴人與訴外人黃棍桐間，有何不法勾結情事，未加舉證而無從證明，自難遽認該二支付命令之送達不合法。易言之，本件上訴人如認被上訴人聲請原審法院對上訴人核發支付命令所命之給付，其並無給付之義務，得於法定期間不附理由聲明異議，以阻止支付命令之確定，上訴人未於法定期間內為異議，致支付命令確定，支付命令即與確定判決有同一之效果，被上訴人即因而取得依支付命令所命給付獲償之權利，則被上訴人依確定之支付命令聲請強制執行，即為有法律上之原因，顯見被上訴人聲請法院對上訴人核發支付命令之行為，與上訴人之存款遭強制執行扣押之結果，並無相當之因果關係存在。
⒊退步言之，縱認斯時被上訴人聲請核發支付命令之聲請狀，上載向上訴人之代
理董事長黃棍桐住所送達，而非向上訴人之校址為送達，致黃棍桐收受系爭八十九年度促字第二四三九五號、第四四八四二號支付命之送達有瑕疵，難認該二支付命令已確定而有可議，亦屬該二支付命令之送達是否合法有效，及應否重新更為送達之問題而已，要難因該送達是否合法有效之爭執，即推認被上訴人所為已與侵權行為之要件相當。兩造間之爭點應係支付命令之送達是否合法有效，或係其他法律關係之爭執，尚非侵權行為之法律關係所得解決。
（二）不當得利方面：上訴人雖另以被上訴人並無支領薪資之法律上原因，且上訴人扣押被上訴人在西港鄉農會之存款，已經受有利益，並致上訴人受有損害為由，主張另以不當得利之法律關係為本件訴之聲明云云。惟按不當得利之返還請求權，必也無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，始足當之，此觀民法第一百七十九條之文義即明。卷查兩造間之僱傭契約，縱認已經上訴人撤銷而消滅，被上訴人並無受領校長薪資之權利；惟被上訴人依已確定之系爭八十九年度促字第二四三九五號、第四四八四二號支付命令，聲請強制執行並扣押上訴人之農會存款，僅止於核發扣押命令階段而已，尚未經原審法院依法核發收取命令或支付轉給命令，既有如前述，則被上訴人前揭已確定之薪資債權，尚未獲得滿足，要難謂被上訴人已經受有利益，而與不當得利之要件相當。
七、綜上所述，縱認兩造間於八十七年四月三十日所成立之僱傭契約，已因被上訴人不具高級中學校長任用資格，而經上訴人以意思表示有錯誤而撤銷，被上訴人並無請求上訴人給付代理校長薪資之法律上原因。惟被上訴人聲請原審法院對上訴人核發支付命令，繼以確定之支付命令聲請強制執行，扣押上訴人在西港鄉農會之六百七十八萬九千七百七十四元存款等行為，雖致上訴人對該存款之處分權受限制，然因該筆存款仍未經移轉為被上訴人所有，難認上訴人已有該損害之發生，或被上訴人已經受有該存款之利益；況聲請核發支付命令乃被上訴人訴訟權之行使，一般情形下並不必然有相對人未於法定期間內異議，即告確定之結果，此外上訴人復未舉證證明訴外人黃棍桐與被上訴人有何不法意思聯絡，故意於收受支付命令後不予異議，顯見被上訴人聲請核發支付命令，與上訴人之存款遭扣押間，亦難認有相當之因果關係，核均與侵權行為或不當得利之構成要件有間，應另循其他法律關係解決。從而上訴人基於侵權行為或不當得利之法律關係，無論為如原審請求給付六百七十八萬九千七百七十四元本息之聲明，或如在本審請求撤銷原審法院系爭強制執行程序，及給付依本金六百七十八萬九千七百七十四元，自九十年十月十八日起，至系爭強制執行程序撤銷日止，依年利率百分之五計算利息之聲明，均為無理由，不應准許。原審判命上訴人敗訴，並依法駁回假執行之聲請，經核認事用法並無不合。上訴意旨執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 林 永 茂~B2 法官 黃 三 哲~B3 法官 蘇 重 信右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十八 日
法院書記官 謝 素 嬿