臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第八八號 Ｋ
上 訴 人 上盈投資企業股份有限公司法定代理人 蔡 程豊子訴訟代理人 何 建 宏 律師
陳 明 義 律師被 上訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 林 金 宗 律師被 上訴人 丙 ○ ○訴訟代理人 曾 柏 暠 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十四日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度重訴字第七三號）提起上訴，本院於九十三年五月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人等應連帶給付上訴人臺南證券股份有限公司股票肆佰叁拾柒萬零捌佰肆拾叁股，如不能給付實物以市價折付新台幣。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
㈣右第二項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣被上訴人乙○○原為上訴人上盈投資企業股份有限公司（以下簡稱上盈公司
）之董事長，於民國八十二年九月卸任，為從事業務之人，被上訴人丙○○則為上訴人上盈公司股東，詎被上訴人乙○○明知上訴人公司自成立起，從未對丙○○負有新台幣（下同）三千萬元之債務，竟於八十二年六月間，將「對外借款新台幣三千萬元決議以臺南證券（股）公司股票二百四十八萬股還清債務」之不實事項，登載於業務上應作成之上盈公司八十二年度第一次董監事會議記錄中，並持以行使，足生損害於上訴人公司。被上訴人乙○○隨即自八十二年七月六日起，陸續將業務上所持有之上訴人公司所有之臺南證券股份公司（以下簡稱臺南證券公司）股票二百四十八萬股，予以侵占入己後，轉讓給被上訴人丙○○予以收受，並將股票過戶至丙○○所指定之配偶侯謝倩儀（六十二萬股）、及三個女兒侯慧琪（六十二萬股）、侯旭琳（六十二萬股）、侯彤靜（六十二萬股）名下。
㈡查被上訴人等二人於八十二年七月六日不法侵占上訴人公司所有臺南證券公司
股票二百四十八萬股。上開股票臺南證券公司於①八十三年八月三十一日無償配股百分之八即十九萬八千四百股，有償配股百分之十四點四即三十五萬七千一百二十股，加上原二百四十八萬股共三百零三萬五千五百二十股。②八十四年八月三十一日無償配股百分之十即三十萬三千五百五十二股，加上前三百零三萬五千五百二十股共三百三十三萬九千零七十二股。③八十六年七月二十四日有償配股百分之十一即三十六萬七千二百九十七股，同年十月二十七日無償配股百分之八即二十六萬七千一百二十五股，加上前三百三十三萬九千零七十二股共三百九十七萬七千三百九十四股。④八十七年九月二十八日無償配股百分之十即三十九萬七千三百四十九股，加上前三百九十七萬三千四百九十四股共四百三十七萬零八百四十三股，因此上訴人公司遭被上訴人等不法侵占之股票數加上八十八年八月七日臺南證券公司結束營業前累積配股損失之股票數合計有四百三十七萬零八百四十三股，應由被上訴人等連帶給付予上訴人，如不能給付實物，應依市價給付新台幣現金。
㈢本件兩造爭點在於三千萬元債務究存在於被上訴人二人間，抑或上訴人公司與
被上訴人丙○○間？上訴人取得臺南證券公司二百四十八萬股股票是否為施文趂無力清償借款讓渡予上訴人公司而得？被上訴人乙○○與丙○○將上訴人公司所有二百四十八萬股臺南證券公司股票移轉交付予丙○○所指定之人，有無故意侵害告訴人權利？此查：
⑴被上訴人乙○○向丙○○借款三千萬元，並非代表上訴人公司，以上訴人公司名義為之，即借貸關係不存在於上訴人公司與被上訴人丙○○之間。
⒈依被上訴人丙○○於臺南地方法院刑事庭提出伊出借三千萬元之時間、金額分別為：
七十八年九月十八日，出借五百萬元。
七十八年十二月二十日，出借二百萬元。
七十八年十二月二十日，出借二百萬元。
七十八年十二月二十日，出借一百萬元。
七十九年一月六日，出借七百萬元。
七十九年二月一日，出借五百萬元。
七十九年三月一日，出借四百萬元。
七十九年三月十日，出借四百萬元。
足見被上訴人丙○○並非一次將三千萬元出借，而是分八次陸續出借。惟上訴人公司係七十九年十月十六日始設立登記，具有法人格，得依公司法規定召集股東會、董事會等與公司業務執行有關會議，決定公司行為。於此之前，上訴人公司尚無股東、董監事等必要成員，如何授權乙○○代表公司向丙○○借款三千萬元？則乙○○於七十九年三月十日以前非代表上訴人公司與丙○○成立借貸關係，事理至明。
⒉被上訴人乙○○雖提出日期載為八十一年一月十日，以「上盈投資企業股
份有限公司，代表人：乙○○」名義所開具之借據一紙，主張係以公司名義向被上訴人丙○○借貸。然該紙借據簽立時間為八十年一月十日，詎被上訴人丙○○出借全部三千萬元金額時間有近十個月之久，顯為事後補簽，不合借據須於借款同時簽立之常情。且既為乙○○所簽發，評價上應認為與其個人陳述具有相同價值，自不能僅以該借據記載公司代表人，即認乙○○係以上訴人公司代表人名義向丙○○借款。
⒊又被上訴人乙○○是七十九年一月十三日向臺灣省合作金庫南興支庫開戶
領用二一五六－三帳號支票，其留存於銀行之印鑑章為圓型印章（附於刑事卷內）。於七十九年一月二十三日乙○○向銀行變更支票印鑑，改為四方型印章。依刑事卷附系爭三千五百萬元支票上蓋用乙○○圓型章之客觀事實，應可推認乙○○簽發該支票予丙○○時間為七十九年一月二十二日之前（以現行有效印鑑簽發支票為常態）。但從前揭丙○○出借款項明細核對，七十九年一月二十二日以前伊出借金額僅一千七百萬元，乙○○竟簽發三千五百萬元支票交丙○○收執，顯然不合常理。（併指明卷附原審判決書第十七頁倒數第二行以下認係施文趂向乙○○借款，又將其所質押之二百四十八萬股股票移轉給上訴人公司及丙○○將三千萬元陸續存入李添靜所使用之人頭帳戶時間與簽發三千五百萬元支票相符等由，施文趂向乙○○借款卻由上訴人公司取得二百四十八萬股票為擔保之不合情理之錯誤及認定事實與卷內證據不符之處）。
⒋前開系爭三千五百萬元支票為乙○○簽發，李添靜、甲○○二人背書。惟
甲○○與李添靜二人均曾任上揚證券公司副總經理，當時乙○○則為上揚證券公司董事長。待上盈投資公司與上揚投資顧問公司陸續成立後，李添靜、甲○○始分別轉任該二家公司總經理，甲○○並未擔任過上訴人公司任何職務。換言之，上開三人曾經共事階段係在上揚證券公司期間內。此據證人甲○○於臺南地方法院刑事庭證稱：「之前是上揚公司副總經理」、「我們有一個股東施文趂，他有台南證券的股票，並以股票為抵押，向公司借錢，李先生再向丙○○調借，所以才開此支票做為擔保」甚詳。證人稱為上揚副總經理而非上盈公司副總經理，即知其未任職於上訴人公司，且施文趂為上揚證券公司股東，與證人前開證詞相符，益證甲○○於臺南地方法院八十八年易字第二三一八號侵占乙案中八十九年八月二日出庭所稱之公司為上揚證券公司，非上盈投資公司，並為上訴人法定代理人蔡程豊子當庭陳明在卷。另被上訴人乙○○於貴院刑事庭稱：「公司如需要資金時，而有股東或社會人士願意借錢給公司的，由我開支票，並由二位副總背書」等語（參貴院刑事卷第九十頁）。稱李添靜為副總而非總經理，更足證向外借錢主體為上揚證券公司而非後來由李添靜擔任總經理之上訴人公司。豈原審判決未再傳喚甲○○為證，甚至缺乏其他證據佐參，即自行解釋證人所稱上揚公司為上訴人公司前身，再進一步推認乙○○是基於上訴人公司負責人之地位，由公司總經理李添靜，副總經理甲○○背書，開具該三千五百萬元支票予被上訴人丙○○作為債務擔保之事實，顯然逾越自由心證界限，於證據證明力判斷難謂適法。
⑵被上訴人乙○○簽發未載發票日之三千五百萬元支票，雖有李添靜、甲○○二人背書，惟不足以為上訴人向丙○○借款事實：
⒈按被上訴人乙○○是七十九年一月十三日向臺灣省合作金庫南興支庫開戶
領二一五六－三帳號支票，其銀行支票之印鑑為圓型印章（附於刑事卷內）。於七十九年一月二十三日乙○○向銀行變更支票印鑑，改為四方型印章，亦即乙○○簽開本案刑事卷之面額三千五百萬元支票給丙○○收執之時間是在使用圓型印章之七十九年一月二十二日以前，但從被上訴人侯西泉提出刑事庭之借款日期核對，七十九年一月二十二日以前其借給乙○○之款項僅一千七百萬元，乙○○竟簽開三千五百萬元之支票交丙○○收執，顯見被上訴人乙○○與丙○○所供及提出之支票借款均屬虛構。何況上訴人公司本身在臺灣中小企業銀行設有二三七八－一支票帳戶且領有支票，如確係上訴人向丙○○借款，何不簽開上訴人公司支票交予丙○○收執？⒉何況證人甲○○於臺南地方法院刑事庭證稱：「因沒有日期，所以我不確
定支票時間為何，我想那是籌備公司營運資金向外調借的錢。以支票沒有押日期來看，可能對借款人及詳細用途尚未確定之故：：」，即證人並不確定該支票用途，雖私人用途伊不會背書，但該票是否果用於上訴人公司向外調借資金所用，證人亦不確定，難認上訴人即有向丙○○借款三千五百萬元。且丙○○迄今無法指明除三千萬元之外，餘五百萬元之借款時間為何？⑶證人甲○○非上訴人公司副總經理，其於支票後面背書非為上訴人公司擔保債務：
⒈與本件上訴人（上盈投資企業股份有限公司）名稱相近，營業範圍不同者
有上揚證券股份有限公司、上揚投資顧問股份有限公司二家，其中上訴人係七十九年十月二十六日設立登記，上揚證券公司於七十八年十月十六日設立登記，上揚投資顧問公司為七十九年十一月二十一日設立登記以上三家公司於設立後均由被上訴人乙○○擔任董事長乙職，訴外人李添靜、王春益曾同時為上揚證券股份有限公司副總經理，待上訴人公司及上揚投資顧問股份有限公司分別成立後，李添靜再出任上訴人公司總經理，甲○○則擔任上揚投資顧問股份有限公司總經理，合先敘明。
⒉又被上訴人乙○○簽發未載發票日之三千五百萬元支票，其後雖有李添靜、甲○○二人背書，惟：
①從乙○○系爭付款人為臺灣省合作金庫南興支庫之三千五百萬元支票形
式上觀查，簽發該支票之乙○○印鑑為「圓形」章，查乙○○於七十九年一月二十三日即將該帳戶印鑑章由「圓形」變更為「方形」章，而以現行有效印鑑章簽發支票為常態，故可推認乙○○於七十九年一月二十二日以前即簽發系爭支票交付丙○○，否則無由以經變更之舊印簽發支票致因印鑑不符無從兌付喪失支票擔保意義。斯時丙○○實際借予李金亮金額僅一千七百萬元，乙○○竟預先簽發三千五百萬元支票供擔保，顯然不符常情（併指明卷附原審判決書第十七頁倒數第二行以下認係施文趂向乙○○借款，又將其所質押之二百四十八萬股股票移轉給上訴人公司及丙○○將三千萬元陸續存入李添靜所使用之人頭帳戶時間與簽發三千五百萬元支票相符之施文趂向乙○○借款卻由上訴人公司取得二百四十八萬股票擔保品不合理之情與卷內證據不符之處）。
②至證人甲○○雖於臺南地方法院刑事庭證稱：「之前是上揚公司副總經
理」、「因沒有日期，所以我不確定支票時間為何，我想那是籌備公司營運資金向外調借的錢。以支票沒有押日期來看，可能對借款人及詳細用途尚未確定之故，惟應是公司用途，如果是私人借錢，我並不會背書」，然證人如其所述並非上訴人公司員工，而是上揚證券公司副總經理，自不可能為上訴人公司利益背書負債務，其所稱之公司應是指上揚證券公司，且與李添靜共同背書，符合其等二人當時同為上揚證券公司副總經理之背景。
③又據甲○○陳稱：「我們有一個股東施文趂先生，他有台南證券的股票
，並以股票為抵押，向公司借錢，李先生再向丙○○調借，所以才開此支票作為擔保」，實際上施文趂並非上訴人公司股東，故甲○○所稱公司並非上訴人。施文趂乃上揚證券公司客戶，依證人前述，清楚可知施文趂係向上揚證券公司（或乙○○？）借錢一億五千萬元（參前揭貴院刑事卷第一六一頁切結書），否則何以未見被上訴人主張由乙○○代表上訴人出借該一億五千萬元？即該施文趂書具切結書所欲交付對象並非上訴人。
④承前述，李添靜、甲○○為上揚證券公司副總經理，乙○○為上揚證券
公司董事長，施文趂為上揚證券公司投資股票客戶，則乙○○、李添靜二人為增加上揚證券公司業績向丙○○借款轉借予施文趂買賣股票要屬可能。故丙○○交付借款對象與支付利息予丙○○之帳戶，悉為李添靜使用之人頭帳戶，而該等人頭均為李添靜親友，無一人與上訴人有關，時間點亦在上訴人公司設立之前，為兩造所不爭執事實。如此，可謂由上揚證券公司副總經理甲○○背書負擔之債務竟為當時尚未設立之上訴人所借？豈非滑天下之大稽？⒊被上訴人乙○○於貴院刑事庭亦稱：「公司如需要資金時，而有股東或社
會人士願意借錢給公司的，給我開支票，並由二位副總背書」（參貴院刑事卷第九十頁）。又依台閩地區勞工保險局復貴院函所附之證人甲○○（身份證字號Z000000000號）歷來投保之投保單位資料，發現其並未以上揚證券公司或上訴人公司為投保單位，惟兩造咸認證人與前開二家公司有關，且確曾任職其中一家公司副總經理，顯然證人甲○○未依勞工保險條例第六條規定據實以雇主為投保單位。因之，甲○○是否曾受僱於上訴人公司擔任副總經理乙職，尚有不明。
⑷上訴人公司取得臺南證券公司二百四十八萬股股票係價購取得，非自施文趂處受讓以抵充欠款。
⒈按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯不實
並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔原則，為最高法院八十五年度台上字第二五三０號判決要旨所明示。
⒉按上訴人公司購入系爭臺南證券公司股票二百四十八萬股之時間、明細與付款證明如次：
①向陳素蘭買進五十萬股：七十九年十月二十九日向陳素蘭買進五十萬股
，每股金額十元，五十萬股總金額五百萬元，由上訴人以臺灣中小企業銀行成功分行活存一０三一七－五帳戶轉帳付款，有預付款移轉傳票及臺灣中小企業銀行成功分行函覆原審之往來明細附於原審卷可參。②向林隆成買進七十八萬股：七十九年十月二十九日向陳素蘭買進臺南證
券公司股票同時也向董事長乙○○岳父林隆成買七十八萬股該公司股票，董事長以每股二十元成交，七十八萬股金額共一千五百六十萬元，由上訴人以臺灣中小企業銀行成功分行活存一０三一七－五帳戶將每筆五百萬元，分三筆轉帳及現金六十萬元之方式給付，亦有預付款移轉傳票及帳戶資金往來明細附於原審卷內可參。
③向林華棠買進五十萬股：八十年六月四月上訴人向林華棠買入臺南證券
公司股票，每股二十五元，五十萬股金額共一千二百五十萬元，上訴人簽發發票日八十年六月四日，票號六五八六九九，金額六百萬元與發票日八十年六月四日，票號六五八七０，金額六百五十萬元支票二紙交付，以為付款，除有原審卷附傳票影本可參外，更有貴院向臺灣中小企業銀行成功分行函查上訴人八十年六月四日存支往來明細，該銀行回文證明確有該筆金額支出可稽。
④向李添進買進七十萬股：八十年六月四日，上訴人向李添進買入臺南證
券公司七十萬股股票，每股二十五元，總金額一千七百五十萬元，上訴人簽發票載發票日均為八十年六月四日，票號分別為六五八六九六、六五八六九七、六五八六九八號，金額各為六百萬元、六百萬元與五百五十萬元之支票三紙交付以為付款，同樣有原審卷附轉帳傳票與臺灣中小企業銀行成功分行九十三年一月十五日函覆貴院之八十年六月四日存支明細可參。被上訴人空言抗辯未付款取得股票並不足採。
以上，證明上訴人取得系爭臺南證券公司股票二百四十八萬股悉有另外付出相當對價，顯然，被上訴人主張該等股票為訴外人施文趂前向上訴人借款一億五千萬元操作股票失利「斷頭」後，始讓渡給上訴人抵償之抗辯不實，且原審判決認上訴人帳戶於各該股票交易日或交割日均無相應之金額支出，應與該四位持有股票前手間無股票交易事實，亦與事證不符。
⒊而系爭二百四十八萬股股票由來，依被上訴人提出附於貴院刑事卷第一六
一頁之切結書觀察，施文趂、施淑珠、陳清明、陳素蘭等四人係於七十九年四月十九日，上訴人公司設立之前，以其等所有之臺南證券公司股票二百四十八萬股提供給「乙○○」作為借款一億五千萬元之部分擔保，且該切結書是以「上揚證券股份有限公司」用箋書寫，顯然借貸契約當事人為乙○○。本件事實應為施文趂因在上揚證券公司交易股票，為向外調集資金大舉買賣特定股票，乃向乙○○調借資金，乙○○再轉而向丙○○借款，從事「丙種」墊款業務。又因該種借貸資金與證券公司客戶，讓客戶得以在證券公司交易增加營業額之行為違反法令規定，故由證券公司經營階層動用私人關係向外調借資金轉借予有需求客戶，賺取中間利差。即三方借貸關係為施文趂總共向乙○○調借一億五千萬元從事股票買賣，乙○○再向丙○○借三千五百萬元及向其他不知名人士借款湊足該金額支應施文趂需求，施文趂則提供二百四十八萬股股票為擔保，而由乙○○簽發三千五百萬元支票，當時上揚證券公司二位副總李添靜、甲○○以公司資金需要理由（證券公司依法不得貸借資金與客戶，惟又與公司增加營業額有關，故稱公司資金需要）背書轉讓丙○○為擔保，向丙○○借得該等款項。
所有借款行為均發生在上訴人公司設立之前，與上訴人公司無關，所謂「丙種」借款，亦為乙○○私人行為，並非上訴人公司設立目的，也不需特地設立上訴人公司始得從事該主管證券機關明文禁止之業務，其事理至明。
⒋又林隆成、陳素蘭、林華棠等人據被上訴人稱為李添靜使用之人頭，由李
添靜安排取得施文趂提供質押之二百四十八萬股股票，縱然屬實，亦不能否認上訴人公司尚在乙○○任職負責人時另行出資價購取得系爭二百四十八萬股股票之事實。換言之，乙○○因向丙○○借款再轉借予施文趂而取得施文趂提供擔保之臺南證券公司股票，將之置於李添靜及其所安排之人頭名下。惟施文趂既未與上訴人公司有任何資金借貸關係，自不可能因無法清償借款而將股票直接讓渡予上訴人公司，其股票權利讓渡對象應為李金亮或其使用之上開人頭，嗣後乙○○再以上訴人公司代理人地位安排由公司出資買進系爭股票，由上訴人公司取得股票所有權，始稱合理並與卷內物證相符。
⒌承前述，證人林隆成若為訴外人李添靜使用之人頭，則林隆成對施文趂向
何人借款乙事並無親歷，故林隆成證稱股票為：「施文趂還給上盈公司的債務，當時上盈公司尚未設立登記」云云（臺南地方法院八十九年度易字第二三一八號刑事卷二第四十四頁至第四十七頁），要屬傳聞而來，不具證據能力，不能引為認定系爭股票轉讓予上訴人公司緣由之基礎。
⑸被上訴人等二人假借八十二年六月二十三日之董事會違法決議，共同侵占上訴人公司所有系爭股票，侵害告訴人權利。
⒈查丙○○出借三千五百萬元全部款項時間為七十九年三月十日間，當時上
訴人公司尚未成立，為顯然之事實。被上訴人迄今亦未舉證證明股東曾於公司成立前決議向外調借資金，輔助上揚公司承做「丙種」業務，再由嗣後成立之上訴人公司負擔該債務之事實，則當時不論為乙○○（依貴院刑事庭確定判決認定事實）或李添靜（原審判決認定事實）向侯向泉借款，被上訴人均不可能誤認為上訴人公司向丙○○借款。且被上訴人乙○○嗣後擔任上訴人公司負責人，丙○○任上訴人公司董事，就屬於上訴人公司所有股票不能以之清償私人債務，亦難諉不知情。因之，被上訴人乙○○於八十二年六月二十三日董事會議中偽稱為上訴人公司向丙○○借款三千萬元，並以上訴人公司所有系爭股票轉讓予丙○○以抵償借款時，丙○○在場知悉且參與表決，嗣後亦收受屬於上訴人公司所有二百四十八萬股股票，即難辯稱不知此舉違法。遑論該次會議程序並未依法載明討論事由通知另一董事鄭美惠出席，而丙○○就與自身有利害關係而有害於上訴人公司利益之事項亦未依公司法第二百零六條準用同法第一百七十八條規定迴避，仍參與表決，依最高法院八十八年度台上字第二八六三號判決要旨所示，該次會議決議應屬無效，且不必以訴訟方法主張之。被上訴人以無效之決議內容強將屬於上訴人公司所有之系爭股票移轉登記予丙○○指定之人，亦難謂無故意侵害上訴人權利。
⒉又依被上訴人丙○○於貴院刑事庭審理時自承：「因股票是公司的，不是
乙○○個人的我才願意承受」（參貴院刑事卷第三０九頁），則被上訴人丙○○明知上訴人公司未向其借款（不問乙○○借款後是否將款項用於公司營運，當時公司尚未設立亦無自外借款之必要），不應負清償責任，卻又故意取得上訴人公司財產以免除乙○○欠其之債務，被上訴人乙○○、丙○○假董事會議之名聯手共同侵占上訴人公司所有臺南證券公司二百四十八萬股股票之事證明確，應依民法第一百八十四條第一項前段規定負賠償責任。
⒊又上訴人公司係七十九年十月十六日設立登記，設立之初所募集資金有二
億元，縱然被上訴人提出附於貴院刑事庭卷內之七十九年四月十九日由施文趂、施淑珠、陳清明、陳素蘭等人簽立之切結書內容屬實（刑事卷第一六一頁），由該內容觀察，施文趂等人不過借款一億五千萬元，借期為一個月，未逾上盈公司設立前籌措之二億元資金，並無向外借款之必要，則乙○○顯不可能以上訴人公司代表人身份向丙○○借款，遑論上訴人公司當時尚未設立登記。且前開切結書載明借款時間為七十九年四月十九日，而乙○○向丙○○借款卻早於七十八年九月十八日，二者時間顯然不符。
而切結書上提供股票擔保對象亦為乙○○個人，亦非上訴人公司，更難據以認定系爭臺南證券股票即為施文趂向上訴人借款所提供之擔保。
⑹乙○○向丙○○借款與施文趂向乙○○借款並無關連：
⒈依前開丙○○出借三千萬元資金時間點與施文趂等人向乙○○借款時間點互相比對，非相一致。
⒉該七十九年四月十九日切結書內未載明一億五千萬元借款中包含丙○○陸續出借之三千萬元。
⒊如以二百四十八萬股臺南證券股票，擔保一億五千萬元債務，則每股擔保
金額高達六０．四八元，明顯高於市價，極不合理。若為部分擔保，則該受擔保部分金額亦不應為丙○○之三千萬元。
⒋依貴院刑事庭第一六二頁附被上訴人提出之借據乙紙觀查，該借據雖以上
訴人名義為之，惟立據日期為八十一年一月十日。如謂系爭二百四十八萬股股票為施文趂斷頭抵讓給上訴人公司，而上訴人公司有義務提供該質押擔保股票予丙○○以代償三千萬元借款，則上訴人公司取得二百四十八萬股臺南證券股票時間點為八十年六月四日，何以遲至八十一年一月十日始由乙○○片面代表上訴人公司簽立該書面承諾將系爭股票交由丙○○處置？且乙○○與丙○○早於八十一年一月十日就系爭二百四十八萬股臺南證券公司股票抵償三千萬元借款已有合意，則八十二年六月二十三日之不合法董監事會議決議不過是被上訴人二人為私下協議尋求一形式上合法程序，以脫免責任而已。
⒌即以系爭股票抵償丙○○三千萬元債務為被上訴人二人私相授受，並非因該三千萬元全數轉借予施文趂而得以系爭股票抵償借款。
⒍系爭股票非訴外人施文趂因欠上訴人款項而抵償予上訴人，則與上訴人是
否向被上訴人丙○○貸借三千五百萬元無關，即本件並無上訴人向丙○○借款事實。且八十二年六月二十三日由乙○○所召集董事會，一開始即不尋常地未依法載明開會事由，並於會議前七日通知各董事及監察人，繼於會議程序中丙○○復未就與其有利害關係而不利於公司利益之「由公司給付臺南證券公司股票二百四十八萬股予債權人」之討論事項迴避，仍參與表決，為有利於己而不利於上訴人之決議，其等故意侵害上訴人權利事證至為顯然。
⒎按「股東會對於會議事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時不得
加入表決，並不得代理其他股東行使其表決權」，公司法第一百七十八條定有明文。此項規定於股份有限公司董事會之決議準用之，同法第二百零六條第二項亦有明文。上開規定係屬強行規定，故若股份有限公司之股東會之決議，違背上開規定而為決議，其決議方法即屬同法第一百八十九條所稱之決議方法違反法令，而得依該條規訴請法院撤銷其決議。至董事會違背上開規定而為決議，公司法並未如第一百八十九條規定得予撤銷，自應解為該部分之決議無效，且不必以訴訟方式主張之（最高法院八十八年度台上字第二八六三號判決要旨參照）。準此，被上訴人丙○○既未於八十二年六月二十三日會議程序進行中就上開議題迴避仍舊參與決議，其程序不合法無待贅言，依前揭最高法院判決要旨，決議內容本來無效，則被上訴人等依該無效之決議內容強將屬於上訴人所有之系爭臺南證券公司股票移轉登記予丙○○指定之人，要難謂無故意侵害上訴人權利之情。
⒏不論依上訴人主張未向丙○○借款，無成立借貸關係事實抑或如原審判決
認定該「丙種墊款」非屬公司設立之必要行為而不能由設立後之上訴人承擔，乙○○於上訴人設立前以發起人名義向丙○○借款三千萬元之債務，該借貸關係恆不存在於上訴人與被上訴人丙○○之間，則丙○○取得系爭股票非有無法律上原因，應將其取得之利益返還上訴人。爰追加民法第一百七十九條為本件請求權基礎。
⒐本件上訴人所受損害為臺南證券公司股票四百三十七萬零八百四十三股，
而臺南證券公司已於八十八年解散，其解散前之每股成交市價為十六元，有交易稅繳款書可證（原審卷第一三七、一三八頁），則被上訴人不能返還股票時，應賠償金額為六千九百九十三萬三千四百八十八元。
⑺證人林隆成證詞不具證據能力，且不實在：
⒈查被上訴人乙○○九十三年二月二十六日答辯狀稱：「證人林隆成（即李
金亮岳父）明白表示其名下股票乃訴外人『施文趂還給上盈公司的債務，當時上盈公司尚未設立登記』與被上訴人所為陳述完全相符，另據被上訴人丙○○於臺南地方法院刑事庭所提出之臺南證券股票四紙，可見林隆成、林華棠、李添靜之前手為施文趂、施淑珠、陳清明，而陳清明、施淑珠、陳素蘭原有之股票，則為施文趂代表向李添靜借款，故本件系爭二百四十八萬股臺南證券公司之股票，係由施文趂向被上訴人乙○○借款質押，其後再輾轉經由訴外人李添靜之人頭戶移轉予上訴人公司」（參被上訴人答辯狀第五頁以下）。然證人林隆成與乙○○有親屬關係，且為李添靜所使用之人頭，則對施文趂向何人借款乙事並無親歷，故其上開證詞內容當屬傳聞而來，不具證據能力。
⒉又被上訴人既稱系爭股票為施文趂代表設質向李添靜借款，且同時為施文
趂向被上訴人乙○○借款質押，顯然該借款與上訴人無關，卻與上訴人歷來主張乙○○與丙○○二人「私債公還」說法不謀而合。換言之，乙○○、李添靜等人為促進上揚證券公司業務，欲提供資金予客戶從事股票買賣，資金須向外調借時，以個人名義為之實屬常態，而以當時尚未設立之上訴人公司為借款人向丙○○借款，再轉借予施文趂則為變態。蓋公司尚未設立，不具法律上權利能力，以之為法律關係主體每須迂迴借名為法律行為，徒增複雜，被上訴人不可能捨簡就繁，以上訴人名義向丙○○借款。
⑻上訴人既已證明以轉帳或簽發支票兌現方式支付買入系爭股票價金，非自訴
外人施文趂處無償取得以抵充施文趂對上訴人欠款，則被上訴人再爭執系爭股票非上訴人出資取得云云，洵無足採信。
⑼上訴人於原審判決後，分別於九十二年九月二十九日、九十二年十月七日收
受二份判決書，前者頁數十九頁，後者二十五頁，實前所未見。比較二份判決差異點主要在於後者將二造不爭執點整理列明（參後判決書第十三頁），另後判決書再就上訴人所提各點主張表明其不採納之理由（參後判決書第十八頁以下），而此為前判決書所缺漏，併此敘明。
三、證據：㈠於原審提出上訴人公司之臺南市政府營利事業登記證影本一份、戶籍謄本三份
、財務報表暨會計師查核報告書影本五冊、證券交易稅一般代徵稅額自動繳款書影本二份、陳素蘭、林隆成、林華棠、李添靜轉帳傳票及交易稅繳款書影本各一份、明細表一份。
㈡於本院聲請：⑴請向臺灣中小企業銀行成功分行函查上訴人開設之二三七八－
一帳戶於八十年六月至八月份之存支往來明細，以證明上訴人簽發，票載發票日為八十年六月四日，總金額三千萬元之支票五張，確由李華棠、李添靜收受兌現以為購買其等名下臺南證券一百二十萬股股票之對價。⑵請向勞工保險局函查甲○○歷來投保之投保單位資料過院參辦，以證明甲○○從未於上訴人公司任職過。
乙、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：⑴程序部分：本件上訴人公司，已於八十七年間解散，有經濟部公司登記紀錄可
證，按公司解散後應進行清算程序，此時公司之法定代理人應為清算人，清算人應經股東會選任之，惟上訴人並未提出蔡程豊子經股東會為合法選任為清算人之證明，故其法定代理人之資格即不無疑問，起訴自非合法。
⑵實體部分：
①上揚投資企業股份有限公司（以下簡稱上揚公司）原先是沒有向經濟部登記
，後來要登記的時候，因為名稱重複，所以才會改以上盈公司來登記，上揚公司與上盈公司董、監事都一樣，上揚公司與上盈公司都是擁有二億元的資金，但是登記股本只有登記一億元，因為另外的一億元是要作為丙種墊款用。上盈公司總經理李添靜確係代理上盈公司向被上訴人丙○○借款三千五百萬元，並將所借款項借給施文趂及其他不知姓名人士投資購買股票，故上盈公司原任董事長乙○○將系爭臺南證券股票過戶給被上訴人丙○○抵債，自無違法之處：
⒈自七十八年九月間，時任上盈公司籌備處總經理李添靜為增加上揚證券交
易手續費收入，遂尋覓資金借與投資人購買股票，適覓得股東丙○○有充足資金可用，李添靜遂以上盈公司名義向丙○○陸續調借三千五百萬元，丙○○並應李添靜要求將所借現金匯入其所指定之「鄭源誠所有臺南市第六信用合作社營業部0000000帳戶」及「李添靜之妹李毓惠設於合作金庫興南支庫帳戶」中，由總經理李添靜提領後再轉交給施文趂及其他不知姓名人士，供其購買股票之用。
⒉嗣施文趂因投資股票失利，為清償向上盈公司所調借款項，乃於七十九年
六月三十日提供臺南證券股份有限公司股票二百四十八萬股予上盈公司抵債，但因上盈公司於七十九年十月十六日始設立登記，故經總經理李添靜安排將上開股票先登記於李添靜、林隆成，林華棠及其他人頭戶名下。⒊退步言，上盈公司總經理李添靜代理籌備中上盈公司向丙○○借款三千五
百萬元，並將所借款項借給施文趂及其他不知姓名人士投資購買股票，施文趂因投資股票失利，為清償向上盈公司所借款項，始提供臺南證券公司股票二百四十八萬股予上盈公司抵債，上盈公司籌備處總經理李添靜為擔保清償丙○○三千萬元借款，於七十九年七月初，又將上開臺南證券股票二百四十八萬股交付予丙○○等情事，均發生在上盈公司設立登記前，已如前述，因此，施文趂與李添靜間之借款若係私人借款，則施文趂提供給李添靜作為償債之用的臺南證券二百四十八萬股股票，亦應該是屬於李添靜所有，始為合理，執此而論，李添靜既係臺南證券股票之所有人，李添靜將臺南證券股票二百四十八萬股交付予丙○○，以清償債務，自屬有權處分，亦與被上訴人乙○○無關，乙○○自無構成侵占之可能，自亦無任何損害賠償之問題存在，至為灼然。
⒋綜上所述，不論李添靜與丙○○間發生之借款關係，係屬上盈公司與侯西
泉之關係或純屬李添靜與丙○○私人之借款關係，被上訴人乙○○，自無構成侵權之可能，自無任何損害賠償之問題存在。
②退萬步言，縱然借款三千萬元係被上訴人乙○○所為，惟因乙○○之所以處
理該筆借款之清償事宜，乃係依據上訴人公司八十二年六月二十三日所召開之八十二年度第一次董監事會議決議將上盈公司所有之臺南證券股票二百四十八萬股讓與丙○○，以清償欠丙○○三千萬元之借款，既經合法召開董事會，並經董事會決議通過，自無任何違法之處，更無須負損害賠償之責：
⒈按「公司於設立登記前，由發起人為設立中公司所為之行為，發生之權利
義務，自公司設立登記以後，應歸公司行使及負擔。」，最高法院七十二年臺上字二一二七號著有判例。本案上盈公司雖設立登記於七十九年十月十六日，但依前揭最高法院判例意旨，在設立登記前籌備中所生之債務，亦應歸由設立後之上盈公司負擔，要無疑義。故被上訴人丙○○主張其於七十八年九月十八日至七十九年三月十日間陸續借款給上盈公司籌備處共三千五百萬元，陸續清償後尚餘三千萬元，自應由設立登記後之上盈公司負借款債務清償之責任，至為灼然。
⒉八十二年六月二十三日所召開之八十二年第一次董監事會議，確實有召開
，且有決議，並有會議記錄，會議記錄亦於會後即寄給股東，據「上揚證券公司董事」及「上盈公司股東」郭永裕於八十八年五月四日偵查中，檢察官詢以：「是否曾在上盈公司任職，八十二年六月二十三日有出席董監事會議？有作成決議？」答：「上揚、上盈兩公司是關係企業，我有上揚公司的二百五十萬投資款，當時上揚、上盈負責人均是乙○○，『在開會時兩家公司一同開會』，我在上揚任董事，在開會時我以董事出席，上盈開會，我就列席開會，上面之簽名，由我所署押無訛，會中乙○○有提出報告，說上盈公司欠丙○○三千萬元，他打算以臺南證券公司股票用來抵債」、「上盈公司八十二年第一次董監會議記錄，我手上也有一份，因每次開完會，公司會將會議記錄寄來給我。」等語；另「上揚證券公司股東」及「上盈公司監事」陳碧香於八十八年五月二十六日偵查中，檢察官詢以：「八十二年有參與上盈公司董監事會議？會議中有作成將上盈公司對外借款以臺南證券二百四十八萬股股票來清償？」，答：「我有簽名，『我們上揚、上盈是同股東，也一同開股東會』、我是上揚監察人，上盈我都以董監事名義出席，會議記錄我遺失了，有無討論到這件事情，我沒有印象了。」等語；又上訴人法定代理人蔡程豊子於八十九年二月二十一日原審法院刑事庭審理中，詢以：「上盈公司八十二年六月二十三日第一次董事會參加人員為何？」答：「陳碧香是監察人，丙○○是董事，乙○○是董事長，其餘是股東。」等語；及該次會議之記錄人林隆祥於八十九年六月十四日原審審理中，詢以：「八十二年第一次董監事會議記錄是你記錄的？」答：「是的」，再詢以：「會議之決議內容是否屬實？」，答：
「實在，我依會議決議記錄的。」等語觀之，均足證明八十二年六月二十三所召開之八十二年第一次董監事會議「確實有召開」、「有決議」、「有會議記錄」、「會議記錄已於會後即寄予股東」。從而，被上訴人李金亮將上盈公司所有臺南證券公司股票二百四十八萬股讓與丙○○，自係依八十二年六月二十三日所召開之八十二年第一次董監事會議決議而為，並無任何不法，自無須負損害賠償之責。
⒊綜上，乙○○自七十九年間上盈公司籌備期間，及均依實際出資股東推由
數人擔任董監事之決議來執行業務，而非依自己之意思任意妄為，自不可能有將股票侵占入己之意思。因之，自不負損害賠償之責。並抗辯上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅。
③又據證人李華棠於九十二年三月二十三日原審開庭時證稱：「（法官問：八
十年六月四日有無以臺南證券五十萬股過戶給上盈公司？）均是我妻舅在處理，我在臺南證券有開戶，我存摺、印章均交給李添靜幫我處理。」等語，足證，證人林華棠確實是上盈公司總經理李添靜之人頭，施文趂將系爭臺南證券股票斷頭後，先是登記在林華棠名下，林華棠根本就沒有與上盈公司有實際買賣，系爭臺南證券股票於八十年六月四日登記在上盈公司名下，是公司作帳之一種方式，從而，上訴人主張部分系爭股票是向證人林華棠購得，與事實不符。反之，被上訴人乙○○所抗辯：系爭臺南證券公司股票二百四十八萬股係因施文趂投資股票失利，為清償向上盈公司所借調款項，乃於七十九年六月三十日提供臺南證券公司股票二百四十八萬股予上盈投資公司抵債，但因上盈公司於七十九年十月十六日始設立登記，故經總經理李添靜安排將上開股票先登記於李添靜、林隆成、林華棠及其他人頭戶名下，至上盈公司於七十九年十月十六日成立後，始再陸續過戶於上盈公司名下乙節則與證人林華棠所證述相符。
④系爭臺南證券股票在過戶給上盈公司前係登記在李添靜、林隆成、林華棠、
李毓惠名下，其中林隆成於貴院九十年度上訴字第二八七號侵占案件九十年四月十一日調查程序中，證稱：「（法官問：你名下的臺南證券股票，是如何來的？）當時我是常在上盈公司進出，是李添靜借我人頭。」、「（問：是否知道這些股票來源？）那些是施文趂還給上盈公司的債務，當時上盈公司尚未設立登記。」、「（問：那些股票都是由你私下保管？）都是李添靜自己保管處理。」、「（問：辦理過戶給上盈公司，是何人叫你辦理過戶的？）都是李添靜處理的。」等語，及證人李毓惠到庭證稱：李添靜係其兄長，其證券戶均交由李添靜處理等語，均足以證明系爭二百四十八萬股之臺南證券股票為訴外人施文趂在「上盈公司成立以前」提供予上盈公司總經理李添靜清償債務之用，然因上盈公司當時尚未成立，故先登記在李添靜、林隆成、林華棠、李毓惠名下，而被上訴人丙○○之三千萬元借款債權亦係「上盈公司成立前」李添靜代表該公司向丙○○所借，故「上盈公司成立後」應依概括承受之法理，承受系爭二百四十八萬股臺南證券股票債權及丙○○之三千萬元借款債務，才符合概括承受之規定，但是因為股票之移轉總是需要作帳之程序，才會在帳面上有移轉之形式，實際上則是從人頭戶過戶到上盈公司之手續而已，此部份事實業經證人林華棠等三人證述明確。上訴人主張系爭股票是向證人林華棠購得，與事實不符，故被上訴人乙○○將上盈公司從施文趂取得用以抵債之股票，清償向丙○○所借之款項，自屬合理，況且，施文趂是李添靜的客戶，丙○○係將三千萬元交付給李添靜運用，均非乙○○所經手，乙○○絕無將系爭股票侵占入己之動機。
⑤關於上訴人主張於七十九年十月、十一月間，係分別自訴外人林隆成（七十
八萬股）、陳素蘭（五十萬股）、林華棠（五十萬股）、李添靜（七十萬股）處受讓取得系爭二百四十八萬股臺南證券公司之股票，並請貴院發函至臺灣中小企業銀行成功分行查詢上盈投資企業股份有限公司（帳號：二三七八之一號）帳號，八十年六月至八月間之往來明細，以證明支付款項用以購買台南證券之股票。惟查：上訴人係主張上盈公司係先於七十九年十一月十五日，以每股十元向陳素蘭購買五十萬股，次於七十九年十一月三十日以每股二十元向林隆成購買七十八萬股，末再於八十年六月四日以每股二十五元，向林華棠、李添靜購入共一百二十萬股，臺灣中小企業銀行成功分行之回函並無七十九年十一月十五日每股十元向陳素蘭購買五十萬股，及於七十九年十一月三十日每股二十元向林隆成購買七十八萬股之金錢交易資料，故上訴人已難證明陳素蘭及林隆成之臺南證券股票係上訴人所購得。又臺灣中小企業銀行成功分行縱於八十年六月四日有多筆交易，但均無法證明係交付給李添靜及林華棠，且林隆成、林華棠分別於貴院及原審，均證稱係李添靜的人頭，股票係由李添靜保管處理等語（臺灣高等法院臺南分院九十年度上訴字第二八七號刑事卷第一百二十八頁；原審九十二年三月十三日言詞辯論筆錄、第二百六十七頁至二百六十八頁），證人林隆成更明白表示其名下之股票乃訴外人「施文趂還給上盈公司的債務，當時上盈公司尚未設立登記」等語，與被上訴人所為陳述完全相符；另據被上訴人丙○○於臺南地方法院刑事庭所提出之臺南證券公司股票四紙（第四十四至四十七頁），可見林隆成、林華棠、李添靜之前手為施文趂、施淑珠、陳清明，而施淑珠、陳清明、陳素蘭原有之股票，則為施文趂代表設質向李添靜借款，亦有臺灣高等法院臺南分院刑事庭卷內由施文趂出具之切結書一份可佐，故本件系爭二百四十八萬股臺南證券公司之股票，係由施文趂向被上訴人乙○○借款質押，其後再輾轉經由訴外人李添靜之人頭帳戶移轉予上訴人之公司，亦可認定。至上訴人公司主張系爭二百四十八萬股臺南證券公司股票，均為該公司分批向林隆成、陳素蘭、林華棠、李添靜所購得，固據提出前揭「自動繳款書」、「財務報表暨會計師查核報告書」、轉帳傳票六紙等為證。審核前述文件所示交易過程，上訴人公司係先於七十九年十一月十五日，以每股十元向陳素蘭購買五十萬股，次於同月三十日以每股二十元向林隆成購買七十八萬股，末再於八十年六月四日以每股二十五元，向林華棠、李添靜購入共一百二十萬股，惟查，當時臺南證券公司並未公開上市進行股票交易，論理其股票僅能經由未上市盤進行小量交易，股價亦難有大幅度變動，然公司於七十九年十一月十五日、三十日，分別向陳素蘭、林隆成購買股票時，價差竟達一倍！顯然有違常情；上訴人對此雖解釋稱係因林隆成為公司負責人即乙○○之岳父，故於價格上給予優惠云云，然如以每股十元價差，計算自林隆成處購買之七十八萬股數，該「優惠」高達七百八十萬元，實難令人採信。其次，經原審依前開轉帳傳票所載銀行帳號查詢開戶後至八十年六月間往來明細，則於上開股票交易日或交割日，該帳戶並無相應之金額支出，有臺灣中小企業銀行成功分行九十二年四月二十二日函附往來明細在卷足憑（原審卷第三百二十三至三百二十九頁）；再酌以前述四位前手所持有之股票，實際上均為訴外人李添靜一人所操作之事實，則上訴人公司與該四位前手間，是否真有股票交易之事實，更堪懷疑。綜上諸點，系爭二百四十八萬元股票係訴外人施文趂向乙○○借貸而質押，其後股票則經由訴外人李添靜所操作之林隆成、林華棠及其個人帳戶，再形式上移轉予上訴人公司；另訴外人李添靜出面向被上訴人丙○○借款後，丙○○乃將借款存入李添靜所處理之李毓惠等帳戶內，其後借款利息亦由李添靜使用之帳戶支付等情，均足以認定。對照以乙○○個人名義開具，用以擔保系爭三千萬元債務之支票，另有訴外人李添靜之背書，則乙○○、丙○○所共同陳稱：系爭股票係施文趂因借款而質押，而前開借款之資金來源為丙○○，始於施文趂無力清償借款「斷頭」後，輾轉將用以質押之股票交付「金主」丙○○抵償等情，實為本件之真相。
⑹勞工保險局函文內容上看出甲○○並沒有加保上盈投顧或是上揚證券，但是上訴人稱甲○○實際上有在上揚證券工作，只是沒有投保而已。
⑺綜上所陳，系爭之臺南證券股票亦非公司所有，且李添靜向丙○○借三千萬
元及乙○○借錢給施文趂之行為均發生在公司成立之前，既均屬個人之借貸關係，則均與上盈公司無涉，雖事後乙○○及李添靜將臺南證券股票登記在公司名下，也可隨時取回而處分之，且按侵權行為損害賠償請求權之成立，必以行為人有故意或過失，且必有發生損害之結果為要件。本件系爭股票既非上盈公司出資購得，自難對上盈公司產生損害，故上訴人基於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人連帶給付臺南證券公司股票四百三十七萬零八百四十三股，如不能給付實物則以市價折付新臺幣，自無理由。
三、證據：於原審提出上訴人公司八十二年度第一次董監事會議記錄、八十一年元月十日乙○○出具給丙○○之憑據、上訴人公司八十二年度十二月三十一日資產負債表等影本各一份，財政部台灣省南區國稅局八十二年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本四份，支票影本六紙，銀行匯款委託書影本二份。
丙、被上訴人丙○○部分：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：除引用在第一審陳述外，補稱：㈠被上訴人是陸續把錢借給上訴人公司籌備處總經理李添靜三千五百萬元，在七
十九年九月一日該公司還給被上訴人五百萬元，所以才會剩下三仟萬元。原來借三千五百萬元的目的，是要作為丙種，是要拿公司的錢借給投資人買股票由公司來賺取手續費，況且當時開會時說董事要負責拿錢借給公司。原審就此項事實之認定，其所持理由，並無不當。上訴人空言指摘，尚非有據。
㈡上訴人公司前任董事長乙○○所簽發面額三千五百萬元之支票，確係因上訴人
公司籌備處總經理李添靜陸續向被上訴人丙○○借用三千萬元後，由乙○○所簽發，經總經理李添靜、副總經理甲○○共同背書，做為擔保該筆三千萬元債務之用，而交由被上訴人丙○○持有者，原審就此部分之認定及其理由，均與事實相符，應無違誤。
㈢上訴人公司之八十二年六月間董監事會議決議紀錄，並非任何人所偽造，而係真正之紀錄，上訴人空言主張係被上訴人所偽造，應非有據。
㈣原判決認系爭二百四十八萬股臺南證券公司股票，在上訴人公司與四位前手（. 林隆成、陳素蘭、林華棠、李添靜）間，並無實際交易事實，其所持理由，並無不當。上訴人指摘其有違誤，應非有據。
㈤上訴人追加民法第一百七十九條不當得利之法律關係為本件請求權基礎部分，
被上訴人不同意其追加，並抗辯上訴人侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅。
㈥上訴人民國九十三年二月間，出具之民事準備書狀，其內容被上訴人否認之。
因其所提出之文件，均屬其公司所製作之內部文書，屬私文書，且縱該文書為真，亦不知證明系爭股票之前手陳素蘭、林隆成、林華棠、李添進等四人均已收到股票價款。
㈦被上訴人丙○○並無侵權行為，業經貴院刑事庭判決無罪確定，茲上訴人以侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人賠償其損害，應屬無據。
三、證據：於原審提出取款憑條、存入憑條影本共六紙。
丁、本院依職權向臺灣臺南地方法院檢察署調閱八十八年度偵字第三八一九號乙○○等侵占案件刑事全卷。
理 由
一、程序方面：㈠按清算人於執行清算事物之範圍內，其權利義務與董事同；又董事就法人一切
事務，對外代表法人；董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人，公司法第三百二十四條、民法第二十七條第二項分別訂有明文。本件上訴人於八十六年間經股東大會決議辦理解散，並選任陳秉男、蔡程豊子、許茂興、湯世鐘、鄭美惠為清算人，再經臺南地方法院准予備查等情，有上訴人公司前開股東大會議事錄、臺南地方法院八十七年八月三十一日八十七南院慶民巳司字第七八號函附於臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第三八一九號偵查卷內可稽（第六頁至第八頁）。依據前開說明，蔡程豊子因為上訴人公司清算人，而有代表上訴人公司提起本件訴訟之權，應無疑義。被上訴人乙○○質疑蔡程豊子之法定代理人身分，並不足採。
㈡依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：於第二審為「訴之變更或追加，非經
他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」。而同法第二百五十五條第一項第二款至第六款規定如左：
⒈請求之基礎事實同一者。
⒉擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
⒊因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。
⒋該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。
⒌訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。
上訴人於本院另主張：不論依上訴人主張未向丙○○借款，無成立借貸關係事實抑或如原審判決認定該「丙種墊款」非屬公司設立之必要行為而不能由設立後之上訴人承擔乙○○於上訴人設立前以發起人名義向丙○○借款三千萬元之債務，該借貸關係恆不存在於上訴人與被上訴人丙○○之間，則被上訴人丙○○取得系爭股票非有法律上原因，應將其取得之利益返還上訴人，爰追加民法第一百七十九條規定（無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同）之不當得利返還請求權云云。惟被上訴人丙○○聲明不同意訴之追加。查上訴人起訴請求被上訴人等二人應連帶給付上訴人臺南證券公司股票四百三十七萬零八百四十三股，如不能給付實物以市價折付新台幣，係依據上訴人公司遭被上訴人等二人不法侵占股票之侵權行為，乃依民法第一百八十四條第一項前段（因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。）規定，請求被上訴人二人連帶賠償其損害，與上訴人追加被上訴人丙○○不當得利返還請求權之訴，兩者訴訟標的不同，請求之基礎事實亦非同一，且被上訴人丙○○亦不同意訴之追加，從而上訴人於本院為訴之追加，不能准許，應予駁回。
㈢被上訴人等二人抗辯上訴人依侵權行為請求損害賠償，已因時效而請求權消滅云
云。查上訴人主張：被上訴人二人於八十二年七月六日不法侵占上訴人公司所有臺南證券公司股票二百四十八萬股。上開股票臺南證券公司於①八十三年八月三十一日無償配股百分之八即十九萬八千四百股，有償配股百分之十四點四即三十五萬七千一百二十股，加上原二百四十八萬股共三百零三萬五千五百二十股。②八十四年八月三十一日無償配股百分之十即三十萬三千五百五十二股，加上前三百零三萬五千五百二十股共三百三十三萬九千零七十二股。③八十六年七月二十四日有償配股百分之十一即三十六萬七千二百九十七股，同年十月二十七日無償配股百分之八即二十六萬七千一百二十五股，加上前三百三十三萬九千零七十二股共三百九十七萬七千三百九十四股。④八十七年九月二十八日無償配股百分之十即三十九萬七千三百四十九股，加上前三百九十七萬三千四百九十四股共四百三十七萬零八百四十三股，因此上訴人公司遭被上訴人等二人不法侵占之股票數加上八十八年八月七日臺南證券公司結束營業前累積配股損失之股票數合計有四百三十七萬零八百四十三股等語觀之，顯見上訴人主張被上訴人侵占上訴人股票行為最後截止日期為八十七年九月二十八日，與上訴人具狀於八十八年十一月十一日向原審提起本件刑事附帶民事訴訟，請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任之期間，並不逾民法第一百九十七條第一項規定侵權行為所生之損害賠償請求權二年之時效期間，是被上訴人上開時效抗辯，不足採取。
二、實體方面：㈠上訴人起訴主張：被上訴人乙○○、丙○○原分別為上盈公司董事長、股東，該
二人明知上訴人公司對被上訴人丙○○並無三千萬元債務，竟假稱上訴人公司對丙○○有前開債務，而經上訴人公司董事會決議以臺南證券公司股票共二百四十八萬股抵償，再由被上訴人乙○○先將上揭股票侵占入己後，自八十二年七月六日起，陸續將股票轉讓予被上訴人丙○○所指定之配偶侯謝倩儀、女兒侯慧琪、侯旭琳、侯彤靜，導致上訴人公司受有損害。嗣臺南證券公司經過四次配股，前述股票加上股息已達四百三十七萬零八百四十三股，爰基於侵權行為之法律關係請求被上訴人連帶清償，如不能給付實物者，則應以市價折付新臺幣等語。被上訴人乙○○則以：本件係因上訴人公司籌備處總經理李添靜為增加關係企業上揚證券股份有限公司（以下簡稱為上揚證券公司）交易手續費收入，乃從事「丙種墊款」，而向被上訴人丙○○借款三千五百萬元（後清償五百萬元）供訴外人施文趂等從事股票交易，嗣因施文趂投資股票失利，遂以臺南證券公司股票二百四十八萬股供上訴人公司抵債，則上訴人公司於成立前，確有積欠被上訴人丙○○三千萬元債務之事實。又被上訴人乙○○係經董事會決議始將系爭股票移轉交付被上訴人丙○○，被上訴人乙○○依董事會決議行事，並無不法可言，亦不應負損害賠償責任等語置辯。另被上訴人丙○○則否認與被上訴人乙○○共同侵占系爭股票，辯稱其所涉嫌共同侵占、贓物罪嫌，均經臺灣高等法院臺南分院判決無罪等語置辯。
㈡兩造不爭執事實為：
⑴被上訴人乙○○，訴外人李添靜原分別為臺南證券公司總經理、經理，嗣其他
股東於七十八年十月十六日籌設上揚證券公司，於七十九年十月二十六日設立上盈投資公司，於七十九年十一月二十一日設立上揚投資顧問公司。以上三家公司均委任乙○○擔任董事長，訴外人李添靜曾為上盈投資公司總經理。
⑵上盈公司於七十九年十月二十六日設立登記後，先後於同年十一月十五日，自
訴外人陳素蘭處移轉取得五十萬股臺南證券公司股票，同年月三十日自訴外人林隆成處移轉取七十八萬股，八十年六月四日再自訴外人林華棠、李添靜處取得一百二十萬股股票，合計為二百四十八萬股股票。
⑶被上訴人乙○○於八十二年六月二十三日假公司董監事會議，以上盈公司曾向
被上訴人丙○○借款三千萬元為由，將上訴人公司所有之臺南證券公司股票二百四十八萬股股票給付丙○○，並分別移轉登記予丙○○指定之侯謝清儀、侯慧琪、侯旭琳、侯彤靜所有。
⑷該二百四十八萬股股票，經多次配息，現為四百三十七萬零八百十三股。
㈢上訴人係以被上訴人二人共謀以公司資產清償個人債務，惡意掏空公司，且有刑
事上業務登載不實、侵占業務上持有之物，以及收受贓物等犯行，主張被上訴人二人對上訴人有共同侵權行為。被上訴人二人則否認有掏空公司行為，辯稱該筆三千萬元債務確為公司債務等語。故兩造爭點之所在，厥為系爭三千萬元債務，究係存在於被上訴人二人之間，抑或上訴人公司與被上訴人丙○○間？⑴被上訴人乙○○抗辯該筆三千萬元債務，乃訴外人李添靜於上訴人公司籌備中
設立登記前，為從事丙種墊款業務，向被上訴人丙○○調借供訴外人施文趂買賣股票等情，係以：①被上訴人乙○○所開具供丙○○收執之借據，係以上盈公司代表人名義所為。②被上訴人丙○○前開借款係存入訴外人李添靜之人頭帳戶。③該借款之利息係由訴外人李添靜之人頭帳戶匯入。④上訴人公司所持有之臺南證券公司股票，係由訴外人施文趂經李添靜之人頭，再移轉登記為上訴人公司所有等，作為所憑之論據。經查：
⒈被上訴人乙○○雖提出日期記載為八十一年一月十日，以「上盈投資企業股
份有限公司，代表人：乙○○」名義所開具之借據一紙，主張係以公司名義向被上訴人丙○○借貸。然該紙借據既為被上訴人乙○○所簽發，評價上應認為與其個人陳述具相同價值，自不能僅以該借據記載公司代表人，即認被上訴人乙○○係以公司代表人名義向丙○○借款。
⒉被上訴人二人均一致供稱該筆三千萬元借款係訴外人即上訴人公司籌備處總
經理李添靜所陸續向被上訴人丙○○墊借，經核與證人侯謝倩儀所為證述相符（見一審卷第二六九至二七二頁筆錄），被上訴人丙○○且於原審法院刑事庭以書狀具體陳明各該筆借款之日期、金額、交付方式（見原審法院八十八年度易字第二三一八號刑事卷一第三十至四十八頁），並提出支票五紙、臺灣中小企業銀行往來傳票一紙、電匯委託書二紙（以上均為影本）等資為佐證。
⒊雖前開書狀所載各筆借款金額總和僅有三千萬元，與被上訴人丙○○及證人
侯謝倩儀所陳述之三千五百萬元有所出入，惟該三千萬元確經原審法院刑事庭查證有存入之事實，已有臺灣銀行臺南分行、臺灣中小企業銀行仁德分行回函附於該刑事卷內可稽（見同上刑事卷一第一一七頁至第一二四頁），被上訴人丙○○至少有三千萬元借款之交付，應可認定。
⒋證人侯謝倩儀在臺灣中小企業銀行成功分行帳戶，自七十九年十一月一日起
，每月初均有五十五萬八千元、五十四萬元不等之金額存入，有被上訴人丙○○所提出取款憑條、存入憑條影本共六紙可憑，如以各存入金額除存入期間之日數，再除以三千萬元，可得各該存入金額係三千萬元以每日利率百分之零點零六計算而得，則被上訴人丙○○前開借款另有利息收入，亦屬事實。
⒌再前開借款存入帳戶之一，為訴外人之妹李毓惠設在合作金庫興南支庫之帳
戶，而利息支出帳戶，則包括訴外人李添靜個人、其母李林秀娥、其妹李毓惠、其三姑林李月霞、其妻王芷萍、其友人陳金水等，此亦經原審法院刑事庭分別向臺灣中小企業銀行仁德分行（同上刑事卷一第一百二十頁至一百二十四頁）、成功分行（見同刑事上卷一第二百二十一頁至第二百二十三頁）查證屬實；而證人李毓惠於原審更明確證稱前開帳戶均係由其兄李添靜處理等語（見一審卷第二八六頁筆錄），則被上訴人丙○○前開借款，乃存入李添靜所運用之帳戶，利息亦由李添靜所處理之帳戶支出，已可認定。
⒍另依上訴人所提出之「證券交易稅一般代徵稅額自動繳款書」（見一審卷第
一百七十八、一百七十九頁）觀之，上訴人於七十九年十月、十一月間，係分別自訴外人林隆成（七十八萬股）、陳素蘭（五十萬股）、林華棠（五十萬股）、李添靜（七十萬股）處受讓取得系爭二百四十八萬股臺南證券公司之股票，而該四位前手，除陳素蘭身分無從查知外，李添靜為當時上訴人公司總經理，林隆成為被上訴人乙○○之岳父、林華棠則為李添靜之妹婿（即李毓惠之夫），且林隆成、林華棠分別於本院刑事案件審理時及本件原審，均證稱係李添靜的人頭，股票係由李添靜保管處理等語（見本院九十年度上訴字第二八七號刑事卷第一百二十八頁；本件一審卷第二百六十七、二百六十八頁筆錄），證人林隆成更明白表示其名下之股票乃訴外人「施文趂還給上盈公司的債務，當時上盈公司尚未設立登記」等語，與被上訴人所為陳述洽相符合；另據被上訴人丙○○於原審法院刑事庭所提出之臺南證券公司股票四紙（見原審法院八十九年度易字第二三一八號刑事卷二第四十四至四十七頁筆錄），更可見林隆成、林華棠、李添靜之前手為施文趂、施淑珠、陳清明，而施淑珠、陳清明、陳素蘭原有之股票，則為施文趂代表設質向被上訴人乙○○借款，復有被上訴人於本院刑事庭所提出由施文趂出具之切結書一份可佐（見本院九十年度上訴字第二八七號刑事卷第一百六十一頁），故本件系爭二百四十八萬股臺南證券公司之股票，係由施文趂向被上訴人乙○○借款質押，其後再輾轉經由訴外人李添靜之人頭帳戶移轉予上訴人公司，亦可認定。
⒎查被上訴人乙○○所稱用以擔保債務之三千五百萬元支票，固係以其個人名
義所開立，然該紙支票另有李添靜、甲○○二人之背書，觀之該支票影本甚明（見臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第三八一九號偵查卷第四十頁背面），而李添靜為當時上訴人公司之總經理，此復為兩造所一致陳述，另甲○○於原審法院刑事庭審理中，亦證稱：「（我）之前是上揚（投資企業）公司（即上訴人公司前身）副總經理」、「（支票）因沒有日期，所以我不確定支票的時間為何，我想那是籌備公司營運資金向外調借的錢。以支票沒有押日期來看，可能對借款人及詳細用途均尚未確定之故，惟應是公司用途，如果是私人借款，我並不會背書。」等語（見原審法院八十八年易字第二三一八號刑事卷二第七十二、七十三頁筆錄），被上訴人主張該紙由上訴人前身上揚投資企業公司董事長為發票人，總經理、副總經理背書之支票係為擔保公司債務，寧非無據；何況證人甲○○更明白陳稱：「我們有一個股東施文趂先生，他有臺南證券的股票，並以股票為抵押，向公司借錢，李（金亮）先生再向丙○○調借，所以才開此支票作為擔保」等語（見同上卷第七十三頁筆錄），更可進一步佐證被上訴人乙○○係基於公司負責人之地位，始經由公司總經理、副總經理背書，開具該三千五百萬元支票予被上訴人丙○○作為債務之擔保。
⒏綜上諸點，系爭二百四十八萬元股票係訴外人施文趂向被上訴人乙○○借貸
而質押，其後股票則經由訴外人李添靜所操作之林隆成、林華棠及其個人帳戶，再移轉予上訴人公司；另訴外人李添靜出面向被上訴人丙○○借款後，丙○○乃將借款存入李添靜所處理之李毓惠等帳戶內，其後借款利息亦由李添靜使用之帳戶支付等情，均足以認定。對照以乙○○個人名義開具，用以擔保系爭三千萬元債務之支票，另有訴外人即上訴人公司前身上揚投資企業公司總經理李添靜、副總經理甲○○之背書，則被上訴人乙○○、丙○○共同辯稱：系爭股票係施文趂向上揚投資企業公司借款而質押，而前開借款之資金來源為被上訴人丙○○，始於施文趂無力清償借款「斷頭」後，輾轉將用以質押之股票交付「金主」丙○○抵償等情，應屬可採。
㈣上訴人雖以：①被上訴人乙○○於刑事審判程序中，對於該三千萬元債務之供述
，前後以有出入，不能採信；②被上訴人丙○○交付借款之時，上訴人公司尚未成立，不可能向其借款；③上訴人公司成立時，籌集資金達二億元，並無向外調借之需要，且被上訴人所稱用以擔保債務之支票，亦非以上訴人公司名義開立；④上訴人公司設立後亦無任何有關向上訴人丙○○借款、並從事丙種墊款之文件記錄；⑤系爭二百四十八萬股臺南證券公司股票，乃該公司先後向訴外人陳素蘭、林隆成、林華棠、李添靜購買所得，嗣後亦係以買賣之名目移轉與被上訴人丙○○之妻、女，迄今仍列為應收款項等，主張並無積欠被上訴人丙○○三千萬元，乃被上訴人乙○○以公司資產抵償私人債務云云。經查：
⑴被上訴人乙○○於刑事程序中，先於偵查中供稱向被上訴人丙○○借貸三千萬
元係「為了買臺南市○○路一棟大樓的一層大樓為辦公大樓」（見八十八年度偵字第三八一九號偵查卷第五十頁背面筆錄），次則於本院及原審法院刑事庭改稱係為丙種墊款給施文趂而向被上訴人丙○○調借等語（見原審法院八十八年度易字第二三一八號刑事卷卷二第七十三頁；本院九十年度上訴字第二八七號刑事卷第三百零九頁筆錄），此據本院依職權調閱前開案卷查明無訛。上訴人指稱被上訴人乙○○有關借款原因之前後供述不符，乃屬事實。惟按經營證券投資信託事業、證券金融事業、或證券投資顧問事業，應經主管機關之核准；其有關管理、監督事項，由行政院以命令定之。又證券商不得有①收受存款或辦理放款、②借貸有價證券、③借貸款項或有價證券之代理或居間之行為，七十八至七十九年間施行之證券交易法第十八條、第六十條第一項分別訂有明文。如違反前開第六十條第一項規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金，當時施行之同法第一百七十五條亦規定甚明。是證券商從事未經主管機關核准之墊款業務，即俗稱「丙種墊款」，將因違反證券交易法而涉及刑責，被上訴人乙○○既原為臺南證券公司總經理，對此規定自應知之甚詳，故被上訴人乙○○及訴外人李添靜從事丙種墊款時，情理上本無載明於公司相關帳冊記錄，並向會計師據實以告、保留自身犯罪證據之可能。上訴人以其公司財務報表未有相關記載，更將股票移轉予被上訴人丙○○妻、女之原因記載為買賣，並列為應收帳款，且被上訴人復未提出相關記錄文件等情，否認被上訴人此部分抗辯，自不足取。同理，本件上訴人向檢察官提起告訴後，被上訴人乙○○為脫免違反證券交易法刑責，更不能期待其於偵查程序中坦白供述該筆借款之真正原因；再參酌丙種墊款之說詞，乃被上訴人丙○○於八十八年九月二十二日書狀中先行提出（見原審法院八十八年度易字第二三一八號刑事卷一第二十九至四十九頁），嗣後被上訴人乙○○始予坦承，以及被上訴人丙○○僅具上盈公司或上揚公司股東身分，且係幕後金主，本為前揭證券交易法刑責所不及等情，被上訴人乙○○係因被上訴人丙○○已坦白陳述始翻異前詞，亦堪認定。則上訴人以被上訴人乙○○於刑事程序中前後供詞不一而認其在審判程序之陳述不實，亦非可採。
⑵關於上訴人主張於七十九年十月、十一月間，係分批自訴外人林隆成（七十八
萬股）、陳素蘭（五十萬股）、林華棠（五十萬股）、李添靜（七十萬股）處受讓取得系爭二百四十八萬股臺南證券公司之股票云云，固據提出前揭「自動繳款書」、「財務報表暨會計師查核報告書」、轉帳傳票六紙等為證。審核前述文件所示交易過程，上訴人公司係先於七十九年十一月十五日，以每股十元向陳素蘭購買五十萬股，次於同月三十日以每股二十元向林隆成購買七十八萬股，再於八十年六月四日以每股二十五元，向林華棠、李添靜購入共一百二十萬股。惟查，當時臺南證券公司並未公開上市進行股票交易，論理其股票僅能經由未上市盤進行小量交易，股價亦難有大幅度變動，然公司於七十九年十一月十五日、三十日，分別向陳素蘭、林隆成購買股票時，價差竟達一倍！顯然有違常情。上訴人對此雖解釋稱係因林隆成為公司負責人即乙○○之岳父，故於價格上給予優惠云云，然如以每股十元價差，計算自林隆成處購買之七十八萬股數，該「優惠」高達七百八十萬元，實難令人採信。
⑶又上訴人係主張上盈公司係先於七十九年十一月十五日，以每股十元向陳素蘭
購買五十萬股，次於七十九年十一月三十日以每股二十元向林隆成購買七十八萬股，再於八十年六月四日以每股二十五元，向林華棠、李添靜購入共一百二十萬股，臺灣中小企業銀行成功分行之回函並無七十九年十一月十五日每股十元向陳素蘭購買五十萬股，及於七十九年十一月三十日每股二十元向林隆成購買七十八萬股之金錢交易資料，故上訴人已難證明陳素蘭及林隆成之臺南證券股票係上訴人所購得。上訴人復於本院請求發函至臺灣中小企業銀行成功分行查詢上盈投資企業股份有限公司（帳號：二三七八之一號）帳號，八十年六月至八月間之往來明細，以證明支付款項用以購買李添靜及林華棠所有台南證券之股票。然查上訴人公司在臺灣中小企業銀行成功分行二三七八－一帳戶，於八十年六月至八月間之往來明細資料內載「八十年六月四日先支出三千萬元，後存入三千萬元」，有臺灣中小企業銀行成功分行九十三年一月十五日九三台企成功字第○○八六號函可考（見本院卷第六十四、六十五頁），同金額同日進出，顯有作帳之嫌疑，則上訴人公司與李添靜、林華棠前手間，是否真有股票買賣行為存在，更可懷疑。而款項往來明細只能證明有這樣的款項出入，並不能證明有付款買入股票的事實。
⑷據：①證人李華棠原審證稱：「（法官問：八十年六月四日有無以臺南證券五
十萬股過戶給上盈公司？）均是我妻舅在處理，我在臺南證券有開戶，我存摺、印章均交給李添靜幫我處理。」等語（見一審卷第二六七頁筆錄）；②證人林隆成於本院九十年度上訴字第二八七號刑事侵占案件調查中證稱：「（法官問：你名下的臺南證券股票，是如何來的？）當時我是常在上盈公司進出，是李添靜借我人頭。」、「（問：是否知道這些股票來源？）那些是施文趂還給上盈公司的債務，當時上盈公司尚未設立登記。」、「（問：那些股票都是由你私下保管？）都是李添靜自己保管處理。」、「（問：辦理過戶給上盈公司，是何人叫你辦理過戶的？）都是李添靜處理的。」等語（見該刑事卷第一二八頁筆錄），及③證人李毓惠證稱：「我只是將存摺及印章交我哥哥（李添靜）而已。我不曾賣股票給上盈公司。」等語（見一審卷第二八七頁筆錄）觀之，均足以證明證人林隆成、林華棠、李毓惠確實是上盈公司總經理李添靜之人頭。更可證明上訴人公司向該四位前手「購買」股票，僅為帳面上取得股票之記載方式，而無買賣之事實。而證人林隆成既明白表示其名下之股票乃訴外人「施文趂還給上盈公司的債務，當時上盈公司尚未設立登記」等語，與被上訴人所為陳述完全相符，參之被上訴人丙○○於臺南地方法院刑事庭所提出之臺南證券公司股票四紙（該院刑事卷第四十四至四十七頁），可見林隆成、林華棠、李添靜之前手為施文趂、施淑珠、陳清明，而施淑珠、陳清明、陳素蘭原有之股票，則為施文趂代表設質向李添靜借款，亦有臺灣高等法院臺南分院刑事庭卷內由施文趂出具之切結書一份可佐（見本院九十年上訴字第二八七號刑事卷第一百六十一頁），再酌以前述四位前手所持有之股票，實際上均為訴外人李添靜一人所操作之事實，足證本件系爭二百四十八萬股臺南證券公司之股票，係由施文趂向被上訴人乙○○借款質押，其後再輾轉經由訴外人李添靜之人頭帳戶移轉予上訴人之公司，為可認定。
⑸綜上諸點，系爭二百四十八萬元股票係訴外人施文趂向乙○○借貸而質押，其
後股票則經由訴外人李添靜所操作之林隆成、林華棠及其個人帳戶，再形式上移轉予上訴人公司；另訴外人李添靜出面向被上訴人丙○○借款後，丙○○乃將借款存入李添靜所處理之李毓惠等帳戶內，其後借款利息亦由李添靜使用之帳戶支付等情，均足以認定。對照以乙○○個人名義開具，用以擔保系爭三千萬元債務之支票，另有訴外人李添靜之背書，則乙○○、丙○○所共同陳稱：
系爭股票係施文趁因借款而質押，而前開借款之資金來源為丙○○，始於施文趂無力清償借款「斷頭」後，輾轉將用以質押之股票交付「金主」丙○○抵償等情，實為本件之真相。上訴人依據真實性可疑之財務報表所為主張，尚非可信。
⑹至上訴人公司係於七十九年十月二十六日為經濟部核准設立登記，再於同年十
一月十五日經臺南市政府核准登記，均在被上訴人所稱借款日期之後，雖為事實，然上盈公司自七十八年七、八月間起，即以「上揚投資企業股份有限公司」名義招募股份，有被上訴人所提出之募股收據存於原審法院八十八年度易字第二三一八號刑事卷內可稽（見該卷第九十八至一百頁），則七十八年九月至七十九年三月間向被上訴人丙○○陸續借款時，上訴人公司乃處於設立程序中，應無疑義。而依同一體說之見解，設立中公司與成立後之公司屬於同一體，因此發起人以設立中公司之執行及代表機關所為有關設立之必要行為，其法律效果，於公司成立時，當然歸屬於公司，此為學說與實務上一致之見解。被上訴人乙○○既為「上揚投資企業公司」負責人，其以公司發起人名義對外所為之行為，即須進一步審究所為者是否係「有關設立之必要行為」以決定法律效果，不能僅以上訴人公司當時尚未設立，遽予否認公司發起人行為之效力。
⑺復查被上訴人乙○○於原審法院刑事庭審理時，固亦自承上盈公司成立時資本
額為二億元，現金為一億元（見原審法院八十八年度易字第二三一八號刑事卷一第十九頁），惟此乃上訴人公司於七十九年十月間之財務狀態，與被上訴人丙○○於七十八年九月至七十九年三月借款時應有區別，上訴人以事後資金充裕主張事前並無借款必要，顯有誤會。何況公司資本必須運用於各項長短期投資、負債，一億元現金並不表示即有等額餘款可供支應。查上訴人公司自七十九年成立後至八十五年間，公司現金及銀行存款最多僅為二百一十萬元左右即明，有該公司財務報表在卷可憑(見一審卷第一百八十頁至第二百四十二頁)，上訴人以公司資金充裕，無另向被上訴人丙○○調借之必要云云，委無足採。
㈤上訴人又以本院及原審法院刑事庭已經認定被上訴人乙○○有業務侵占行為，並引用刑事判決作為其侵權行為主張之依據。
⑴按刑事訴訟法第五百零四條所謂「應以刑事判決所認定之事實為據者」，係指
附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束，最高法院四十八年台上字第七一三號著有判例。被上訴人乙○○雖經刑事審判程序認定業務侵占有罪確定，惟本件既經移送由民事庭審理，本院仍應依據調查證據之結果，自行認定事實，不受刑事判決拘束。
⑵又刑事判決認定系爭借款存於被上訴人二人間，除前揭上訴人主張外，係以：
①上訴人公司購入系爭股票之成本為五千零六十萬元，被上訴人乙○○竟以每股十三元、總價三千萬元作價抵償被上訴人丙○○，不符情理；②上訴人公司八十二年董監事會記錄中並未載明該筆三千萬元借款之緣由，參與會議者亦非上訴人公司之董監事，決議之合法性、真實性可疑；③被上訴人所提出並主張供擔保之支票為被上訴人乙○○個人名義所開立，且使用之印鑑於七十九年一月二十三日變更，而該日之前借款額僅一千七百萬元，並無開立三千五百萬元支票擔保之必要等為據。然查：
⒈上訴人公司取得系爭二百四十八萬股臺南證券公司股票，並未支出對價，前
已敘明，事後以每股十三元作價清償被上訴人丙○○，雖亦未收取任何款項，然公司並無購買股票成本之損失，已足認定。故以被上訴人乙○○「賤價」轉讓系爭股票作為認定其惡意掏空公司之基礎，似有未洽。
⒉上訴人所主張之侵權事實，乃被上訴人乙○○經由公司董監事會決議，將系
爭股票轉讓予被上訴人丙○○抵償私人債務，此亦為刑事判決所認定之基礎事實，是不問上訴人或刑事判決，均以該董監事會議確曾召開並達成決議為前提事實，應無另行質疑該決議真實性之可能。又查，八十二年六月二十三日所召開之八十二年第一次董監事會議，確實有召開，且有決議，並有會議記錄，會議記錄亦於會後即寄給股東，據「上揚證券公司董事」及「上盈公司股東」郭永裕於八十八年五月四日偵查中，檢察官問以：「是否曾在上盈公司任職，八十二年六月二十三日有出席董監事會議？有作成決議？」答：「上揚、上盈兩公司是關係企業，我有上揚公司的二百五十萬投資款，當時上揚、上盈負責人均是乙○○，『在開會時兩家公司一同開會』，我在上揚任董事，在開會時我以董事出席，上盈開會，我就列席開會，上面之簽名，由我所署押無訛，會中乙○○有提出報告，說上盈公司欠丙○○三千萬元，他打算以臺南證券公司股票用來抵債」、「上盈公司八十二年第一次董監會議記錄，我手上也有一份，因每次開完會，公司會將會議記錄寄來給我。」等語；另「上揚證券公司股東」及「上盈公司監事」陳碧香於八十八年五月二十六日偵查中，檢察官問以：「八十二年有參與上盈公司董監事會議？會議中有作成將上盈公司對外借款以臺南證券二百四十八萬股股票來清償？」，答：「我有簽名，『我們上揚、上盈是同股東，也一同開股東會』、我是上揚監察人，上盈我都以董監事名義出席，會議記錄我遺失了，有無討論到這件事情，我沒有印象了。」等語；又上訴人法定代理人蔡程豊子於八十九年二月二十一日原審法院刑事庭審理中，法官問以：「上盈公司八十二年六月二十三日第一次董事會參加人員為何？」答：「陳碧香是監察人，丙○○是董事，乙○○是董事長，其餘是股東。」等語；及該次會議之記錄人林隆祥於八十九年六月十四日原審審理中，法官問以：「八十二年第一次董監事會議記錄是你記錄的？」答：「是的」，再問以：「會議之決議內容是否屬實？」，答：「實在，我依會議決議記錄的。」等語觀之，均足證明八十二年六月二十三所召開之八十二年第一次董監事會議「確實有召開」、「有決議」、「有會議記錄」、「會議記錄已於會後即寄予股東」，從而，被上訴人李金量將上盈公司所有臺南證券公司股票二百四十八萬股讓與丙○○，自係依八十二年六月二十三日所召開之八十二年第一次董監事會議決議而為之。其次，依偵查卷中所附該次董監事會議記錄及出席表（該偵查卷第六十頁至六十三頁），雖有其他上揚證券、上揚投資顧問公司之董監事或股東同時出席開會，但就上訴人公司部分，則包括董事長即被上訴人乙○○、董事丙○○、監察人陳碧香均已出席，僅董事鄭美惠一人未到，是該次出席之董事已經過半數，決議程序應無違法之處；至於被上訴人丙○○本身與該次會議之討論事項有利害關係，卻未迴避而參與表決乙節，固有違誠信，然此應由上訴人公司另循法律途徑撤銷該次決議，而於撤銷前，仍應認為該次決議有效。
⒊被上訴人二人所共同陳述之借款期間，乃為七十八年九月至七十九年三月份
間，其時上訴人上盈公司既仍處於籌備中尚未設立，衡情應無以上盈公司名義開設銀行帳戶並申領支票使用之可能，佐以前述公司發起人因設立公司需要所為法律行為，對設立後之公司亦生效力之見解，上訴人公司於籌備期間因須使用票據，而暫使用發起人即被上訴人乙○○之個人票據，應屬合情合理之事，似不能單以發票人名義，即認定為被上訴人乙○○個人之債務。至於被上訴人乙○○於前揭用以擔保之三千五百萬元支票上所蓋用印章不符乙節，查被上訴人乙○○確於七十九年一月二十三日變更印鑑，對於當時被上訴人丙○○僅支付一千七百萬元借款，卻開立三千五百萬元支票之原因，亦確實未曾提出合理解釋，然該支票既未載明發票日期，是否真為七十九年一月二十三日前所開立，似不能純以印鑑變更日期認定，且如前所述，本院所調查之借款來源、利息支出、股票轉讓過程，均指向上訴人公司與被上訴人丙○○間，確有三千萬元債務之存在，則綜合對被上訴人有利及不利證據，本院仍採該三千萬元債務為上訴人公司向被上訴人丙○○借貸之認定。
㈥綜上諸點，本件系爭三千萬元債務，乃上訴人公司設立前從事「丙種墊款」予訴
外人施文趂，而由當時公司總經理即訴外人李添靜出面向被上訴人丙○○調借等情，已足認定。惟其時上訴人公司既然尚未設立，其應否承受被上訴人乙○○及訴外人李添靜以公司名義對外積欠之債務，即須審酌此借貸行為是否為「有關設立之必要行為」。經查，上訴人公司之經營項目乃登記為：對各種生產事業之投資；對證券投資公司、銀行、保險公司、文化事業公司之投資；及對興建商業大樓及國民住宅事業之投資，此有該公司變更登記事項卡附於偵查卷內可考（見同上偵查卷第五頁），而提供資金予他人進行股票交易（即丙種墊款），顯非屬前開經營項目範疇，則被上訴人乙○○與訴外人李添靜固以上訴人公司發起人名義，向被上訴人丙○○借貸三千萬元，然該借款目的既非為設立公司所需，遑論更屬違法行為，揆諸上開說明，仍應由被上訴人乙○○及訴外人李添靜自行負擔，而不為設立後之上訴人公司所承受，亦即系爭三千萬元債務，仍應認為係被上訴人乙○○、訴外人李添靜與被上訴人丙○○間之個人債務。
㈦按侵權行為損害賠償請求權之成立，必以行為人有故意或過失為要件，民法第一
百八十四條第一項訂有明文。系爭三千萬元債務，固經本院認定係屬被上訴人乙○○、訴外人李添靜與被上訴人丙○○間之個人債務，如前列㈥所述，即不應由上訴人公司負擔，惟因公司發起人所從事違法行為之權利義務，不能由設立後公司行使或負擔之法律見解，本與一般人民「欠債還錢」之通念有所差距，觀之被上訴人二人於刑事及本件程序中，始終主張該三千萬元債務應由上訴人公司負擔，更可資佐證。被上訴人二人主觀上既均認定上訴人公司應負擔該三千萬元債務，則被上訴人乙○○經由董監事會議決議，處分上訴人公司所有之系爭股票用以抵償，被上訴人丙○○亦基於相同認知而為受領，均難認為有以公司資產清償個人債務之故意。上訴人指稱被上訴人二人有故意侵害行為，自不足採。
㈧綜上所述，上訴人基於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人連帶給付臺
南證券公司股票四百三十七萬零八百四十三股，如不能給付實物則以市價折付新臺幣，自屬無據。原判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B3 法官 蘇 重 信~B2 法官 黃 三 哲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日
法院書記官 魏 安 里