臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第八四號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 林金宗律師右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月二十二日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十二年度重訴字第一六號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十三年五月二十五日）判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原審雖未採信被上訴人曾贈與上訴人新台幣（下同）三十萬元及兩造曾約定同居照顧被上訴人之特約及上訴人推倒【陳雪】之故意行為，此部分採證推論均屬嚴謹。惟查：原審竟以證人【陳雪】於民國（下同）九十二年九月二十三日言詞辯論筆錄之證言為據，而認上訴人有公然罵被上訴人「共產黨」，而符合【民法】第四百十六條第一項第一款之要件，認被上訴人前贈與上訴人之坐落台南市○區○○段二八七建號之建物及同段三三八地號之土地（下稱系爭房地）之贈與行為得撤銷，判決上訴人應將系爭房地返還被上訴人，則難令上訴人甘服，蓋查：
㈠【刑法】第三百零九條第一項規定「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰
金」，其成立要件包含行為當時是否處於「公然」之情狀，而所謂「公然」，依〈司法院〉院字第二一七九號解釋乃以「侮辱行為足使不特定或多數人得共見共聞，即行成立」。然查證人【陳雪】之前開證言，縱將事發時間「九十一年十一月十二日十一點多到十二點」及事發地點「一樓眼鏡店裡面」，但當時店門是否放下或開啟之情形卻未述明，且現場是否有他人，距上訴人遠近，上訴人語調音量大小亦未述明；然而證人【林森茂】之書面證言有述及衝突一發生，立即將鐵門拉下不營業，且爭吵中未聽到上訴人說被上訴人「共產黨」一詞云云，但【林森茂】之證言竟遭原審以「書面證言已經原告（即被上訴人乙○○）否認為真正」及「以書狀所為之陳述並未依法定程序作成」為由而不採信，卻未再傳訊【林森茂】及【陳雪】以釐清當時情狀是否屬「公然」，即認上訴人之犯行已該當【刑法】公然侮辱罪，實難令上訴人甘服。
㈡再者，「共產黨」一詞究竟是否減損被上訴人聲譽亦值得懷疑，原審僅以「
評價語言文字之意涵不能脫離使用者之文化、地域、風土民情之人文背景，鑑於我國傳統歷史文化及兩造所受教育環境年代之背景因素，要難採認被告（即上訴人甲○○）使用『共產黨』語詞之含義辱原告（即被上訴人乙○○）無減損原告聲譽之效果。」，似有率斷之嫌，更何況「共產黨」一詞，政治意涵濃厚，上訴人若確有說出「共產黨」一詞（上訴人否認），必有前因後果，不可能無任何原因即以「共產黨」辱罵，此亦應由被上訴人及證人【陳雪】說明前因後果，始能明瞭事發始末。
㈢退步言，上訴人縱有說出「共產黨」一詞（上訴人否認），公然侮辱之成立
亦應以行為人有侮辱他人之故意為成罪之主觀要件，實務上〈司法院大法官〉釋字第五０九號解釋已確認所謂之「惡意原則」，相關判決亦認罵對方「共產黨」並不成立【刑法】犯罪。
㈣本件純為家庭紛爭，請鈞院基於法不入家門之立場勸諭被上訴人撤回起訴，
不斷訴訟只會讓親人感情破裂，且一旦本案上訴人敗訴，必向姐、弟追討前依約分配之財產，恐一家人訴訟連連，永無寧日。
（二）本件經鈞院欲勸諭雙方和解，而提出辦理「信託登記」，而上訴人亦感念鈞長之用心，願接受信託方式（信託人：被上訴人；受益人：上訴人之母【陳雪】；房屋及土地所有權：登記上訴人名下），乃因上訴人基於多年來父母相處不睦，家庭紛爭不斷，如能因此方式而使雙親和平相處，能讓此訴訟告一段落，有完滿的結局，上訴人基於為人子者，也樂見其成，而當天開庭時被上訴人亦認同此提議。殊不知上訴人卻於九十三年三月十四日收到被上訴人發函的《和解書》，其和解內容與信託方式差異甚鉅，且上訴人也與被上訴人的委託律師【林金宗】溝通過，得知《和解書》的和解條件，是被上訴人所堅持無法改變，上訴人得知此訊，知其無法達成和解，心中亦感悲痛萬分，久久不能釋懷。
（三）上訴人與父親之訴訟官司，實乃家庭悲劇，且因家母為我出庭作證至今，父親曾多次欲毆打母親，在九十二年五月十五日見雙親激烈爭吵（先前父親欲於一樓潑灑汽油且將母反鎖於屋內），父親不滿我勸架而將我毆打成傷（《驗傷單》及《陳述狀》已送至地方法院）。九十三年二月三日母親從台北返回開山路居住時，父母就爭執不斷，二月四日早上八、九點時，我在三樓臥房睡覺卻因一連串敲門聲而嚇醒，驚見母親一臉惶恐的跑至三樓客廳遭受父親的毆打，我見狀立刻向警察局報案，北門派出所【蔣永富】警員隨後至家中處理。父親毆打家母已不是第一次，我相信只要身為人子者，必定不忍讓此傷害發生，第一個念頭就是報警處理，但讓我心寒的是父親竟向【蔣永富】警員謊稱我打他，【蔣永富】警員亦當場詢問父親傷及何處？父親卻將上衣打開給【蔣永富】警員看，【蔣永富】警員審視過後，連續三次以上的告知家父並無任何傷痕，但父親有當著【蔣永富】警員的面承認確實有毆打母親的行為。母親也在我的勸阻下而打消去警局報案欲告家父的念頭，母親在當天下午陪我出庭，聽到父親在法庭公然宣稱母親「偷他十幾萬」一詞，母親非常氣憤，而於開庭結束後，也不聽我的勸阻到〈北門派出所〉對父親提出告訴，父親卻因此對我提出告訴，並多次向母親及【蔣永富】警員提出「只要母親撤銷對他的告訴，就不對我提起傷害告訴」，家父身為公務人員退休，應知法律相關訴訟是以「事實」為依據，非以「交換條件」來隨意提起告訴，這種以「莫須有」罪名的強壓於頂，毫無血濃於水的親情存在，令我心寒無比。
（四）九十三年二月五日欲回家中，卻發現父親更改鐵門「遙控鎖」而無法入內，二月中旬【蔣永富】警員通知我到警局作證人及「被告」之證詞，我萬般無奈的到警局作筆錄，警察局的人員還笑笑的安慰我。筆錄進行至一半，父親卻到警局大罵我不孝，且交一支無法打開鐵門的「遙控鎖」給我，我在警察局並勸告父親您換鐵門的「遙控鎖」必須要讓母親知道，以免母親誤會，而造成不必要的爭執（【蔣永富】警員亦在旁），【蔣永富】警員告訴父親現在作筆錄，希望不要影響證人，請父親離開警局。（想到父親更改鐵門「遙控鎖」的行為，是否意味著要將我和母親逐出家門？）。
（五）被上訴人在法院提和解，但和解的條件一次比一次更讓人無法信服，鈞長可見八十九年房屋過戶時的「協議同意書」及九十一年土地過戶的「法院公證」和現在提出的「和解書」，令人無法接受。本為一件「有條件的贈與」及現在更為嚴苛的和解條件，確實已讓我債台高築，且家父在訴訟期間不斷的製造糾紛，讓家族成員感情不復以往，充斥著仇恨、猜忌，不孝之名加諸於身，「家」應是溫暖的代名詞，但現在卻是我心中的痛，殊不知此訴訟業經報紙披露，已讓我的事業受到衝擊，倍增困擾，我不埋怨任何人，只感身心俱疲，心已槁木死灰之境，只盼司法早日定奪，還我真相。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提《和解書》影本一件、〈台灣高等法院〉刑事判決影本二件、〈台灣台北地方法院〉｛下稱〈台北地院〉｝刑事判決影本一件為證，並聲請訊問證人【陳雪】。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）駁回上訴。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人上訴理由爭執：九十一年十一月十二日十一點多到十二點一樓眼鏡店裡面當時店面是否放下或開啟未明，不構成公然侮辱云云，惟查：【陳雪】即【甲○○】之母，【乙○○】之妻，在原審時已是【甲○○】之友性證人，為【乙○○】之敵性證人，【陳雪】證稱：「被告（即上訴人甲○○）罵原告（即被上訴人乙○○）是共產黨就是九十一年十一月十二日那天在一樓的眼鏡店裡面，是因為地價稅的問題跟他父親發生爭執，所以才罵他父親是共產黨，當時我跟被告說不能這樣，‧‧‧，發生衝突那天眼鏡店有開，差不多是十一點多到十二點的時候發生衝突的」等語甚詳（原審九十二年九月二十三日言詞辯論筆錄），上訴人【甲○○】在原審曾聲請訊問其本人僱用之員工即證人【林森茂】，【林森茂】證稱：「我自九十一年九月十三日受僱於被告（即上訴人甲○○）在開山路工作，擔任眼鏡行的店員，我做到九十一年十一月二十八日，上班時間是早上十一點到晚上十點‧‧‧，那一次是我上班的時候後看到的，他們也是因為被告太太不回來住的問題，他媽媽就很生氣，拿掃把要打被告‧‧‧」等語（參見原審卷第九０、九一頁）足見，上訴人以共產黨辱罵被上訴人，確實是在上班時間，且上班時間絕不可能將鐵門拉下，否則，如何作生意？這是一般人皆知之道理，上訴人上訴理由爭執：九十一年十一月十二日十一點多到十二點一樓眼鏡店裡面當時店面是否放下或開啟未明云云，根本毫無道理，不值採信。
（二）按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法」，【民事訴訟法】第四百四十七條第一項定有明文。本件上訴人在第一審時已聲請訊問證人【林森茂】、【陳雪】，【林森茂】已明白證述上訴人以共產黨辱罵被上訴人時係在上班時間，已如前述，因此，並無再訊問【林森茂】、【陳雪】之必要性，且依前揭規定，上訴人不可再提出新防禦方法，職此，亦不需再予訊問。
（三）復按「對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者。」、「對於贈與人有扶養義務而不履行者。」，贈與人得撤銷其贈與，【民法】第四百十六條第一項第
一、二款分別定有明文。又「按民法第四百十六條第一項第二款規定，受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行者，贈與人得撤銷其贈與。又贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第四百十九條第二項定有明文。又民法第一千一百十五條第一項規定，直系血親卑親屬為第一順位履行扶養義務之人。本件姑不論系爭房地贈與契約，有無附有受贈人即上訴人二人應為扶養被上訴人之負擔，因上訴人二人均係被上訴人之女，為被上訴人之直系血親卑親屬，依法對被上訴人負有扶養之義務，其扶養方法或扶養義務如何履行，無需協議定之，況上訴人未履行扶養義務，並非扶養方法之爭議，上訴人二人既均未履行，已如前述，而被上訴人於八十四年十一月十一日已以存證信函通知上訴人黃徐某撤銷該贈與之意思表示，及以本件起訴之送達上訴人徐某作為撤銷系爭房屋之贈與之意思表示，系爭房屋之贈與既經撤銷，被上訴人依民法第一百七十九條關於不當得利之規定請求上訴人塗銷所有權移轉登記，自屬有據。」，〈最高法院〉著有八十六年度台上字第三０八０號判決可稽。本件上訴人收受贈與後，實際並未盡扶養義務，且上訴人於九十一年十一月十二日僅因與被上訴人之妻即上訴人之母親【陳雪】發生爭執，將親生母親推倒在地，致其受傷，又上訴人曾於眼鏡店中，不特定人得自由出入之公開場所以「共產黨」、「烏龜」等侮辱性字眼辱罵被上訴人，被上訴人依前揭規定撤銷贈與契約（債權契約），自無不合。上訴人於被上訴人撤銷贈與契約之後，應依【民法】第一百七十九條前段規定，將系爭房屋土地交還給被上訴人，並將地政事務所《不動產登記簿謄本》上移轉所有權之登記塗銷或移轉登記給被上訴人，始符法制，上訴人拒不塗銷，被上訴人自可請求上訴人履行之。被上訴人現已年紀老衰，雙手顫抖，體力不佳，且有多次摔倒住院急救之記錄，試問，這樣一個風燭殘年之老人家，若不是已經受上訴人不堪之對待（上訴人之行逕絕非在審理中陳述可謂罄竹難書），被上訴人又何須離開長住數十載之老家在北部（小兒子住處）、中部（女兒住處）漂泊流浪。
（四）在原審判決後，【甲○○】因為原審認定其並無返家與【乙○○】同住之約定，故已幾乎未返家探視【乙○○】，至最近一次見面是在九十三年二月四日，有【乙○○】、【陳雪】及【甲○○】在開山路家中，又因和解之事起爭執，【乙○○】胸口受到【甲○○】撞擊受傷，乃對【甲○○】提起傷害之告訴，父告子雖為不幸之家庭爭執，但【乙○○】為【甲○○】之父親，教養栽培【甲○○】至大學畢業，縱兩人之間再有口角之爭執，【甲○○】也不應動手才是，【乙○○】一生心血，在此間房屋，此為提出撤銷贈與之訴之緣故。而本件經鈞院勸諭雙方和解，惟被上訴人嗣後查證上訴人以系爭房地為抵押向〈台南企銀〉（即台南中小企業銀行股份有限公司）所借二百萬元款項已逾四期未繳款，故被上訴人考量若僅辦理信託登記，而上訴人若刻意不繳利息，致房屋遭到拍賣，以取得拍賣受償後之價款（系爭房屋市價至少有八百萬元市價，即使拍賣，用以清償二百萬元有餘），則被上訴人仍將落到老無所終之地步，故被上訴人仍堅持至少應將土地部分過回其名下，以保障權利，惟此和解條件並未得【甲○○】之同意，和解已告破裂。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提〈台南市警察局第二分局〉｛下稱〈南警二分局〉｝《通知書》及證人【陳雪】《申訴書》（均影本）各一件為證。
丙、本院依職權調閱〈台灣台南地方法院檢察署〉九十二年度偵字第一一四０號〔含九十二年度執他字第二一二六號、〈台灣台南地方法院〉九十二年度訴字第二三三號、〈南警二分局〉南市警二刑偵字第七號〕甲○○傷害刑案偵審全卷。
理 由
一、【程序事項】：按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。第二百六十二條第二項之規定，於撤回上訴準用之。【民事訴訟法】第四百五十九條第一項、第四項分別定有明文。查本件被上訴人於原審主張曾贈與上訴人三十萬元，並主張依【民法】第四百十六條第一項之規定撤銷此部分之贈與，經原審認為此部分之主張尚難證明，因而為被上訴人敗訴之判決，被上訴人固就此部分聲明上訴，惟已於九十三年四月一日本院行準備程序時，以言詞撤回此部分之上訴，並經上訴人當庭同意（參見本院卷第八四頁），依首揭法條之規定並無不合，應予准許，合先敘明。
二、【被上訴人主張之事實】：本件被上訴人起訴主張：伊於八十九年六月五日贈與三十萬元給上訴人，以助其清償遺失眼鏡所需賠款。又為促上訴人履行照顧及扶養被上訴人之義務並基於父愛，乃分別於八十九年八月十五日及九十一年九月四日贈與系爭房屋及土地予上訴人，盼上訴人能與被上訴人同住，並盡扶養及照顧之義務，以免被上訴人因低血糖、糖尿病及高血壓等病症暈眩及昏厥之意外致生不測。上訴人於收受贈與物時滿口承諾願搬回系爭房屋住處盡扶養及照顧被上訴人之義務，並於九十一年五月搬回前揭住處，但於九十一年十一月十二日僅因與被上訴人之妻即上訴人之母親【陳雪】發生爭執，竟狠心將親生母親【陳雪】推倒在地，致【陳雪】受傷，並於九十一年十一月底離家，未盡照顧扶養被上訴人之義務。再者，上訴人於九十一年十一月十二日，在系爭房屋一樓眼鏡店營業時間，公然辱駡被上訴人為「共產黨」，復於九十一年十一月及十二月間，在前揭住所門口分別以「共產黨」、「烏龜」等字眼辱罵被上訴人。上訴人對於被上訴人所為公然侮辱之行為，對於被上訴人之配偶【陳雪】所為故意傷害之行為，【刑法】第三百零九條第一項、第二百八十條、第二百七十七條第一項有處罰之明文。被上訴人爰依【民法】第四百十六條第一項第一款、第二款規定對上訴人為撤銷贈與之意思表示，並依同法第四百十九條第二項規定，請求上訴人返還系爭贈與物。為此，求為判決：㈠Ⅰ、【先位聲明】：命上訴人應將坐落台南市○區○○段二八七建號即門牌台南市○區○○路○○○號房屋所有權全部，於八十九年八月十五日以〈贈與〉為原因；及坐落台南市○區○○段○○○○號土地所有權全部，於九十一年九月四日以〈買賣〉為原因，所為移轉登記塗銷。Ⅱ、【備位聲明】：命上訴人應將前開房屋及土地所有權移轉登記予被上訴人。㈡命上訴人應給付被上訴人三十萬元，及自原審〔起訴狀〕繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語〔原審就被上訴人關於㈠部分之【備位聲明】請求判命上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，上訴人就此部分之判決提起上訴；而就被上訴人主張①系爭房地贈與上訴人時，附有上訴人須與被上訴人同住並盡扶養照顧被上訴人之義務，上訴人並未履行此一義務；②又上訴人與其母親【陳雪】發生爭執，竟將【陳雪】推倒在地致【陳雪】受傷；③上訴人於九十一年十一月及十二月間，於系爭房屋住所門口分別以「共產黨」、「烏龜」等字眼「公然」辱罵被上訴人，而依【民法】第四百十六條第一項第一款、第二款主張撤銷系爭房地之贈與部分，業據原審認為並非可採，而駁回各該部分之請求。其中關於㈠部分之【先位聲明】，未據被上訴人聲明上訴，就關於㈡部分之請求，雖經被上訴人提起上訴，但已聲請撤回上訴在案；因此，本院審判之範圍僅限於上訴人聲明不服之部分〕。
三、【上訴人抗辯之事實】：上訴人則以：伊並未以「共產黨」或「烏龜」等字眼辱罵被上訴人，縱上訴人確有提及「共產黨」，但「共產黨」一詞究竟是否足生侮辱，已有疑問，且九十一年十一月十二日發生衝突時，亦係在「鐵門拉下不營業」之時間，非屬公然之情況下，本件既無任何法定撤銷贈與之事由，被上訴人請求依【民法】第四百十六條第一項第一款之規定撤銷贈與，自非有理等語，資為抗辯。
四、【兩造不爭執之事實】：被上訴人主張伊於八十九年八月十五日將其所有系爭房屋以〈贈與〉為原因移轉登記為上訴人所有；又於九十一年九月四日將其所有系爭土地以〈買賣〉為原因（實為贈與）移轉登記為上訴人所有，被上訴人已向上訴人表示撤銷上開贈與之事實，已據其提出系爭房地《登記謄本》、《公證書》（影本）、系爭土地《贈與契約書》（影本）為證（參見原審卷第十二－十九頁），並為上訴人自承在卷（參見原審卷第二八頁；本院卷第四九、五０頁），自堪信為真實。
五、【兩造爭執之事實】：被上訴人主張上訴人於九十一年十一月十二日，在系爭房屋一樓眼鏡店營業時間，公然辱罵被上訴人為「共產黨」乙節，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）被上訴人前開主張，業據證人【陳雪】於原審九十二年九月二十三日言詞辯論時證述：「‧‧‧被告（即上訴人）罵原告（即被上訴人）是共產黨就是九十一年十一月十二日那天在一樓的眼鏡店裡面，是因為地價稅的問題跟他父親發生爭執，所以才罵他父親是共產黨，當時我跟被告說不能這樣，‧‧‧發生衝突那天眼鏡店有開，差不多是十一點多到十二點的時候發生衝突的。」等語甚詳（參見原審卷第一九六頁）。參諸證人【陳雪】於原審九十二年五月六日言詞辯論時證述：「‧‧‧我跟原告（即被上訴人）說將來要將系爭房地過戶給被告（即上訴人）。‧‧‧而當時辦理過戶時，並沒有約定被告一定要回來與原告同住，是我希望被告能夠回來照顧原告的生活起居，原告並沒有這樣要求。」等語（參見原審卷第一六四頁、第一六五頁），及其於九十二年三月十七日當庭撤回對上訴人之傷害告訴等情，足認證人【陳雪】所為之證言並無故為不利於上訴人之情形，是其前開證述，應屬可信。
（二）嗣本院九十三年四月一日行準備程序時，證人【陳雪】則證稱：「（問：九十一年十一月十二日衝突發生時，店門是否放下？）鐵捲門是關起來，當時是在一樓的店裡面發生衝突。（問：當時妳是否在場？）當時我從二樓下來，聽到他們兩人為地價稅爭執。（問：兩造當時如何爭執？）兩張地價稅，兩造各一張，乙○○說兩張都要甲○○繳納，但是甲○○說四千元那張已經登記姐姐的名義所以要姐姐繳納，我就跟他們調解，四千元的那張給姐姐繳納，八千元那張給甲○○繳納，結果就沒事。（問：證人是否親耳聽見甲○○罵乙○○「共產黨」？還是經乙○○轉述？）我沒有聽到。（問：兩造口角之內容為何？是否與「共產黨」有關？）都沒有提到這三字。（問：甲○○若有說「共產黨」一詞是夾在語句中，或單獨一句罵人的話？）我沒有聽到。（問：甲○○當時音量如何？週遭是否有別人？能否聽清楚？）沒有，鐵捲門關起來，只有我們三人在場，後來【林森茂】進來，拉起鐵捲門發現兩造在爭吵，隨即又把鐵門關上。（問：乙○○何以會說兒子罵他共產黨？）當天爭吵半個月以後，我從台北回來，乙○○說兒子有罵他共產黨。」（參見本院卷第八一頁、第八二頁）。
（三）證人【林森茂】於原審之書狀雖陳稱：「‧‧‧甲○○先生與父親乙○○先生為了土地地價稅爭執〈本人約早上點分時看到乙○○先生下樓與甲○○先生理論時，立刻將鐵門拉起不營業〉‧‧‧乙○○先生並且在店內掀倒桌椅，與甲○○引起爭執〈並無聽到甲○○說父親『共產黨』之一詞〉。」（參見原審卷第二四二頁、第二四三頁），但該證人於原審已到場證稱：「‧‧‧我自九十一年九月十三日受僱於被告（即上訴人甲○○）在開山路工作，擔任眼鏡行的店員，我做到九十一年十一月二十八日，上班時間是早上十一點到晚上十點‧‧‧，那一次是我上班的時候後看到的，他們也是因為被告太太不回來住的問題，他媽媽就很生氣，拿掃把要打被告‧‧‧」等語（參見原審卷第九０、九一頁），足見上訴人以「共產黨」字眼辱罵被上訴人，確實是在上班時間。且若將證人【陳雪】九十三年四月一日之證言與證人【林森茂】前開書狀陳述互核結果，【陳雪】陳稱：「鐵捲門關起來，只有我們三人在場，後來【林森茂】進來，拉起鐵捲門發現兩造在爭吵，隨即又把鐵門關上。」，【林森茂】則陳稱：「本人約早上點分時看到乙○○先生下樓與甲○○先生理論時，立刻將鐵門拉起不營業。」，雙方之陳述已有出入，並非一致，已難盡信。
況且【林森茂】前開書面陳述業經被上訴人否認為真正，且其以書狀所為之陳述並未依【民事訴訟法】第三百零五條第二項或第三項所定之法定程序作成，本難憑採。此外，審酌證人【陳雪】始終要求被上訴人將系爭房地登記於上訴人名下，倘上訴人確曾公然辱罵被上訴人「共產黨」，則系爭房地之贈與不無遭法院撤銷之可能，從而證人【陳雪】嗣後於本院九十三年四月一日行準備程序時，翻異前供，改稱兩造爭吵當時並非處於公然狀態，亦未聽見上訴人辱罵被上訴人「共產黨」等情，於常理亦非殊難想像。再者，證人【胡敬峰】於原審九十二年二月十九日言詞辯論時證稱：「在去年（九十一年）十二月中旬，我從北部返家看我父親（即被上訴人），我大哥（即上訴人）因為知道我父親為了房子的事情要提出告訴而回來與我父親談判，談論的過程中，有發生一些口角，因為我父親跟我大哥的店員有一些小小的誤會，我大哥就說要找那個店員來打我父親，我大哥還罵我父親是『烏龜』、『共產黨』，罵他沒有擔當等等，‧‧‧」等語（參見原審卷第三五頁），證人【胡玉玲】於原審九十二年二月十九日言詞辯論時則證稱：「‧‧‧九十一年十一月十二日我陪我母親提出告訴後回到家，被告（即上訴人）因為警察通知後，回到家被告就當面指著我父親罵他是『烏龜』、『共產黨』。‧‧‧」等語（參見原審卷第三七、三八頁），查被上訴人係上訴人之父親，【胡玉玲】、【胡敬峰】分為上訴人之姐、弟，倘上訴人未曾辱罵被上訴人「烏龜」、「共產黨」，兄弟姊妹間依常情本無憑空捏造誣陷上訴人之理。由上所述，足認被上訴人主張上訴人多次以不當言詞辱罵被上訴人乙情，應非子虛。是以，本院審酌上情，仍認證人【陳雪】於原審九十二年九月二十三日言詞辯論時之證述較為可信。
（四）綜右所述，上訴人確於九十一年十一月十二日中午營業時間，在系爭房屋一樓眼鏡店不特定多數人得以共見共聞之情形下，因地價稅問題與被上訴人發生爭執，並出於輕蔑、使人難堪之行為目的，出言辱罵自己父親即被上訴人是「共產黨」，難謂非公然侮辱人之行為。上訴人雖辯稱：縱然伊曾辱罵被上訴人係「共產黨」，惟「共產黨」僅為一政黨名稱，應屬中性名詞，是否足生侮辱已有疑問，若有任何褒貶，乃因人而異，不可一概而論，何況近年兩岸關係頻繁，「共產黨」一詞不一定產生負面減損名譽之效果云云；但評價語言文字之意涵應不能脫離使用者之文化、地域、風土民情之人文背景，鑑於我國經歷與中國共產黨之鬥爭，並以「反共抗俄」為國策之傳統歷史文化及兩造所受教育環境年代之背景因素，而被上訴人又係任職公務員退休，為上訴人自承在卷（參見原審卷第二八頁），則政府雖已開放赴大陸探親或旅遊，政治上之禁忌不似解嚴前之嚴苛，但以「共產黨」加諸一退休公務員身上，衡諸經歷上開「反共抗俄」年代之一般社會常情，要難認為上訴人使用「共產黨」語詞加諸被上訴人，並無寓含辱罵被上訴人並使其減損聲譽之情事，即難謂非屬公然侮辱之行為。上訴人雖又以若其確有說出「共產黨」一詞，必有前因後果，不可能無任何原因即以「共產黨」辱罵云云為辯，然迄未據其舉出口出「共產黨」一語之前因後果如何，自無從認有何阻却違法或責任之正當事由，亦難因此即謂該語詞非公然侮辱人之行為。又〈司法院大法官〉釋字第五０九號解釋所闡釋之內容，與本件上訴人公然侮辱被上訴人之情節應構成刑法所處罰之行為無關，因之，上訴人另舉與本件情節不相涉之〈台北地院〉八十六年度自字第五七四號及〈台灣高等法院〉八十七年度上易字第七０八五號及七二六二號刑事判決（均影本），亦無從為其辱駡自己父親即被上訴人是「共產黨」應構成刑法上公然侮辱行為之有利憑據。
（五）按受贈人對於贈與人，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與，【民法】第四百十六條第一項第一款定有明文。查本件上訴人於九十一年十一月十二日中午營業時間，在系爭房屋一樓眼鏡店，於不特定多數人得以共見共聞之情形下，因地價稅問題與被上訴人發生爭執，不知謹遵人子應有之分際，竟出言辱駡自己之父親即被上訴人是「共產黨」，顯已構成公然侮辱人之行為，【刑法】第三百零九條第一項既有處罰之明文，則被上訴人依前揭規定，對上訴人為撤銷系爭房地之贈與之意思表示，即無不合。又贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，此觀【民法】第四百十九條第二項規定自明。又既稱依不當得利請求返還，自僅生撤銷債權行為（契約）之效果，至於物權行為尚不在撤銷之列（邱聰智，債法各論上冊，第三百零五頁）。因之，基於物權行為無因性理論，系爭房地之贈與契約雖因上訴人公然侮辱被上訴人而經被上訴人表示撤銷，但其所有權移轉登記之物權行為並非當然無效，故依關於不當得利之規定，應尚無請求塗銷系爭房地所有權移轉登記之問題，被上訴人所應請求者，應係請求上訴人為返還系爭房地之所有權移轉登記｛〈最高法院〉七十二年度台上字第八０二號民事判決可資參照｝。從而，被上訴人依前揭規定，【備位聲明】請求上訴人應將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人，洵非無據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人主張伊於八十九年八月十五日將系爭〔房屋〕贈與移轉登記與上訴人所有，又於九十一年九月四日將系爭〔土地〕贈與移轉登記與上訴人所有（惟以買賣為原因辦理移轉登記），詎上訴人於九十一年十一月十二日中午營業時間，公然在上訴人經營之眼鏡店（設於系爭房屋一樓）辱駡自己之父親即被上訴人是「共產黨」等情，為足採信。而該公然辱駡之行為，又該當於【刑法】第三百零九條第一項之犯罪構成要件，即為刑法所處罰之行為。從而，被上訴人依【民法】第四百十六條第一項第一款、同法第四百十九條第二項規定，【備位聲明】請求上訴人應將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人，洵屬正當，應予准許。原審法院於此範圍內為被上訴人勝訴之判決，經核並無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原審關於此部分之判決為不當，而聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日~B法院書記官 洪 雅 美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。