臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第七二號 Ｋ
上 訴 人 癸 ○ ○
丑 ○ ○
子 ○ ○
庚 ○ ○共 同訴訟代理人 王 程 風 律師被 上 訴人 己 ○ ○
戊 ○ ○
辛 ○ ○
壬 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
乙 ○ ○
卯 ○ ○
巳 ○ ○
寅 ○ ○
辰 ○ ○
甲 ○ ○共 同訴訟代理人 黃 厚 誠 律師右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年七月三十一日台灣台南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第九九三號）提起上訴，經本院於中華民國九十二年十二月三十日言詞辯論終結後，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人在第一審以上訴人為被告而起訴，其起訴顯為當事人不適格：㈠按當事人之適格否？應就具體訴訟之為訴訟標的之法律關係，審究該當事人有
無訴訟實施權，如無實施權，當事人即非適格。又祭祀公業之設立人及其繼承人，稱之為派下。派下係公業社團之社員，得參與各該公業目的之推行，並依其公業之目的性質，對於公業有一定之權利及義務，派下權乃派下對於公業所有之權利義務之總稱，亦稱為房份。被上訴人在原審主張其為董聰遠之派下，並請求確認其對於祭祀公業董聰遠之派下權存在，因此兩造對於董聰遠祭祀公業之派下權皆有實施訴訟之權能始可，換言之，即被上訴人及上訴人皆為祭祀公業董聰遠之派下員當事人才算適格。本件被上訴人只舉證其為董保、董養之繼承人以證明其為祭祀公業董聰遠之派下員並有派下權，但於向台南縣永康市公所申請派下證明書申請時所附祭祀公業董聰遠派下員名冊，並沒有將上訴人等列入該名冊中，並否認上訴人得為董聰遠祭祀公業之派下員，既然否認上訴人為祭祀公業董聰遠之派下員，其在原審以上訴人為被告確認其本身對於祭祀公業董聰遠之派下權存在，顯為當事人不適格。
㈡上訴人在原審並未承認渠為祭祀公業董聰遠之派下員，僅陳述訟爭之土地從上
訴人之曾祖父、祖父、父親至上訴人耕作至今，被上訴人稱上訴人在原審承認上訴人為祭祀公業董聰遠之派下員為誤會。退步言，派下權為身份權，是事實問題，不是上訴人自己承認上訴人為祭祀公業董聰遠之派下員，就為祭祀公業董聰遠之派下員，還需舉證祭祀公業董聰遠派下員之事實證據，否則如被上訴人主張其為祭祀公業派下員，根本就不必再予以提起確認之必要，被上訴人就上訴人是否祭祀公業董聰遠之派下員並沒有舉證，以證明上訴人確係祭祀公業董聰遠之派下員，其訴訟顯有當事人不適格之處。
（二）本件被上訴人提起確認之訴，並無確認判決之法律上利益：本件祭祀公業董聰遠所有之坐落台南縣○○鄉○○段第一五四地號、第一三四三之一地號及一三四八之四地號，於民國八十五年七月間被徵收，其補償費新台幣一千一百五十七萬五千零二十八元由徵收機關之台南縣政府提存於台灣台南地方法院，被上訴人等想獨領該提存款，聲請台南縣永康市公所核發派下證明書，該市公所要求被上訴人提出其與董聰遠有血親關係之證據，被上訴人無法提出，致該市公所無法發出祭祀公業董聰遠之派下證明書，因而被上訴人無法向原審提存所領取該補償金，因而故意造理由說上訴人否認其派下權，因而提起確認派下權存在之訴訟。按上訴人耕作之公業土地，係經上訴人之曾祖父、祖父以及上訴人之父親耕作至今，其間皆沒有人主張說要收回，獨今被上訴人對於上訴人之耕作有異議，其目的僅欲造成提起確認之訴而已，惟查以原審做為董聰遠派下權認定之依據之土地登記簿上之董聰遠管理人，除了被上訴人之祖先董保及董養外，還有董牛港、董法兩人，即被上訴人對於上訴人提起確認派下權之訴訟縱是勝訴，對於董牛港、董法之子孫並不就可以認定其對祭祀公業董聰遠派下權存在，一樣無法向台灣台南地方法院提存所領取補償金，至於被上訴人於向台南縣永康市公所聲請派下證明，上訴人對其並沒有提出異議，因此被上訴人提起確認之訴，並無確認判決之法律上利益。
（三）原判決依據土地登記簿上所記載之管理人董保、董養及董牛港、董法，而認被上訴人對於祭祀公業董聰遠之派下權存在為誤會，蓋登記簿上之管理人為地政事務所之誤載，且被上訴人根本不是祭祀公業董聰遠之派下員，謹陳述其理由如下：
⑴被上訴人己○○及戊○○之被繼承人董春河於民國八十五年代表另被上訴人辛
○○、壬○○向永康市公所申請發給祭祀公業董聰遠派下證明時，在申請書上曾表明：董養、董牛港及董法並不是祭祀公業董聰遠之派下員，此有附呈該申覆書影本可憑，按祭祀公業之管理人，並不一定是該祭祀公業之派下員，不論土地登記簿上之管理人登記是否錯誤或偽造，最起碼該三管理人即董養、董牛港、董法之繼承人對於祭祀公業董聰遠之派下權應不存在。換言之，本件董養之繼承人即被上訴人丙○○、丁○○、乙○○、卯○○、巳○○、寅○○、辰○○、甲○○對於祭祀公業董聰遠不是派下員，亦無派下權。
⑵日據時代坐落台南縣○○鄉○○段第一五三、一五四地號之土地台帳並沒有管
理人之記載，日據時代後期，所設之該兩筆土地登記簿謄本亦沒有管理人之記載一直到台灣光復。
原審引用之台南縣永康市○○段第一五三地號及同段第一五四地號之土地台帳上及台帳連名簿上記載「數人管理」「管理」而認為董保、董法、董牛港、董養四人為祭祀公業董聰遠之管理人，為誤會。蓋日治時代台灣土地台帳及台帳連名簿上所謂「數人管理及管理」乃指該土地為共有而言，與祭祀公業之管理人不同，此從所附呈永康段第四五之一地號所有人董琴，亦記載「數人管理」看出。同樣台南縣永康地政事務所於九十二年十一月六日函所附附件三共有人名簿，亦記載管理董保、董法、董牛港、董養，而皆持有持分之所有權狀。此從該附件上共有人保持證字號看出。可見當時所謂管理，乃指共有人而言，原審之判決顯有誤會。民國卅五年台灣光復後總登記將此管理誤會為祭祀公業之管理人，一直錯誤至今，其實如為祭祀公業管理人，那有持分所有權之權狀，可見董保、董養、董牛港、董法不是祭祀公業董聰遠之管理人。
⑶董保於民國元年死亡，董養亦於民國廿七年死亡，有卷內所附之戶籍登記謄本
可憑，按祭祀公業之管理人由全體派下員於生存之派下員間選任之。民國三十五年台灣光復後之土地總登記，有關坐落台南縣○○鄉○○段第一五三、一五四地號土地登記簿謄本，竟記載管理人董保等四人，及另土地登記簿謄本上登記管理人為董保、董牛港、董養、董法四人，很明顯該登記為錯誤，蓋董保、董養先後在民國元年及廿七年已死亡，怎麼死人能夠被選為管理人，其記載很明顯為不實。
⑷再從土地台帳之設置期間，亦可以看出董保、董法、董牛港、董養不是祭祀公
業董聰遠之管理人。蓋日治時代日本佔據台灣為明治廿七年（即一八九四年），日本佔據台灣後設置土地台帳，一直到明治卅八年（即一九○五年）公布台灣土地登記規則，始有土地登記制度，而有土地登記簿之設置。董牛港為明治廿五年出生，於明治卅八年時僅十三歲，上有其哥哥董仕、父親董宗，不可能選任董牛港為祭祀公業董聰遠之管理人，此有附呈該董牛港之戶籍謄本可憑，此亦可以證明該董保、董法、董牛港、董養為共有人，非祭祀公業董聰遠之管理人。
⑸更甚者，坐落台南縣○○鄉○○段第一三四八、一三四八之三、一三四八之四
地號等土地，於重劃完成後由祭祀公業董遠處原始取得，台南縣永康地政事務所竟將其更正姓名，變成所有人為祭祀公業董聰遠，並加上管理人董保、董牛港、董養、董法，此有附呈該土地登記簿謄本可憑，土地登記欲要更正就更正，那有公信力可言。
⑹末查日據時代先有土地台帳，而後有土地登記簿，到台灣光復後始有據日據時
代土地登記簿抄下的土地總登記。台南縣永康地政事務所函稱「無法查得此二地號日據時期登記之資料」顯為推詞。
綜上所述，原審所採用之土地登記簿上管理人顯為台南縣永康地政事務所錯誤之記載，其認被上訴人對祭祀公業董聰遠之派下權存在，顯過速斷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提申覆書影本二份、董牛港之戶籍資料影本乙份為證。並聲請本院向台南縣永康地政事務所函調日據時代坐落台南縣○○鄉○○段一五三、一五四號土地登記簿謄本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）
㈠、上訴人上訴主張本件當事人不適格及無確認利益。惟查，本件上訴人占據祭祀公業土地，不准被上訴人即原告等人置喙，並否認被上訴人之派下權。此由上訴人於原審主張：「．．祭祀公業董聰遠之牌位都是由被告（按即上訴人）方面祭祀，且系爭土地的稅賦也是由被告繳納，因此被告是以祭祀公業董聰遠之派下身分來管理使用系爭土地。」及上訴人歷次書狀均否認被上訴人有派下權可見。是被上訴人提起本件訴訟自有確認利益，亦無何當事人不適格之情（對被告有確認利益，即無當事人不適格）。上訴人上訴理由與其於原審之主張並不相符，不足為採。
㈡、按提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對否認人全體提起確認之訴之法律上理由。確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，上訴人否認被上訴人對系爭祭祀公業有派下權，被上訴人以上訴人為被告對之提起本件確認之訴，不生被訴當事人適格欠缺之問題。查被上訴人提起本件訴訟，訴請確認就祭祀公業董聰遠之派下權存在，核屬確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，上訴人既否認被上訴人等人對系爭祭祀公業有派下權，被上訴人對否認其主張者即上訴人提起本件確認之訴，自不生當事人適格欠缺之問題。
㈢、本件被上訴人主張其就祭祀公業董聰遠之派下權存在，既為上訴人所否認，則
兩造間就該法律關係存否已有不明確之狀態，且得以判決確認，將此不安狀態除去，是被上訴人提起本件確認派下權之訴訟，即有受確認判決之法律上利益。且依祭祀公業土地清理要點第九點規定，民政機關（單位）核發之派下全員證明書並無確定私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院應予調查認定（最高法院九十一年度台上字第八四○號判決意旨參照）。是兩造間就系爭法律關係（即被上訴人就祭祀公業董聰遠之派下權）存否有不明確之狀態，仍須經由對否認其主張者提起本件確認訴訟，方得確認私權（派下權）存在而確定系爭法律關係，自非徒憑台南縣永康市公所核發派下全員證明書所能確定，是被上訴人提起本件確認訴訟，應認已具備權利保護必要之要件。
（二）
㈠、按祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下。又繼承人中，女子出嫁者亦不得為派下。得為派下之人，如何取得派下權，可分為①原始的取得及②繼承的取得兩大原因。①原始的取得：祭祀公業之設立人全員，均有派下權。②繼承的取得：原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權。祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質所使然。
（參照台灣民事習慣調查報告第七四０、七四一頁，見附件一）惟依日本大正七年控民第六四一號判決認：「既非公業享祀人之直系卑親屬，且非公業設立人或其子孫，而僅係公業享祀人之旁系親屬者，舊慣上，難謂為該公業之派下。」（見台灣民事習慣調查報告第七五四頁，附件二）是公業之享祀人及設立人之子孫依舊慣上似均得認為係派下。
㈡、然按有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則（參照台灣民事習慣調查報告第七三三頁）；又祭祀公業之管理人既通常選任派下員擔任為原則，此係常態事實，以非派下員擔任為例外，此係變態事實；依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節，應由否認該事實之一方負舉證責任。是祭祀公業管理人除有反證外，應認其係派下，勿庸論其為設立人或享祀人之子孫。又祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫，或奉祀本家祖先女子及從母姓之子孫為限（參照七十年十月廿七日七十年度第二十二次決議及司法院院字第六四七號解釋意旨）。
（三）
㈠、而董保、董養為祭祀公業董聰遠之管理人，亦有附於原審卷之祭祀公業董聰遠所有系爭土地其中坐落台南縣永康市○○段一五四、一五四之一地號之土地登記謄本，記載祭祀公業董聰遠之管理人為董保、董牛港、董養、董法等四人，及原審向台南縣永康地政事務所調取系爭土地七筆之手抄本、舊登記簿、日據時期連名簿及土地台帳等資料可稽。其中手抄本「所有權部」及「共有人姓名欄」分別載明「祭祀公業董聰遠管理人：董保等肆名」、「管理人董保、董牛港、董養、董法」，另系爭土地七筆之舊登記簿謄本之「所有權人管理者」一欄亦均登載「董保、董牛港、董養、董法」，另系爭一五四地號土地之日據時期連名簿載有「董牛港、董保、董養、董法」等四人之姓名，又土地台帳之沿革一欄載有「昭和十年地租」、氏名一欄則記載「數人管理」，復佐以台南縣永康市公所九十二年一月二十七日所民字第○九二○○○二七一○號函所附祭祀公業董聰遠之清理清冊亦記載管理人為「董保、董牛港、董養、董法」等四人，綜參前開祭祀公業董聰遠所有之系爭土地登記謄本、手抄本、舊登記簿、連名簿、土地台帳及公業清理清冊所載內容以觀，實堪認董保、董牛港、董養、董法為祭祀公業董聰遠之管理人無訛，是原告主張董保、董養為祭祀公業董聰遠之管理人，應屬可採。而董保、董養為祭祀公業董聰遠之管理人，依祭祀公業通常以選任派下擔任管理人之原則，上訴人未能舉證證明董保、董養並非祭祀公業董聰遠之派下員之事實，董保、董養為祭祀公業董聰遠之派下員，即堪認定。
㈡、次查董保之繼承人應為其男系子孫即被上訴人己○○、戊○○、辛○○、壬○○；另董養之繼承人應為男系子孫被上訴人丙○○、丁○○、乙○○、卯○○、巳○○、寅○○、辰○○、訴外人董榮祿，及奉祀本家祖先女子董金鳳之從母姓之子孫被上訴人甲○○。是董保、董養為祭祀公業董聰遠之派下員，則董保、董養死亡後，依台灣民事習慣，自應由彼等二人之男系子孫即被上訴人己○○、戊○○、辛○○、壬○○、丙○○、丁○○、丙○○、卯○○、巳○○、寅○○、辰○○，及奉祀本家祖先女子董金鳳之從母姓子孫即被上訴人甲○○繼承而取得派下員資格。
（四）
㈠、按土地登記簿乃為公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項推定為真正，上訴人主張不實，需有積極之反證。茲據內政部復 鈞院之九十二年十二月四日內授中辦地字第０９２００１９７５８號函，可知本案所舉之土地，依土地施行法第十一條之規定，視為已依土地法辦理總登記，具有土地總登記之法律效力；即依土地法第四十三條之規定，有絕對之效力。是本案相關之土地所有權人確係屬祭祀公業董聰遠所有無誤。而查，上訴人爭執此土地之所有權究與本案之爭點何關？蓋本案係究明被上訴人己○○等十二人是否為祭祀公業董聰遠之派下，並非除被上訴人等係屬派下外，其他人非屬派下。此由被上訴人之起訴狀證物三董養之系統表，其中有一董榮祿顯亦應屬派下，惟因其已遷出美國，未取得其授權委任，無列為原告起訴，然並不因本件訴訟，而否定其之派下權，其他之人亦然。
㈡、另上訴人一再陳稱祭祀公業董聰遠於明治三十八年土地登記制度時方選任管理人，並不實在，上訴人強指為新選任，亦屬誤會（誤導）。且上訴人所舉之四五之一番地土地台帳，係經大正二年保存登記，再經買得分割後，方有「共業」之記載，與本件之土地台帳均明確記載業主「祭祀公業董聰遠」「數人管理」之情形顯然不同。又上訴人指日據時期土地台帳之情，亦與卷證不符。
（五）又上訴人所舉之董牛港，顯非祭祀公業董聰遠之管理人「董牛港」。蓋查：現查得之管理人董保係出生於日據天保五年（民國前七十八年、西元一八三四年）、董養出生於日據嘉永五年（民國前六十年、西元一八五二年），二人均係戶主。且戶籍所屬之番地，均為永康庄永康之鄰近現可知祭祀公業董聰遠土地。然上訴人所舉之董牛港，所住番地為西勢六０七番地，距前開土地甚遠，且該董牛港係出生於明治二十五年（民國前二十年，西元一八九二年），年代非同；又非戶主，乃由其兄董仕擔任戶主，如欲選任管理人，亦係其兄即戶主董仕擔任，非該董牛港，故該董牛港依地緣及年代觀之，其非祭祀公業董聰遠之管理人董牛港，顯屬瞭然。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：祭祀公業董聰遠係由董保、董牛港、董養及董法等四人擔任管理人，依祭祀公業之通常以選任派下擔任管理人之原則，渠等四人應為祭祀公業董聰遠之派下；被上訴人己○○等十二人為系爭祭祀公業董聰遠管理人之董保、董養之直系血親卑親屬，自得繼承取得董保及董養之祭祀公業派下權，而為祭祀公業董聰遠之派下。詎系爭祭祀公業董聰遠所有之系爭土地，為上訴人四人占用，經被上訴人向其主張權利請求返還土地予系爭祭祀公業，渠等竟反以該地既係由渠等占用，且執其繳納田賦代金及水利會費為由，否認被上訴人等人就該祭祀公業所有財產之派下及使用權利存在，致被上訴人等人在私法上就系爭祭祀公業財產之派下權利有受侵害之危險，爰求為確認被上訴人等對祭祀公業董聰遠之派下權存在之判決。
二、上訴人則以：被上訴人並未就全體派下員提起訴訟，上訴人並非董聰遠祭祀公業之派下員（是無法證明董聰遠之派下），亦不主張係祭祀公業董聰遠之派下，被上訴人對上訴人起訴，請求確認派下權存在，當事人顯不適格；又依被上訴人所提出之戶籍資料，並無法證明董保、董養即為董聰遠之直系血親卑親屬，或為祭祀公業之派下權人，而無法向永康市公所申請派下證明，用以領取土地徵收補償費，渠等所提本件訴訟，縱獲勝訴判決，亦無法領取補償金，因此其提起本件訴訟顯係欠缺權利保護必要；再祭祀公業之管理人既非必為派下員，被上訴人以其等為祭祀公業原管理人董保、董養之直系血親卑親屬或繼承人為由，主張對祭祀公業董聰遠具有派下權，亦非可取；況本件被上訴人提出之土地登記簿上管理人係台南縣永康地政事務所錯誤之記載，自不能以該記載認被上訴人對祭祀公業董聰遠之派下權存在。再者，祭祀公業董聰遠所有系爭土地歷年來確由上訴人之父董金龍管理，並由伊等繼承管理迄今，舉凡繳納田賦代金、水利會費，抑或祀奉祭祀公業董聰遠先祖牌位之祭祖儀典等，均由上訴人為之，被上訴人向無祀奉董聰遠之事實等語，資為抗辯。
三、按確認之訴其目的非如給付之訴在於現實的強制被告為義務之履行，亦非如形成之訴在變動當事人間之法律關係，而僅單純從觀念上為權利判定以解決紛爭，因之無論何人之間，祇要對於某一法律關係之成立與否有爭執，而有確認利益者，均得以否認其權利者為被告，起訴請求以判決確定之。又按「原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題。」再「積極確認之訴，祗須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。」最高法院四十年台上字第一八二七號、六十年台上字第四八一六號分別著有判例。是提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令被上訴人對否認人全體提起確認之訴之法律上理由。再確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，上訴人否認被上訴人對系爭祭祀公業有派下權，被上訴人以上訴人為上訴人對之提起本件確認之訴，不生被訴當事人適格欠缺之問題（最高法院七十八年度台上字第七七四號、七十八年台上字第一九四二號、八十六年台上字第二一一０號判決意旨參照），再者否認之人亦不限於主張其有派下權之人為限，祇須對於某派下權之存在與否有爭執，而有確認利益者，均得以否認其權利者為被告，起訴請求以判決確定之。查被上訴人己○○等十二人提起本件訴訟，請求確認渠等就祭祀公業董聰遠之派下權存在，核屬確認派下權存在之訴，且非固有必要共同訴訟，上訴人既否認被上訴人等人對系爭祭祀公業有派下權，被上訴人對否認其主張者即上訴人提起本件確認之訴，自不生當事人適格欠缺之問題，是上訴人抗辯被上訴人並未就全體派下員提起訴訟及其不主張有派下權，被上訴人所提本件確認訴訟當事人適格有欠缺云云，尚非可取，合先敘明。
四、次按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。亦即原告提起確認之訴，必須主張之法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，其在法律上即有受判決之利益（最高法院五十二年台上字第一九二二號判例意旨參照）。本件被上訴人主張渠等就祭祀公業董聰遠之派下權存在，既為占有使用祭祀公業董聰遠所有土地之上訴人所否認，則兩造間就該法律關係存否已有不明確之狀態，且得以判決確認，將此不安狀態除去，是被上訴人提起本件確認派下權存在之訴訟，即有受確認判決之法律上利益。雖上訴人抗辯被上訴人確認派下權存在仍無法領取祭祀公業董聰遠所有坐落台南縣○○鄉○○段第一五四地號、第一三四三之一地號及一三四八之四地號，於民國八十五年七月間被徵收之徵收補償費，故無受確認判決之法律上利益云云。然本件並非給付之訴，被上訴人亦未主張僅渠十二人為祭祀公業董聰遠之派下，或僅渠等可領取徵收補償費，本件既因上訴人占有使用祭祀公業董聰遠之系爭土地，而否認被上訴人等為祭祀公業董聰遠之派下，無權過問祭祀公業董聰遠之財產，則兩造間之法律關係之不安，若經法院判決確認，即能除去其不安之狀態者，自可謂有受確認判決之法律上利益，應甚明確。至上訴人雖另抗辯：被上訴人儘可向永康市公所申請派下證明，並無提起本件確認訴訟之必要，是渠等所提本件訴訟，顯係欠缺權利保護必要云云，惟按祭祀公業土地清理要點第九點規定，民政機關（單位）核發之派下全員證明書並無確定私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院應予調查認定（最高法院九十一年度台上字第八四○號判決意旨參照）。是兩造間就系爭法律關係（即被上訴人就祭祀公業董聰遠之派下權）存否有不明確之狀態，仍須經由對否認其主張者提起本件確認訴訟，方得確認私權（派下權）存在而確定系爭法律關係，自非徒憑台南縣永康市公所核發派下全員證明書所能確定。是經主管機關核發派下證明書者，有異議者，仍須經由確認訴訟以資解決，本件上訴人既否認被上訴人之派下權存在，被上訴人即有提確認之訴之訴訟上利益，其再以被上訴人儘可向永康市公所申請派下證明為由，抗辯本件訴訟欠缺權利保護必要云云，自非可取。
五、被上訴人主張渠等為祭祀公業董聰遠之管理人董保、董養之直系血親卑親屬，繼承取得董保及董養之祭祀公業派下權之事實，業據其提出土地登記謄本八份、繼承系統表二份、戶籍謄本三十三份、永康市戶政事務所書函一份、台南市南區公所函文一份為證，上訴人對於被上訴人等分別為董保、董養之直系血親卑親屬乙節固不爭執，惟否認被上訴人為祭祀公業董聰遠之派下員，並以前揭情詞置辯，是本件首應審究者厥為董保、董養是否為祭祀公業董聰遠之管理人？又倘董保、董養為祭祀公業董聰遠之管理人，是否得認定渠等為該祭祀公業之派下員？經查
㈠、觀諸卷附由被上訴人所提出之祭祀公業董聰遠所有系爭土地，其中坐落台南縣永康市○○段一五四、一五四之一地號之土地登記謄本，記載祭祀公業董聰遠之管理人為董保、董牛港、董養、董法等四人（見原審卷㈠第一五、一八頁），且經原審向台南縣永康地政事務所調取系爭土地七筆之手抄本、舊登記簿、日據時期連名簿及土地台帳等資料，其中手抄本「所有權部」及「共有人姓名欄」分別載明「祭祀公業董聰遠管理人：董保等肆名」、「管理人董保、董牛港、董養、董法」，另系爭土地七筆之舊登記簿謄本之「所有權人管理者」一欄亦均登載「董保、董牛港、董養、董法」，另系爭一五四地號土地之日據時期連名簿載有「董牛港、董保、董養、董法」等四人之姓名，又土地台帳之沿革一欄載有「昭和十年地租」、氏名一欄則記載「數人管理」（見原審卷㈠第一五○至一七四頁、一九○頁、原審卷㈡第三三頁），復佐以台南縣永康市公所九十二年一月二十七日所民字第○九二○○○二七一○號函所附祭祀公業董聰遠之清理清冊亦記載管理人為「董保、董牛港、董養、董法」等四人（見原審卷㈡第一二頁），綜參前開祭祀公業董聰遠所有之系爭土地登記謄本、手抄本、舊登記簿、連名簿、土地台帳及公業清理清冊所載內容以觀，足堪認董保、董牛港、董養、董法為祭祀公業董聰遠之管理人無訛，是被上訴人主張董保、董養為祭祀公業董聰遠之管理人，應屬可採。
㈡、雖上訴人又抗辯土地登記簿土地管理人顯係台南縣永康地政事務所錯誤之記載云云。經查，系爭永康段一五三、一五四地號之見出簿尚無記載登記簿之冊數，故無法查得此二地號日據時期登記之資料。且經台南縣永康地政事務所清查永康段日據時登記簿，雖仍無法尋得此二筆土地之登記資料，有台南縣永康地政事務所九十二年十一月六日所登記字第０九二００一一三一０號函及該函所附之見出簿影本暨同所九十二年十一月二十日所所登記字第０九二００一二０七二號函可參（見本院卷第一００頁、第一０三頁、第一九三頁）。惟土地臺帳及臺帳連名簿已記載「祭祀公業董聰遠」管理「董牛港、董保、董養、董法」，民國三十五年台灣自土地關係人繳驗憑證申報書尚記載「業主董聰遠」，是以總登記之登記簿登記「祭祀公業董聰遠管理董保等四人」及共有人名簿登記「管理人董牛港、董保、董養、董法」。又永康段一五三地號登名義人「祭祀公業董聰遠，管理人董牛港、董保、董養、董法」，民國五十八年農地重劃重編為永康段一三四三、一三四八地號，登記名義人誤載「祭祀公業董聰遠、祭祀公業董遠處」，本案之登記錯誤，經函報准台南縣政府同意依舊登記簿原記載情形辦理逕為更正；台南縣永康地政事務所遂依修正前土地登記規則第一百二十二條規定辦理更正「祭祀公業董聰遠」。同段一三四三之一、一三四八之三、一三四八之四地號分自一三四三、一三四八地號逕為分割，亦一併辦理更正登記，以維地籍資料之正確，有該所於九十二年十一月六日以所登記字第０九二００一一三一０號函所檢附之土地臺帳、土地臺帳連名簿、臺灣省土地關係人繳憑證申報書、土地登記申請書、土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第一００頁、一０一頁、第一０五－一六二頁）。再自民國三十五年四月下旬起，就日據時期已辦竣不動產登記，或未登記而經地籍測量登錄於土地台帳之公私有土地，開始辦理土地權利憑證繳驗申報，由縣市地政機關經過收件、審查、公告等法定程序後，隨即據以登記，編造土地登記總簿，並換發權利書狀，作為權利憑證，有內政部九十二年十二月四日內授中辦地字第０九二００一九七五八號函及內政部編「臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記回顧」第六頁可參（見本院卷第一九四頁－二０一頁），由上可知，依系爭土地之登記資料所示，而董保、董養為祭祀公業董聰遠之管理人，已甚明確。上訴人抗辯登記錯誤云云，委無足取。上訴人另又以董牛港為明治廿五年出生，於明治卅八年時僅十三歲，上有其哥哥董仕、父親董宗，不可能選任董牛港為祭祀公業董聰遠之管理人，可見登記上之管理人為共有之管理，非祭祀公業董聰遠之管理人云云。然系爭土地係祭祀公業董聰遠所有，管理人為董牛港、董保、董養、董法，前已詳述；而上訴人所提出之「董牛港」日據時期之戶籍謄本（見本院卷第一八四頁）所載，其所住番地為西勢六０七番地，與原審土地台帳連名簿所載董牛港之住所「埔仔庄」顯為不同之地區（參見台中縣政府編印之【日治時期戶籍登記法律及用語編譯】一書〈二００一年三月出版〉九章日治時期設廳置州行政區劃分沿革，第七八八頁），又該董牛港係出生於明治二十五年（民國前二十年，西元一八九二年），又非戶主，乃由其兄董仕擔任戶主，與現查得之管理人董保係出生於日據天保五年（民國前七十八年、西元一八三四年）、董養出生於日據嘉永五年（民國前六十年、西元一八五二年），二人均係戶主（見原審卷一第二一頁、第四０頁），且戶籍所屬之番地，均為永康庄永康之鄰近，由此，可知上訴人主張之住西勢之「董牛港」是否即祭祀公業董聰遠管理人之「董牛港」非無可疑，則其前開抗辯，自非可取。
㈢、又按祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下。又繼承人中，女子出嫁者亦不得為派下。得為派下之人，如何取得派下權，可分為①原始的取得及②繼承的取得兩大原因。①原始的取得：祭祀公業之設立人全員，均有派下權。②繼承的取得：原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權。祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質所使然（參照台灣民事習慣調查報告第七四０、七四一頁）。再按有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則（參照台灣民事習慣調查報告第七三三頁）；又祭祀公業之管理人既通常選任派下員擔任為原則，此係常態事實，以非派下員擔任為例外，此係變態事實；依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節，應由否認該事實之一方負舉證責任（最高法院八十七年台上字第一七一九號判決、八十年台上字第九一六號判決參照）。是祭祀公業管理人除有反證外，應認其係派下，勿庸論其為設立人或享祀人之子孫。本件被上訴人主張董保、董養為祭祀公業董聰遠之派下員乙節，雖為上訴人所否認，並辯稱：祭祀公業之管理人非必為派下員等語。然查董保、董養二人為祭祀公業董聰遠之管理人，既如前述，則依祭祀公業通常以選任派下擔任管理人之原則，自應推定渠等二人為該祭祀公業之派下員，而上訴人迄未能提出實據以資證明祭祀公業董聰遠係選任非派下員之董保、董養擔任管理人，是其徒以祭祀公業之管理人非必為派下員為由，所為前開辯解，即難採信。從而，董保、董養為祭祀公業董聰遠之派下員，亦堪認定。
六、復按祭祀公業之繼承，依其習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先女子及從母姓之子孫為限（最高法院七十年十月二十七日七十年度第二十二次民庭總會決議及司法院字第六四七號解釋參照）。查董保於民國一年十一月二十五日死亡，其繼承人為養子董林老誥，嗣董林老誥於十五年三月九日死亡，其繼承人為長子董林成、次男董春來、三男董福生、四男董文朝，其中董福生、董文朝分別於十四年四月八日及八十五年七月十八日死亡並絕嗣，另董林成於七十年六月十六日死亡，其繼承人為長男董春河、次男辛○○、四男壬○○（三男董春白已於二十七年八月二十六日死亡），其中董春河復於九十年四月二十八日死亡，其繼承人為長男己○○、次男戊○○；另董養於二十七年七月十六日死亡，其繼承人為長男董清泉（十六年六月三十日死亡）之繼承人董丁讚、次男董清正、三男董振方、四男董振成，其中董丁讚於二十八年七月二十七日死亡，其繼承人為長男丙○○、次男丁○○、三男乙○○，另董清正於六十五年八月十八日死亡，其繼承人為長男董登科（次男董用已於三年十月二十二日死亡而絕嗣），嗣董登科於七十三年十月二十四日死亡，其繼承人為長男卯○○、次男巳○○、三男寅○○、四男辰○○、五男董榮祿（於六十七年二月二十八日遷出美國），又董振成於三十六年九月六日死亡，其繼承人為養女董金鳳於日據時期昭和十二年六月十六日招陳萬成為婿，並奉嗣其本家祖先，嗣於四十八年五月十六日死亡，其從母姓之繼承人為甲○○等情，有被上訴人提出之繼承系統表二份、戶籍謄本三十三份在卷可稽（見原審卷㈠第二○至八九頁），並為上訴人所不爭執，復參以被上訴人所提出前揭日據時期董保、董養設籍之戶籍謄本資料，查無同名同姓者，且日據時期地號姜頭庄一五三、一五四號無人設籍，亦有被上訴人提出之台南縣永康市戶政事務所九十一年一月三日九十一年南縣永戶字0000000000號書函存卷可按（見原審卷㈠第七四頁），其查核之依據資料及經過情形並經本院函查明確無誤（見原審卷㈠第一三八頁），足徵董保之繼承人應為其男系子孫即被上訴人己○○、戊○○、辛○○、壬○○；另董養之繼承人應為男系子孫被上訴人丙○○、丁○○、乙○○、卯○○、巳○○、寅○○、辰○○、訴外人董榮祿，及奉祀本家祖先女子董金鳳之從母姓之子孫甲○○甚明。依上說明，董保、董養為祭祀公業董聰遠之派下員，則董保、董養死亡後，依台灣民事習慣，自應由彼等二人之男系子孫即被上訴人己○○、戊○○、辛○○、壬○○、丙○○、丁○○、丙○○、卯○○、巳○○、寅○○、辰○○，及奉祀本家祖先女子董金鳳之從母姓子孫即被上訴人甲○○繼承而取得派下員資格。從而，被上訴人己○○、戊○○、辛○○、壬○○、丙○○、丁○○、丙○○、卯○○、巳○○、寅○○、辰○○、甲○○主張因繼承而取得祭祀公業董聰遠之派下權，即屬有據。
七、至上訴人雖另抗辯：祭祀公業董聰遠所有系爭土地歷年來確由上訴人之父董金龍管理，並由伊等繼承管理迄今，舉凡繳納田賦代金、水利會費，抑或祀奉祭祀公業董聰遠先祖牌位之祭祖儀典等，均由上訴人為之，被上訴人向無祀奉董聰遠之事實等語。惟查：被上訴人係自被繼承人董保、董養繼承取得祭祀公業董聰遠之派下員資格，已迭如前述，則被上訴人承繼取得之派下權，乃基於繼承之事實，而當然取得，自不因渠等是否繼承原管理人董保、董養管理祭祀公業董聰遠所有之系爭土地，並負擔管理費用，乃至參與該祭祀公業之祭典，而影響其派下權之取得；況縱認上訴人前開所辯屬實，亦僅得證明渠等占有使用系爭土地、負擔管理費用及參與該祭祀公業之祭典等事實，此與被上訴人是否繼承董保、董養取得祭祀公業董聰遠之派下權，均屬無涉，自難資為其有利之認定，是上訴人執前開抗辯，否認被上訴人之派下權存在，亦難憑採，併此敘明。
八、綜上所述，董保、董養為祭祀公業之管理人，依祭祀公業通常以選任派下擔任管理人之原則，應認其二人為祭祀公業董聰遠之派下員，而被上訴人既分別為董保、董養之男系直系血親卑親屬或奉祀本家祖先女子之從母姓子孫，則於董保、董養死亡後，自得繼承而取得祭祀公業董聰遠之派下員身份。從而，被上訴人訴請確認渠等就祭祀公業董聰遠之派下權存在，為有理由，應予准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨任意指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
九、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 楊 省 三~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十四 日
法院書記官 林 鈴 香