臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第六三號 Ｊ
上 訴 人 行政院衛生署台南醫院法定代理人 己 ○ ○訴訟代理人 黃 進 祥 律師
江 順 雄 律師黃 建 雄 律師送達代收人被 上 訴人 丙 ○ ○
丁 ○ ○右 二 人訴訟代理人 陳 明 義 律師複 代 理人 黃 紹 文 律師被 上 訴人 乙 ○ ○
甲 ○ ○右 一 人訴訟代理人 黃 紹 文 律師
黃 溫 信 律師徐 美 玉 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十六日臺灣臺南地方法院九十一年度重訴字第七三八號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年十一月四日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣（下同）八百七十五萬二千二百六十九元、被上訴人乙○○應給付上訴人八百四十九萬四千五百五十五元、被上訴人丁○○應給付上訴人七百三十七萬二千七百七十元、被上訴人甲○○應給付上訴人三百七十一萬零五百六十九元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人撤回侵權行為損害賠償請求權，改依不當得利請求返還：
按「省市政府衛生處局所屬醫療人員獎勵金發給要點」之宗旨，在提高醫師之服務精神及醫療水準，其發給係以醫師自行開業或兼業或違反有關規定為解除條件，有高等法院八十八年度重上更㈠字第一四九號判決可憑。因此，本件被上訴人四人自違法兼業時起，即因解除條件成就而不得受領獎勵金，上訴人給付之目的亦於被上訴人四人違法兼業時消滅，被上訴人四人於違法兼業期間所受領之獎勵金，即屬欠缺法律上之原因，依民法第一百七十九條之規定構成不當得利，而應返還原告所受利益。查被上訴人四人自七十六年三月十日省市立醫院實施醫師專勤制度後，至八十四年一月十日止（上開期間之計算乃依據鈞院八十八年度上更㈠字第三八一號刑事判決，原審陳明有誤），分別領取如原審起訴狀訴之聲明所載之基本獎勵金及服務獎勵金，其四人既構成不當得利，自應返還上訴人。
㈡上訴人為訴之變更依法有據：
查上訴人於原審起訴主張被上訴人四人因違反「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」及「省市政府衛生處局所屬醫療病人員獎勵金發給要點」規定，在外開業或兼業，以被上訴人四人構成侵權行為及違反契約約定為由，訴請被上訴人四人應返還其等所受領之全部獎勵金等情，茲於基礎事實同一之情形下，變更民法第一百八十四條第一項前段侵權行為損害賠償請求權為民法第一百七十九條不當得利返還請求權，依民事訴訟法第四百四十六條第一項後段、第二百五十五條第一項第二款之規定，應為法之所許。
㈢被上訴人等之職等如下：
⒈丙○○（副院長），荐任九職等，年功七級，俸點七一０。
⒉丁○○（主治醫師），荐任八職等，年功七級，俸點六三０。
⒊乙○○（主治醫師），荐任九職等，年功七級，俸點七一０。
⒋甲○○（主治醫師），荐任八職等，年功三級，俸點五五０。
三、證據：除援用於第一審所提之證據外，補提：行政院衛生署九十二年九月二十七日衛署人字第０九二一一０一三二九號令影本一件等為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人黃晴川、丁○○二人部分：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人追加依不當得利請求權請求，被上訴人不同意。另上訴人計算獎勵金之返還「始點」依據不明，且兩造間之契約屬於行政契約，非屬普通法院之管轄權限；再上訴人原來依據侵權行為損害賠償請求，已罹於消滅時效等語。
三、證據：除援用於第一審所提之證據外，補提：臺灣省政府七六府人二字第二八七六三號令影本、八二府人二字第四八二號令影本、八六府人二字第一０七九三０號令影本、銓敘部七七台華甄二字第一三九三七三號函影本、八二台華甄二字第八七七四二六號函影本、八四台中甄二字第一一七一四五０號函影本、八六台甄三字第一三九六二七八號函影本、部銓一字第０九一二一七０五二九號函影本、八六台甄三字第一五六七八四五號函影本、九十銓三字第二０八０六七九號函影本、行政院衛生署衛署人字第八八０六一一一九號令影本、台灣省立台南醫院現職人員改任換敘通知書（七七南醫人字第一０七八號）影本、台灣省立台南醫院現職技術人員改任通知書（八十一年五月十八日）影本各一件等為證。
貳、被上訴人乙○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠專勤服務獎勵金之發放並無醫師得利致使醫院受損害之情形發生：
專勤服務獎勵金係約定報酬，非法定公務人員俸給，「基本獎勵」與「服務獎勵金」之發放均具有法律原因，前者須具有醫師資格，後者之核計標準分為：職位、學歷、資歷、營運績效、行政能力、科別績效（工作績效）、服務態度、病歷紀錄、學術研究諸項，再依績效考核委員會之決定，各給與點數核算獎勵金，其與在外開業與否並不相關，故獎勵金之性質，實為職位及工作績效之報酬，而非俗稱「不開業獎金」。故專勤服務獎勵金係約定報酬或勞務報酬，換言之，醫師之受利益，乃基於法律上原因，而業績愈好，所受利益愈豐碩，相對之下，醫院則欣欣向榮蒙受其利，亦即醫院並無受損害，準此，醫師違約在外開業，則醫院須追回獎勵金，以免醫師受利益，醫院則受損害之說法自然不能成立。是上訴人所主張之受利益與受損害之間並無因果關係存在，本件訴訟自不符合民法第一百七十九條之要件。
㈡兩造間之爭執不屬於普通法院之管轄權限，另行政院衛生署於七十六年三月十日
實施之「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」涉及人民之權利義務限制，其訂立欠缺法律授權，違反法律保留原則；且上訴人強迫被上訴人等簽署「獎勵金承諾書」，違反強制禁止規定，應屬無效等語。
三、證據：除援用於第一審所提之證據外，補提：「公立醫院醫師違反專勤服務辦法之法律責任研究」（郭雅美撰，臺灣高等法院高雄分院八十八年研究發展項目研究報告）一件、臺灣高雄地方法院九十二年度重訴字第三一二號裁定影本、九十二年度訴字第一三一九號裁定影本、九十二年度訴字第一七九六號裁定影本各一件等為證。
叁、被告甲○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人計算獎勵金之依據不明，其所提出之「省市政府衛生處局所屬醫療人員獎勵金發給要點」係八十三年間經行政院所核定，則上訴人主張返還自七十六年起受領之獎勵金，其理由為何？又兩造間之契約屬於行政契約，非屬普通法院之管轄權限等語。
三、證據：除援用於第一審所提之證據外，補提：任命令影本（薦字第七八四四九號）、銓敘部八九銓三字第一九七七六六五號函影本、行政院衛生署臺南醫院通知書（八九年南醫人字第六六六七號）影本各一件等為證。
丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院檢察署八十四年度偵字第二四七五號、第二四七六號、第二四七七號、第二四七八號刑事歷審卷（內含臺灣臺南地方法院八十四年度訴字第一八二八號、本院八十六年度上更㈠字第三八一號）。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款，定有明文。查本件上訴人起訴請求被上訴人等四人給付如聲明所示金額，依其起訴狀內容所據之訴訟標的原為民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為損害賠償請求權，及民法第二百二十六條第一項之債務不履行損害賠償請求權，經被上訴人於原審為時效抗辯，上訴人提起上訴，書狀送達於被上訴人後，上訴人嗣具狀於準備書程序中陳明撤回依據民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為損害賠償請求權，另追加依據民法第一百七十九條後段之不當得利返還請求權，被上訴人四人雖表明不同意被上訴人之變更，惟此部分之變更乃依據同一基礎事實，依民事訴訟法第四百四十六條第一項後段、第二百五十五條第一項第二款規定，上訴人此部分所為變更於法並無不合，應予准許，核先陳明。
二、上訴人之法定代理人因調動職務關係，已由林水龍變為己○○，業據上訴人表明由己○○承受訴訟，核無不合，先予敍明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人丙○○自六十二年六月間起迄今、被上訴人乙○○自六十一年七月間起迄今、被上訴人丁○○自六十六年十一月間起迄今、被上訴人甲○○自六十三年九月間起至七十六年一月止及自七十八年一月間起迄今，均於上訴人醫院擔任醫師職務。行政院衛生署於七十六年三月十日實施「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」（下稱專勤服務辦法），規定省市立醫療機構醫師應專勤從事醫療服務、教學及研究或醫療行政工作，不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌招徠病人，亦不得利用配偶、親友開業之場所或設備從事醫療業務，績效優良者，列為獎勵金之評分依據。台灣省政府衛生處乃依據上開規定訂定「省市政府衛生處局所屬醫療人員獎勵金發給要點」（下稱獎勵金發給要點），規定醫師願實踐上開專勤服務辦法者，即發給基本獎勵金與服務獎勵金。詎被上訴人等四人均明知上開規定，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自七十六年三月十日省市立醫院實施醫師專勤制度後，即長期利用下班時間，被上訴人丙○○在台南市○○路○段二三二之一號住宅開設「丙○○心臟科、內兒科」，被上訴人乙○○在民生路二段三七○號住宅開設「平安診所」，被上訴人丁○○在民族路二段一三九號住宅開設「丁○○骨科外婦科診所」，被上訴人甲○○在和平街三十五號住宅開設「仁泰甲狀腺科、內兒科診所」，購置藥品、器材、僱用護士（乙○○僱用陳琇螢、林麗珍、林玉珍與莊碧端分日夜兩班），執行醫療業務，並收取醫藥費用，而隱瞞在其住宅自行開業從事醫療業務之事實，致使上訴人醫院陷於錯誤，以為其未在外從事醫療業務，而依上開獎勵金發給要點，發給基本獎勵金及服務獎勵金，被上訴人四人並在上訴人醫院每月發放基本獎勵金及每年發放服務獎勵金印領清冊上蓋章受領，迄八十四年一月十日止，被上訴人丙○○共領取基本獎勵金二百三十一萬七千九百三十六元、服務獎勵金六百四十三萬四千三百三十三元，合計八百七十五萬二千二百六十九元；被上訴人乙○○共領取基本獎勵金二百三十一萬七千九百三十六元、服務獎勵金六百一十七萬六千六百十九元，合計八百四十九萬四千五百五十五元；被上訴人丁○○共領取基本獎勵金二百三十一萬七千九三十六元、服務獎勵金五百零本萬四千八百三十四元，合計七百三十七萬二千七百七十元；被上訴人甲○○共領取基本獎勵金一百七十一萬八千七百十元、服務獎勵金一百九十九萬一千八百五十九元，合計三百七十一萬零五百六十九元，有被上訴人四人自七十五年七月起至八十四年一月止領取基本獎勵金與服務獎勵金明細表可稽，並經台灣高等法院台南分院八十六年度上更㈠字第三八一號刑事判決，依刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，判處被上訴人四人罪刑在案，有判決書可稽。參以，被上訴人丙○○於八十二年五月十三日、被上訴人乙○○於八十二年五月二日、被上訴人丁○○於八十二年五月一日、被上訴人甲○○於八十二年六月廿二日，分別簽訂「台灣省立台南醫院醫師專勤服務承諾書」（下稱「承諾書」），除同意遵守上開「專勤服務辦法」外，並同意不在外開業或兼業，否則，願繳還自開業或兼業時起所領取之全部獎勵金等情，有「承諾書」可稽，因此，該「承諾書」自為兩造間意思表示合致之約定，而構成契約之內容，被上訴人依約自負有履行之義務。依據⑴契約不履行損害賠償請求權，⑵不當得利返還請求權，請求被上訴人四人各自給付如聲明所示之金額及法定遲延利息等語。
二、被上訴人四人所為相同之答辯，則略以：就契約不履行部分，兩造間之契約係屬公法上之契約，非屬普通法院所管轄，上訴人應循行政爭訟程序為之，其提起本件訴訟並不合法。另被上訴人丙○○、丁○○、甲○○三人就上訴人所主張之事實及金額均予否認，主張上訴人應就此事項負舉證責任；被上訴人乙○○稱渠等受領專勤獎金並未致使醫院受損害，此與民法第一百七十九條規定不當得利返還請求權之要件不合，上訴人請求其等返還均無理由等語。
三、本件上訴人主張：被上訴人丙○○自六十二年六月間起迄今、被上訴人乙○○自六十一年七月間起迄今、被上訴人丁○○自六十六年十一月間起迄今、被上訴人甲○○自六十三年九月間起至七十六年一月止及自七十八年一月間起迄今，均於上訴人醫院擔任醫師職務。行政院衛生署於七十六年三月十日實施「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」，規定省市立醫療機構醫師應專勤從事醫療服務、教學及研究或醫療行政工作，不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌招徠病人，亦不得利用配偶、親友開業之場所或設備從事醫療業務，績效優良者，列為獎勵金之評分依據。台灣省政府衛生處乃依據上開規定訂定「省市政府衛生處局所屬醫療人員獎勵金發給要點」，規定醫師願實踐上開專勤服務辦法者，即發給基本獎勵金與服務獎勵金。詎被上訴人等四人均明知上開規定，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自七十六年三月十日省市立醫院實施醫師專勤制度後，即長期利用下班時間，被上訴人丙○○在台南市○○路○段二三二之一號住宅開設「丙○○心臟科、內兒科」，被上訴人乙○○在民生路二段三七○號住宅開設「平安診所」，被上訴人丁○○在民族路二段一三九號住宅開設「丁○○骨科外婦科診所」，被上訴人甲○○在和平街三十五號住宅開設「仁泰甲狀腺科、內兒科診所」，購置藥品、器材、僱用護士（乙○○僱用陳琇螢、林麗珍、林玉珍與莊碧端分日夜兩班），執行醫療業務，並收取醫藥費用，而隱瞞在其住宅自行開業從事醫療業務。被上訴人丙○○於八十二年五月十三日、被上訴人乙○○於八十二年五月二日、被上訴人丁○○於八十二年五月一日、被上訴人甲○○於八十二年六月廿二日，分別簽訂「台灣省立台南醫院醫師專勤服務承諾書」，除同意遵守上開「專勤服務辦法」外，並同意不在外開業或兼業，否則，願繳還自開業或兼業時起所領取之全部獎勵金，致使上訴人醫院陷於錯誤，以為其未在外從事醫療業務，而依上開獎勵金發給要點，發給基本獎勵金及服務獎勵金，被上訴人四人並在上訴人醫院每月發放基本獎勵金及每年發放服務獎勵金印領清冊上蓋章受領之事實，為被上訴人所不爭，且有被上訴人四人自七十五年七月起至八十四年一月止領取基本獎勵金與服務獎勵金明細表、及「台灣省立台南醫院醫師專勤服務承諾書」附於原審卷（見原審卷第八十一至八十五頁、第一一八至一三一頁）可稽，而被上訴人四人隱瞞在其住宅自行開業從事醫療業務之事實，致使上訴人醫院陷於錯誤，以為其未在外從事醫療業務，而依上開獎勵金發給要點，發給基本獎勵金及服務獎勵金，被上訴人四人並在上訴人醫院每月發放基本獎勵金及每年發放服務獎勵金印領清冊上蓋章受領，迄八十四年一月十日止乙節，並經本院八十六年度上更㈠字第三八一號刑事判決，依刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，判處被上訴人丙○○有期徒刑一年，緩刑五年，被上訴人乙○○、丁○○各有期徒刑九月，均緩刑五年，被上訴人甲○○有期徒刑七月，緩刑二年確定在案，有判決書附原審卷（第九至二十七頁）可憑。並經本院依職權調閱臺灣臺南地方法院檢察署八十四年度偵字第二四七五號、第二四七六號、第二四七七號、第二四七八號刑事歷審卷（內含臺灣臺南地方法院八十四年度訴字第一八二八號、本院八十六年度上更㈠字第三八一號）查明屬實，堪信為真實。
四、被上訴人既違反上揭「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」，「省市政府衛生處局所屬醫療人員獎勵金發給要點」規定，應將所收受之基本獎勵金與服務獎勵金全數返還上訴人等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件首應審究者厥為兩造所簽訂「台灣省立台南醫院醫師專勤服務承諾書」係屬公法契約抑私法契約？上訴人得否依循民事訴訟請求被上訴人返還上揭基本獎勵金與服務獎勵金？經查：
（一）按公法契約（或稱行政契約）與私法契約之區別，學理上固有各種不同之學說，惟對具體之契約予以判斷時，則應就契約主體（當事人之法律地位），契約之目的、內容以及訂立契約所依據之法規的性質等因素綜合判斷。公法契約固應由行政主體與他造當事人就約定之內容自由達成協議，因意思表示合致而成立。惟行政主體受依法行政原則之拘束，簽訂契約恒以法規為依據，或逕以法規之規定，作為契約內容之一部，此種公法上之定型化契約，亦屬常見。就此種契約而言，人民僅有簽訂與否之自由，並無對其內容與行政主體協商修改之餘地，故其契約內容首重公平合理，不得使人民負不相當之對待給付義務。如同一契約所含之權利與義務，有部分屬公法性質，有部分卻屬私法性質，即所謂混合契約，則整個契約亦以公法性質之行政契約視之。（參大法官會議解釋釋字第三四八號解釋理由書及大法官楊建華、吳庚協同意見書）行政院衛生署於民國七十六年二月二十日，以衛署醫字第六四七一七一號函，公布「省市立醫療機構醫師專勤服辦法」並據以制訂「省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」，溯自七十五年七月一日實施，其後於八十三年三月九日、八十四年九月七日、八十七年六月二十九日、八十七年十二月十七日數度修正。其內容有關醫師部分主要為省市立醫療機構醫師應依下列規定，專勤從事醫療服務、教學及研究或醫療行政工作。因此「１應遵守醫療機構之有關規定，並按時服勤，值班或待班及接受基於任務需要之各種派遣。２、不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌、招徠病人。３、不得利用配偶、親友開業之場所或設備從事醫療服務。」獎勵金之發給，分基本獎勵金及服務獎勵金二種。「省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」所需獎勵金由醫療院所在其醫療藥品循環基金預算內有關科目項下支應，其提撥總額不得超過年度醫療事業收支總百分之八十淨餘數，基本獎勵金總額大於年度醫療事業收支總淨餘數百分之八十部分，由統籌基金支應，並將公務預算內之用人費用逐年減列情形，報行政院備查。基本獎勵金之發給，依附表支給標準按月發給。又省市立醫療機構之醫師係依公務人員任用法服公職之公務人員，非依「公務員懲戒法」之規定，不受懲戒。其公務人員身分、工作條件、官職等級、俸給等有關權益、亦受「公務人員保障法」之保障。因此，「省市立醫療機構醫師專勤服辦法」暨「省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」係行政院衛生署基於法定職權，為達特定之行政上目的，即提高服務精神及醫療水準，所制訂之行政命令據此行政命令，公立醫院自得與據公務員身份之醫師約定提供某種給付（發給獎勵金），並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務（專勤服務，如違反規定接受懲處及追回獎勵金），醫師簽署之獎勵金承諾書，自成立行政契約關係（公法關係）。醫師如有自行開業、兼業違反有關規定者，除依有關法令懲處，應由各地衛生局為追回獎勵金之行政處分，其因此發生之爭執，醫師如有不服，宜循訴願、再訴願、行政訴訟之行政救濟程序請求救濟，不得提起民事訴訟。蓋民事訴訟乃國家司法」機關以解決當事人間關於「私法」上爭執為目的，所施行之程序，對獎勵金之追回有所爭執，乃公法關係之爭訟。
（二）查被上訴人丙○○為任職上訴人處之薦任九職等年功七級，被上訴人丁○○為薦任九職等年功三級，被上訴人乙○○為薦任九職等年功三級，被上訴人甲○○為薦任九職等年功三級。有丙○○臺灣省政府令等影本八份、丁○○臺灣省立臺南醫院現職人員改任換敘通知書影本五份、甲○○總統任命令及銓敘部審定合格之審定函、通知書等件在卷可參，足認被上訴人係具公務身份之醫師，其公務人員身分、工作條件、官職等級、俸給等有關權益、亦受「公務人員保障法」之保障。再關於省市立醫療機構醫師專勤服務辦法，其第一條開章明義規定：「為貫撤省市立醫療機構醫師專勤服務，特訂本辦法。」已將其目的載明為「為貫撤醫師之專勤服務」該辦法為行政院衛生署基於法定職權，為達到使醫師能專勤之行政目的，提高服務精神及醫療水準所制定之「行政命令」，而被上訴人四人既任職上訴人處，與上訴人間固成立專勤服務之契約，並嗣後於八十二年五月、六月間分別簽署承諾書，查該承諾書之內容為：「本人願頁獻一切力量竭誠為病患服務，盡力維人民健康，除切實遵照省市立醫療機構醫師專勤服務辦法外，並願恪遵下列承諾，嚴守崗位，盡忠職守，如有違反願依法接受懲處，並繳還自開業或兼業起所領全部獎勵金。一、不在外開業或兼業。二、不將醫師證書或服務執照借與他人開業。三、不假借任何名義在外幫助有關醫療營利事業。四、私人所有醫療儀器設備一律撤除或封存不再使用。」而其承諾之效果在於如有違反，除願依法接受懲處外，並繳還自開業或兼業起所領全部獎勵金，亦即其重點仍在於不能自行在外開業或兼業之行，仍未超出省市立醫療機構醫師專勤服務辦法第二條所定之義務範圍，而其違反效果，在該辦法第八條已有規定：「醫師違反第二條至第四條之規定者，除依有關法令懲處，其有違反第二條第二款或第三款情形之一者，並追回其自違反規定之日起所領之獎勵金。」兩相比照結果，其所規定義務內容及違反效果均屬一致，是被上訴人四人所出具承諾書之效果，無寧謂被上訴人再一次確認「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」所規定之義務及其違反之效果而已，並未因被上訴人簽署該承諾書後，認對被上訴人違反專勤之規定，除得依省市立醫療機構醫師專勤服務辦法第二條所定除依有關法令懲處，並追回其自違反規定之日起所領之獎勵金外，尚得依被上訴人簽署之承諾書內容而主張被上訴人已承諾願依法接受懲處，並繳還自開業或兼業起所領全部獎勵金，亦即上訴人所主張之契約不履行損害賠償請求權與依被上訴人所出具之承諾書而得主張之權利，二者相同，均應依省市立醫療機構醫師專勤服務辦法之內容而主張之，依該辦法，以醫師不簽承諾書即應離職，醫師迫於工作喪失及財產損失（退休金等），受心理強制不可抗拒而簽署承諾書。是就契約主體（當事人之法律地位），契約之目的、內容以及訂立契約所依據之法規的性質等因素綜合判斷，上開契約關係為公法契約關係。
（三）任職之醫師與各省市立醫療機構達成合意，任職之醫師願意遵守專勤規定，各該省市立醫療機構願依此辦法及獎勵金發給要點給付各專勤醫師各項獎勵金，此達成之合意符合八十八年二月三日制定公布，九十年一月一日施行為行政程序法第一百三十五條所定之：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。」之要件，是雙方間之專勤約定為屬公法關係之行政契約，是無論省市立醫療機構是所為發給任職之醫師之獎勵金，或對違反專勤醫師追回所領取之各項獎勵金，均應依行政程序而為行政處分，俾使行政處分之對象在有不服之情況下，得循行政救濟途徑請求救濟。本件上訴人主張被上訴人違反專勤約定，依省市立醫療機構醫師專勤服務辦法第八條及省市政府衛生處局所屬醫療人員獎勵金發給要點第十四條之規定，對被上訴人追回其自執行開業或兼業以後所領全部獎勵金，自應循行政程序之方式而為行政處分，尚不得利用普通法院而為請求。
（四）查獎勵金發給要點訂立目的，在提高基層衛生醫療機構服務品質，增進醫療績效、水準，加強為民服務。其報酬給與，不論名稱為何，均係由作業基金盈餘提撥，視績效盈餘淨額多寡，按一定比率，依醫事人員層級之不同而受配，其性質應屬績效加給，已如前述，係屬公法上之給付。按之人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，八十七年十月二十八日修正之行政訴訟法第八條第一項前段固定有明文。在該法修正條文施行前，行政訴訟除附帶損害賠償之訴外，並無其他給付類型訴訟，應許向普通法院提起訴訟謀求救濟。在修正之行政訴訟法施行以後，基於公法上原因請求上訴人返還不當得利，應依上揭行政訴訟法第八條之規定，向行政法院提起行政給付之訴（參最高法院九十一年度台上字第四一一號民事判決），本件上訴人係於九十一年十二月十八日依債務不履行之損害賠償及侵權行為損害賠償請求權，向原審法院提起本件訴訟，請求被上訴人返還自任職上訴人之日起之基本獎勵金及服務獎勵金。於本院審理中即九十二年十月二十二日上訴人追加依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還自任職日起之基本獎勵金及服務獎勵金，係屬因公法上原因請求上訴人返還不當得利，均於上揭修正行政訴訟法公佈施行以後，依上揭說明，本即不得向普通法院起訴，且被上訴人既係基於公法上之關係而受領上開獎金，上訴人請求返還時，縱令係依不當得利之法律關係，亦係公法上之不當得利，不因上訴人所根據之法條係民法第一百七十九條之規定，而有軒輊，遽而認得予割裂，致普通法院有審判權。
五、綜上所述，兩造之契約關係包括所簽訂「台灣省立台南醫院醫師專勤服務承諾書」暨係屬公法契約，上訴人無論依債務不履行之損害賠償請求權或不當得利，均應依行政爭訟程序為之，不得逕向普通法院依循民事訴訟請求被上訴人返還上揭基本獎勵金與服務獎勵金。是本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人基於行政契約而得為之請求權，非屬普通法院審判權限，且屬不能補正，揆諸民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一訴訟事件不屬普通法院之權限者。」從而上訴人從主張本於債務不履行之損害賠償請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付如聲明所示之金額，即不合法，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日~B法院書記官 黃 文 生