臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上更㈡字第一六號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 林 崑 地 律師被 上訴人 甲 ○ ○
丙 ○ ○訴訟代理人 孫 則 芳 律師
劉 炯 意 律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十七年十一月十日第一審判決（八十七年度重訴字第三二號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院於九十三年三月九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決第一項關於確認上訴人乙○○對於被上訴人提供所有如附表所示之土地及建物，於民國八十六年一月十五日以上地登一字第七一二號收件，同年月十六日登記之本金最高限額抵押權新台幣壹仟萬元，所擔保之債權不存在，超過確認所擔保之債權新台幣玖佰陸拾柒萬陸仟元不存在部分及上訴人乙○○並應塗銷上開抵押權登記部分暨及訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔千分之三十二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決，本院上更㈠字第二二號判決記載相同者予以引用外，補稱：
（一）按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言添此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及見最高法院六十六年台上字第一０九七號判例同院八十八年台上字第四四四號判決同院七十九年台上字第八四八號判決同院七十三年台上字第二六０七號判決同院七十二年台上字第四六九號判決同院七十二年台上字第四八二八號判決同院七十二年台上字第四０六四號判決同院七十一年台上字第四九六二號判決同院七十一年台上字第二０七號判決同院七十年台上字第七五八號判決添乃本件最高法院發回意旨謂系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，似未及於過去及現在之債權云云，顯有違反上揭判例添查被上訴人甲○○丙○○於民國八十六年一月六日向上訴人乙○○借款新台幣下同一千萬元上訴人當時簽交如附表三編號１２所示面額五百萬元及四百六十七萬六千元支票兩紙，其中五百萬元支票一紙由林秀珠提領後，將該款匯入邱永善被上訴人甲○○之夫帳戶內，另一紙四百六十七萬六千元支票一紙由林秀珠提領後，將該款匯入被上訴人甲○○之帳戶內，亦為上訴人等所自認之事實，併有卷附嘉義市第四信用合作社之匯款申請書可證添同年月十三日被上訴人等二人為擔保上開已向上訴人借用之一千萬元借款債權，及將來可能發生之債權，而提供附表一所示土地及附表二所示建物訂立最高限額一千萬元之抵押權設定契約書，併辦畢本金最高限額一千萬元之抵押權設定登記有該抵押權設定契約書及抵押權設定登記登記謄本可稽；且發回前之二審 鈞院九十年度重上更㈠字第二十二號九十年十月十一日準備程序中，法官問當時是在什麼情形下簽名的㮀被上訴人甲○○答稱我先生邱永善的公司要用錢，他要拿我和我大伯丙○○的財產去抵押借錢，叫我們去簽名，法官問當時為何不用公司名義借錢㮀甲○○答稱營造廠不能借款，法官復問當初設定時借多少錢㮀被上訴人二人均稱一千萬元，法官問借一千萬元上訴人有無付錢給你們㮀甲○○答稱應該有付給我先生邱永善，法官問你們有無付利息㮀甲○○答稱我先生指邱永善過世後我有付過好幾百萬元的利息等語添被上訴人既自承因邱永善之公司要用錢，但營造廠即公司不能借錢，因此才用被上訴人二人之財產及名義借錢；且自認上訴人已有給付借款，被上訴人甲○○亦自承伊先生邱永善過世後付過好幾百萬元利息，則上訴人主張被上訴人已受領上訴人交付之系爭借款一千萬元應堪採信；據上最高法院判例及判決意旨，上訴人於八十四年一月六日以附表三編號１２所示支票支付被上訴人等之借款債權，亦為系爭最高限額抵押權之效力所及，自不容疑義添乃最高法院發回意旨謂本件兩造就系爭房地所設定登記者，為最高限額抵押權既為原審所認定，則被上訴人抗辯其對於上訴人確有一千萬元之借款債權存在縱屬實情，然因其自承係以附表三編號１２所示支票支付借款之方法見 鈞院九十年上更㈠字第二十二號卷八十一八十二頁，該二紙支票之發票日又均為八十六年一月六日，可見雙方之債權債務關係並非發生於系爭抵押權權利存續期間之內添而依兩造所訂抵押權設定契約書所示，系爭抵押權所擔保之範圍，似未及於過去及現在之債權添果爾，於被上訴人舉證證明過去及現在之債權亦有系爭抵押權擔保範圍內，或上訴人於系爭抵押權存續期間內確有因換票而對被上訴人負擔新債務等事實前，是否得僅憑被上訴人於系爭抵押權存續期間前有交付借款甲○○曾經付息及於換票時換票時間次數背書人及利息之計算等，原審俱未查明在其上背書，且丙○○於系爭三千萬元支票上亦有背書，即謂上訴人均當然應負系爭抵押權之物上擔保責任㮀原審見未及此，遽為不利於上訴人之判決，自屬可議云云，係謂上開最高限額抵押權所擔保之債權，限於約定存續期間內所發生之債權，其原已發生之債權不在其內，即與上揭最高法院六十六年台上字第一０九七號判例意旨有違最高法院七十三年台上字第二六０七號判決參照添次查本件兩造於八十四年一月十三日訂立最高限額一千萬元之抵押權契約當時之真意，係對於訂約前於同年月六日被上訴人等已向上訴人借款一千萬元之債權一併約定擔保在內，有受託辦理訂約及登記之代書人住址詳後可資證明，請求傳訊為證添為此狀請
一、附呈鈞院九十年度重上更㈠字第二十二號準備程序筆錄⒑⒒影本一二、 份鈞院九十二年度重上更㈡字第十六號準備程序筆錄⒑⒛三、⒒⒘影本一份添
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人二人於八十六年一月十三日提供所有如原判決附表（下稱附表）所示之土地及建物，為上訴人設定權利價值為新台幣（下同）一千萬元之最高限額抵押權，存續期間自八十六年一月十三日起至同年四月十三日止，並於同年一月十五日經嘉義縣水上地政事務所以上地登一字第七一二號收件，翌日登記完畢。惟上訴人並未交付任何款項予被上訴人，兩造間等亦無任何債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，為此請求確認上訴人對系爭抵押權所擔保之債權不存在，並命上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記之判決云云（第一審共同被告林照峰、林照欽部分，經本院前審維持第一審所為其敗訴之判決，駁回該二人之上訴，未據聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：被上訴人係以訴外人高弘昌營造股份有限公司（下稱高弘昌公司）邱永善簽發之支票由被上訴人背書後向伊借款，但支票所載發票日屆至後因被上訴人一再要求展期償還，重新簽發同金額之支票經由被上訴人背書換回原載發票日屆至之支票，最後以系爭借款連同向第一審共同被告林照峰、林照欽之借款共三千萬元，簽發同為高弘昌公司邱永善為發票人、日期八十六年十二月三十一日、面額三千萬元之支票一張作為借款憑證，換回以前借款所交付之支票；被上訴人既未履行新債務，其舊債務自未消滅。又被上訴人所交付以高弘昌公司為發票人、玉山銀行嘉義分行為付款人、發票日分別為八十六年十二月二十五日、八十六年十二月三十日、八十七年一月三十日、號碼為0000000、00000
00、0000000號、面額各為二十一萬元之利息支票均不獲兌現，經查其上均有被上訴人之背書，被上訴人於八十六年五月邱永善死亡後，猶於各該利息支票背書以供伊兌領，亦見被上訴人確有向伊借款，並已取得所借款項，其請求塗銷扺押權登記並無理由等語。
三、被上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年一月十三日共同提供伊等所有之如附表
一、二所示之土地及建物，為上訴人設定權利價值一千萬元之最高限額抵押權，存續期間自八十六年一月十三日起至同年四月十三日止，抵押權人登記為上訴人，被上訴人則登記為義務人即債務人，並於八十六年一月十五日經嘉義縣水上地政事務所以上地登一字第七一二號、第七一三號及第七一四號收件字號收件，而於八十六年一月十六日扺押權設定登記完畢之事實，業據被上訴人於原審提出土地登記簿謄本影本四紙及建物登記簿謄本影本一紙為証，為上訴人所不爭，被上訴人此部分主張，堪信為真實。
四、按「名義上之債務人，應向債權人負擔清償之責，不得以所借之款係供他人使用為詞，對債權人主張免責」、「名義上之債務人，就其債務應負清償之責，無論其有無為他人代借或轉借情事，均不得對於債權人主張免責」又「債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義結約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，當然應由締結契約之當事人負歸償之責」，此有最高法院十八年上字第八六七號判例、同院十八年上字第九三七號判例、同院十九年上字第三八二號判例、十八年上字第一四二二號判例、同院十八年上字第一八三一號判例可稽。查卷附系爭抵押權設定契約書內載：「權利人：乙○○、義務人兼債務人：丙○○、甲○○」，有被上訴人承認其親自簽名之該抵押權設定契約書可證，即被上訴人甲○○於本院前審準備程序中亦自承：「我先生邱永善的公司（指營造廠）要用錢，他要拿我和我大伯丙○○的財產去抵押借錢，叫我們去簽名」、「因營造廠不能借款」（參見本院前審卷第五十九頁），由此可見，被上訴人二人均係提供抵押物設定抵押權借款之義務人兼債務人，依法應就設定抵押權所擔保之債務負擔保責任，縱如被上訴人所辯「借款係供高弘昌公司使用」為真，依上說明，亦不解免被上訴人應負之擔保責任。至於被上訴人雖辯稱係在空白的抵押權設定契約書上簽名，不知係債務人乙節，並未舉證以實其說，自難憑採。
五、本件所應審究者，厥在「被上訴人提供土地及建物為上訴人設定系爭最高限額抵押權之前及期間，有無被上訴人應擔保之債務發生？此項債務是否已清償？」
六、經查：⒈本院前審九十年十月十一日準備程序中，法官問：「（當時是在什麼情形下簽
名的？）」被上訴人甲○○答稱：「我先生邱永善的公司要用錢，他要拿我和我大伯丙○○的財產去抵押借錢，叫我們去簽名」，法官問：「（當時為何不用公司名義借錢？）」，甲○○答稱：「營造廠不能借款」，法官復問：「（當初設定時借多少錢？）」，被上訴人二人均稱：「一千萬元」，法官問：「（借一千萬元，上訴人有無付錢給你們？）」，甲○○答稱：「應該有付給我先生邱永善」，法官問：「（你們有無付利息？）」，甲○○答稱：「我先生（指邱永善）過世後，我有付過好幾百萬元的利息」等語。被上訴人既自承因邱永善之公司要用錢，但營造廠（即公司）不能借錢，因此才用被上訴人二人之財產及名義借錢；且自認上訴人已有給付借款，被上訴人甲○○亦自承伊先生邱永善過世後付過好幾百萬元利息，上訴人主張被上訴人已受領上訴人交付之系爭借款一千萬元，應堪採信。
⒉次查被上訴人等二人於八十六年一月六日向上訴人借款新台幣（下同）一千萬
元，上訴人當時簽交如原判決附表三編號１、２所示面額五百萬元及四百六十七萬六千元支票兩紙，其中五百萬元支票乙紙由林秀珠提領後，將該款匯入邱永善（被上訴人甲○○之夫）帳戶內，另一紙四百六十七萬六千元支票乙紙由林秀珠提領後，將該款匯入被上訴人甲○○之帳戶內，亦為被上訴人所自認之事實，併有卷附嘉義市第四信用合作社之匯款申請書可證。證人吳少平於原審亦到庭證稱：「約八十六年間曾看過被上訴人甲○○至春億建設公司（即上訴人之公司）借錢」，（問：有無借到？）有，因為有次老闆要我去轉錢（即由活期存款帳戶轉入支票存款帳戶），我才知道來借錢，借多少不知道，有無還不知道」等語，益證上訴人主張被上訴人確有向上訴人借款且已交付借款係真實不虛。
⒊再查證人即辦理兩造系爭抵押權設定之代書蔣翠玉於本院結證：「（上訴人訴
訟代理人問：就是八十六年一月兩造當時辦理抵押權之前，被上訴人甲○○、丙○○已經向上訴人借了一千萬元，才去辦理這個債權的抵押權設定，委託代書即證人處理？）對。」，亦足證兩造於辦理系爭抵押權設定之前，上訴人已交付予被上訴人款項。
⒋上訴人又主張：被上訴人於借款時，係交付由被上訴人甲○○背書之訴外人高
弘昌公司）及法定代理人邱永善簽發之支票為擔保，但因支票所載發票日屆至後，被上訴人一再要求展期償還，重新簽發同金額之支票經由被上訴人背書後換回原載發票日屆至之支票，邱永善死亡（八十六年六月）後，以系爭借款（一千萬元）連同向第一審共同被告林照峰、林照欽之借款共三千萬元，由被上訴人甲○○簽發同為高弘昌公司邱永善為發票人、日期八十六年十二月三十一日、面額三千萬元之支票一張，被上訴人二人背書後作為借款憑證，換回以前所交付之支票各情，提出支票乙紙為證，被上訴人甲○○於本院前審準備程序中亦稱「借一千萬元，應該有付給我先生邱永善」、「我先生過世後，我拜託上訴人暫緩提示支票，他要我換票後在支票後背書」、「公司共向上訴人大約借三千萬元」、「一千萬元是包括在三千萬元之內」、「我先生過世後我付過好幾百萬元利息」、「上訴人主張我們交付之三張二十一萬元的公司票，是我先生過世後，我付給上訴人的利息（一千萬元部分）」（本院前審卷第六十一頁、第六十二頁、第六十三頁），復有上訴人提出由高弘昌公司為發票人，被上訴人丙○○、甲○○二人背書，由玉山銀行嘉義分行為付款人，發票日期分別為八十六年十二月二十五日、八十六年十二月三十一日、八十七年一月三十日、票號分別為0000000、七六二七八八、0000000號面額各為二十一萬元之支票三紙可證（本院前審卷第八十八頁、第八十九頁、第九十頁），依上開事證，被上訴人若無積欠上訴人一千萬元借款，應無給付上訴人按一千萬元計算之利息之必要。又上開被上訴人原有借款一千萬元，嗣後被上訴人甲○○雖簽發高弘昌公司八十六年十二月三十一日、面額三千萬元並由甲○○背書之支票給付上訴人，惟該支票經提示後並未付款，有支票及退票理由單在卷足憑，被上訴人既未履行新債務（三千萬元），依民法第三百二十條規定，其舊債務（指一千萬元部分）仍未消滅，被上訴人請求確認上開抵押權所擔保之債權不存在，並無理由。
⒌被上訴人另辯稱：系爭借款是高弘昌公司用於該公司向嘉義縣政府承包工程之押標金云云，為上訴人所否認，且與上開事證不符，亦難憑採。
六、最高法院駁回意旨另指出：按所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權（八十五年台上字第二○六五號判例參照）。該抵押權所生之抵押物擔保責任，應限於抵押權設定契約約定之金額、擔保範圍及期間；非謂債務人對於債權人所負之一切債務，均為該抵押權所擔保之範圍。本件兩造就系爭房地所設定登記者，為最高限額抵押權，既為原審所認定，則被上訴人乙○○抗辯其對於上訴人甲○○、丙○○確有一千萬元之借款債權存在，縱屬實情，然因其自承係以附表三編號１、２所示支票作為支付借款之方法（見原審上更㈠字卷八一、八二頁），該二紙支票之發票日又均為八十六年一月六日，可見雙方之債權債務關係並非發生於系爭抵押權權利存續期間之內。而依兩造所訂抵押權設定契約書所示，系爭抵押權所擔保之範圍，似未及於「過去」及「現在」之債權。果爾，於被上訴人乙○○舉證證明「過去」或「現在」之債權亦在系爭抵押權擔保範圍內，或上訴人甲○○、丙○○等二人於系爭抵押權存續期間內確有因換票而對被上訴人負擔新債務等事實前，是否得僅憑被上訴人於系爭抵押權「存續期間前」有交付借款、甲○○曾經付息及於換票時（換票時間、次數、背書人及利息之計算等，原審俱未查明）在其上背書，且丙○○於系爭三千萬元支票上亦有背書，即謂上訴人均當然應負系爭抵押權之物上擔保責任？經查：
⒈按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額
之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權力所及（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例要旨參照）。
⒉被上訴人甲○○已自承因邱永善之公司要用錢，但營造廠（即公司）不能借錢，
因此才用被上訴人二人之財產及名義借錢；且自認上訴人已有給付借款，被上訴人甲○○亦自承伊先生邱永善過世後付過好幾百萬元利息，已如前述，上訴人主張被上訴人已於八十六年一月六日受領上訴人交付之系爭借款一千萬元（扣除利息應為九百六十七萬六千元），應堪採信。
⒊查兩造所設定之系爭最高限額抵押權，其權利存續期間為八十六年一月十三日至
八十六年四月十三日止，而兩造系爭借款日雖為系爭抵押權設定之前（八十六年一月六日）即已存在。惟按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。又上訴人於原審主張被上訴人於八十六年一月六日持高弘昌公司邱永善簽發由被上訴人等二人背書之支票（三十六天後到期），向上訴人借款一千萬元，由上訴人乙○○簽發嘉義市第四信用合作社八十六年一月六日到期面額五百萬元，支票號碼0000000，帳號００二二七及扣除三十六天利息三十二萬四千元之同日面額四百六十七萬六千元，支票號碼0000000之支票二張交付被上訴人兌現領取後，又要求再向上訴人借款二千萬元，上訴人仍要其提供不動產設定抵押權為擔保始同意借款，被上訴人於八十六年一月十三日提出本件被上訴人所提出附表列之不動產供上訴人及第一審共同被告林照峰、林照欽等三人分別各設定一千萬元之抵押權，共三千萬元之抵押權，且證人即辦理兩造系爭抵押權設定之代書蔣翠玉於本院結證：「（問：其實不是最高限額，因為存續期間四個月而已，不是最高限額抵押權，否則怎麼會這麼短？是形式上寫最高限額抵押權，但實際上就是之前已經發生的借款？）答：對。」（本院九十二二年十一月十七日準備程序筆錄第三頁），是兩造本件八十六年一月六日之系爭借款債務應為系爭最高限額抵押權之擔保範圍內。
七、綜上所述，本件被上訴人主張其所有如附表壹所示之不動產為上訴人所設定之本金最高限額抵押權所擔保之債權，因無債權債務關係存在，且借貸契約因上訴人未交付金錢云云，均無足取；惟被上訴人主張扣除利息後，僅交付九百六十七萬六千元，有如前述。上訴人亦於原審陳明：系爭借款由上訴人簽發嘉義市第四信用合作社八十六年一月六日到期面額五百萬元，支票號碼0000000，帳號００二二七及扣除三十六天利息三十二萬四千元之同日面額四百六十七萬六千元，支票號碼0000000之支票二張交付被上訴人兌現領取（地院卷第四十八頁至背面至第四十九頁）。據此，關於折扣利息部分，上訴人既未實行交付，即不發生返還請還請求權（民法第二百零六條參照），則被上訴人主張超過九百六十七萬六千元部分之債權不存在，自屬有據，應予准許；超過上開債權不存在部分之請求，洵屬無據，不予准許；又被上訴人未清償全部債務，本件抵押權又具有不可分性，自仍屬存在，被上訴人尚不得據以請求塗銷，其此部分之請求，非屬有據，亦不予准許。從而原審就上開為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，因將之廢棄改判如主文第二項所示。就上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林輝雄~B2 法官 丁振昌~B3 法官 徐宏志右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
~B法院書記官 陳昆陽中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日~F0~T40附表：
┌─┬────┬───────────────┬───────────┬────┬──┐│編│ │土 地 坐 落 │ 面 積 │ │ ││ │所有權人├───┬────┬──┬───┼──┬──┬─────┤權利範圍│備考││號│ │縣 市○鄉鎮市區○段 │地 號│公頃│公畝│平方公尺 │ │ │├─┼────┼───┼────┼──┼───┼──┼──┼─────┼────┼──┤│１│甲○○ │嘉義縣│中埔鄉 │和溪│十四 │０ │０五│六０．九七│全 部 │ │├─┼────┼───┼────┼──┼───┼──┼──┼─────┼────┼──┤│２│丙○○ │嘉義縣│中埔鄉 │和溪│十五 │０ │一三│五八．二八│全 部 │ │├─┼────┼───┼────┼──┼───┼──┼──┼─────┼────┼──┤│３│甲○○ │嘉義縣│中埔鄉 │和溪│十六 │０ │一三│七二．五六│全 部 │ │├─┼────┼───┼────┼──┼───┼──┼──┼─────┼────┼──┤│４│甲○○ │嘉義縣│中埔鄉 │和溪│一二四│二 │０七│００．四一│全 部 │ │└─┴────┴───┴────┴──┴───┴──┴──┴─────┴────┴──┘┌─┬────┬───────────────┬───────────┬────┬──────┬───┬───┐│編│所有權人│建 物 坐 落 │ │ │ 面 積 │ │ ││號│ ├───┬────┬──┬───┤建 物 門 牌 號 碼│建 號│（平方公尺）│構造 │備 考││ │ │縣 市○鄉鎮市區○段 │地 號│ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼────┼──┼───┼───────────┼────┼──────┼───┼───┤│１│丙○○ │嘉義縣│中埔鄉 │和溪│十五 │嘉義縣中埔鄉和睦村中華│五二八九│六九七．四六│鋼骨造│ ││ │ │ │ │ │ │路三九０號 │ │ │ │ │└─┴────┴───┴────┴──┴───┴───────────┴────┴──────┴───┴───┘