臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上更㈡字第一七號 Ｊ
上 訴 人 三凌營造股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 吳 炳 輝 律師被 上 訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 蘇 新 竹 律師
張 清 富 律師右當事人間請求撤銷買賣契約事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年三月十二日第一審判決（八十七年度訴字第一七六七號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年三月二十三日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人甲○○應返還范廉風新台幣（下同）九百五十六萬元，並交由上訴人代位受領。㈢第一、二審及發回前訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）倘依原審所認徐耕雄未依協議書約定按期給付系爭土地買賣價款，因解除條件成就，該協議書即作廢而失其效力，則被上訴人自無從再依該已失效力協議書之約定，向范廉風沒收定金一千萬元，顯見原判決前後論斷相互牴觸，而有判決違法之處。
（二）次按民法第二百五十五條規定：「依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」，其意謂必契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須本月四日交付是（最高法院六十四年台再字第一七七號判例參照）。而依卷附前開協議書記載：「右當事人甲（即被上訴人）、乙（即范廉風）間之土地買賣事宜，三方再協議約如左：
一、甲、乙雙方確認八十六年六月十一日及七月二十九日之合約書有效。且同意上揭合約乙方之權利義務由丙方（即徐耕雄）概括承受之。二、甲、丙雙方就原有合約、協議補充如左：１、丙方應於八十六年十月十五日付給甲方新台幣八千萬元整，甲方於丙方付清該款項後，同意提供本件買賣標的物之土地供丙方設定權利價值新台幣一億二千萬元整之抵押權作為其保障。２、丙方應於協議書簽訂後之六十日內付清本件買賣之尾款之利息。３、丙方同意負擔以本金新台幣一億七千零四十萬元整自八十六年八月十日起至同年十月十五日止，依月息百分之十計算之利息。三、丙方違反前條第一款規定時，本協議書作廢，違反第二款時，除同意甲方沒收第一款之款項，並同意甲方逕行塗銷抵押權，而乙方於丙方違約時，亦同意甲方沒數其已付之款項。四、三方同意本協議書視為原合約之一部分。」等內容觀之，該協議書之當事人似未有徐耕雄非於八十六年十月十五日付給被上訴人八千萬元，即不能達其契約之目的，而必須嚴守該履行期間之合意。顯見被上訴人與徐耕雄係約定定期給付價金之合意，徐耕雄未依該約定按期給付被上訴人八千萬元價款，被上訴人無須催告即可逕行解除契約，於法有違。
（三）再按違約定金，為契約不履行之損害賠償擔保，如係最低損害賠償額之預定，則於當事人交付之定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，即非以確保契約之履行為目的，當事人所交付過高之部分已非違約定金，實係價金之一部先付。被上訴人因范廉風不履行契約所受之損害額究為若干？此與判斷范廉風所付定金一千萬元是否與被上訴人所受損害顯不成比例攸關，原審悉未調查審認，泛謂范廉風向被上訴人買受系爭土地總價為一億八千萬元，定金一千萬元尚未達買賣價金之一成，自非過高，即有違誤。且上訴人間定金之交付，其性質即有違約懲罰之涵意，渠等以形式上定金之名稱規避違約金過高之規定，本即有雙方旨意乃意指「違約金」，因此，退步言之，倘其買賣有效，亦因違約定金（懲罰性違約金）過高，得以類推適用民法第二百五二條規定，予以酌減。
（四）而查諸被上訴人與范廉風間沒收違約金之行為，既有損於上訴人債權之維護，上訴人爰依民法第二四二條之規定為違約金酌減之代位行使，並為代位之受領。被上訴人僅二、三個月時間就可淨賺一千萬元之違約金，顯不合理。
三、證據：援用歷審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。添
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）撤銷買賣契約（民法第二四四條）部份，業經最高法院駁回上訴人之上訴確定在案，上訴人再主張依民法第二四四條請求，應非合法。被上訴人范廉風部份業於 鈞院前審由上訴人撤回在案，有筆錄可稽（參見更一卷第五０頁），上訴人訴之聲明仍請求「返還被上訴人范廉風」等語，顯然不當。
（二）上訴人係和「堃裕建設股份有限公司」及訴外人林萬恭簽訂承攬契約，有上訴人自訴范廉風及林萬恭共同詐欺時提出於法院刑事庭之契約書可證。足見上訴人之債務人應為「堃裕建設股份有限公司」及林萬恭，而被上訴人則與范廉風個人簽訂不動產買賣合約書，顯然兩者之當事人不同，上訴人自不得以「堃裕建設股份有限公司」欠其債務為由，主張代位范廉風並行使范廉風對被上訴人之權利。
（三）范廉風交付被上訴人之一千萬元係定金，並非違約金。按甲○○與范廉風八十六年三月二十八日簽訂不動產買賣訂金單時，其雙方約定之第一項即有約定：
「乙方（即范廉風）付於甲方（即甲○○）訂金一千萬元正」有卷附該訂金單可憑添嗣雙方又於八十六年六月十一日另訂不動產買賣合約書，其第二條亦明定：「訂約同時乙方（即范廉風）先付定金新台幣一千萬元正，給與甲方作為定金」等語，兩造之契約既已約明為定金，堪證范廉風所付之一千萬元確為定金無疑，雖後來雙方及案外人徐耕雄又共同於八十六年十月十四日簽訂「協議書」，然依該協議書內容，並無隻言片語談及該一千萬元「定金」轉換為「違約金」之事實，上訴人認該「定金」係「違約金」等情，非但與被上訴人和范廉風之契約內容不符，亦無任何事證可以證明「定金」已轉變成「違約金」之事實，空言主張，委不足取。
（四）八十六年十月十四日之協議書已因徐耕雄違反：「應於八十六年十月十五日付給甲方（即甲○○）新台幣八千萬元」之規定而作廢，此觀該協議書第三條前段即明。協議書既明定：「本協議作廢」，顯然明定徐耕雄必須於八十六年十月十五日給付甲○○八千萬元，否則不能違契約目的，灼然至明，因而才嚴格約定「協議作廢」，此為該協議書第三條前段之意旨。詎最高法院發回意旨指：「該協議書之當事人似未有徐耕雄非於八十六年十月十五日付給被上訴人八千萬元，即不能達其契約之目的，而必須嚴守該履行期間之合意：：：」等語，容有誤會。且協議書作廢，被上訴人自不必再向徐耕雄為催告（上訴人對此點亦不爭執），而回復被上訴人與范廉風原有之買賣契約，則被上訴人解除契約之對象應為范廉風。
（五）系爭四筆土地，業於九十二年八月十五日以七千五百萬元整賣給他人，有不動產買賣契約書影本可稽，此次土地所以未以被上訴人甲○○名義出售，乃因甲○○人在大陸，致由其他合夥人名義出賣。對照被上訴人甲○○出賣與范廉風及今日附呈之不動產買賣契約，可發現兩者買賣標的之土地，其地號面積完全相同，顯然係同樣之四筆土地，而買賣價金被上訴人甲○○出賣給范廉風時為一億八千零四十萬六千二百元，有卷附契約書可憑，現在則僅剩七千五百萬元，相差達一億零五百餘萬元，若加上六年之利息損失，則被上訴人就系爭土地出賣與范廉風，至少損失應有一億二千萬元之譜，則被上訴人沒收范廉風一千萬元定金，應屬合理而無偏高之情。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提：不動產買賣契約書影本一份、支票影本十一張、土地登記簿謄本一份為證。
丙、本院依職權向臺灣中小企業銀行永康分行函查帳號一四六九二九號、票號AQ000000－0號、AP０四三五五一至四號等支票兌領情形及將該支票正、反面影印過院參辦。
理 由
一、本件上訴人主張：原審共同被告范廉風於民國八十六年四月二十五日以委伊興建台南縣永康市六甲頂二十一樓大樓新建工程為由，先後取得伊交付新台幣（下同）七百萬元及二百五十六萬元，並分別簽發發票日為同年六月三十日、八月五日之同額支票二紙作為履約保證，惟屆期均未獲兌現。又范廉風於同年六月十一日向被上訴人買受該大樓之基地即同市○○段四０九、四一０、四五五、四五四號土地（下稱系爭土地），並交付定金一千萬元（其中包括伊所交付之九百五十六萬元在內），再由渠二人與訴外人徐耕雄於同年十月十四日簽立協議書，同意由徐耕雄承受契約後，范廉風之一千萬元定金竟遭被上訴人全數沒收。被上訴人以定金之名義規避違約金過高之規定，其沒收之定金實為違約金，金額顯屬過高。伊為保全債權，自得依民法第二百四十二條及第二百五十二條規定，代位范廉風請求酌減違約金，並請求被上訴人返還范廉風九百五十六萬元等情，求為命被上訴人返還范廉風九百五十六萬元，交由伊受領之判決（上訴人另請求撤銷被上訴人與范廉風間就系爭土地所為交付定金一千萬元，於九百五十六萬元內之買賣行為部分，業經最高法院八十九年度台上字第二二四二號判決上訴人敗訴確定，及上訴人於本院前審已撤回對范廉風之上訴部分）。
二、被上訴人則以：伊於八十六年三月二十八日將所有系爭土地含建造執照以一億八千零四十萬六千二百元出售與范廉風，雙方於同年六月十一日正式簽訂不動產買賣合約，因范廉風未依約履行，經伊於八十六年十月三日以存證信函催告范廉風，未獲置理後，嗣於八十六年十月十六日以存證信函通知范廉風，解除雙方之買賣合約並沒收定金，又本件上訴人之債務人應係承攬契約當事人即「堃裕建設股份有限公司」（下稱堃裕公司）及訴外人林萬恭，其主張代位權與法不合，又一千萬元為定金之性質，並非違約金，亦無過高之情事等語，資為抗辯。
三、本件同案被告范廉風於八十六年四月二十五日以承攬台南縣永康市六甲頂二十一樓大樓新建工程為由，先後取得上訴人交付之九百五十六萬元，並分別簽發發票日各為八十六年六月三十日、同年八月五日之支票兩紙作為履約保證，然屆期均未獲兌現，又被上訴人於八十六年三月二十八日將所有系爭土地含建造執照出售與范廉風，約定應於同年四月二十日以前正式簽約，否則買賣無效，雖范廉風未依約履行，該契約因解除條件成就而無效。但渠二人嗣於八十六年六月十一日就系爭土地簽訂不動產買賣合約書，約定范廉風先付一千萬元給與被上訴人作為定金，並經被上訴人收訖，嗣因范廉風仍未依約給付餘款二千零四十萬六千二百元及於同年八月十日前辦妥一億五千萬元貸款，被上訴人乃與范廉風、徐耕雄於八十六年十月十四日簽訂協議書，確認前所訂立買賣契約之效力，並將系爭土地買受人范廉風之權利義務移轉由徐耕雄承受，並約定徐耕雄應按期給付土地價款，徐耕雄如未依協議書約定按期給付買賣價款，該協議書作廢，另依該協議書之約定，被上訴人與徐耕雄間已有定期給付價金之合意，徐耕雄應於八十六年十月十五日給付被上訴人八千萬元，如其違反時，無須催告履行，協議書即失效。徐耕雄嗣未依該約定按期給付被上訴人八千萬元價款，被上訴人已於八十六年十月十六日以存證信函，依協議書之內容向范廉風為沒收定金一千萬元及解除買賣契約之意思表示等情，有草約、支票及退票理由單、支付命令、確定證明書、存證信函及不動產買賣合約書等件附卷可稽（見原審卷第二一至二三、三一至三八頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第六九、一０九筆錄），應堪信為真實。至上訴人主張伊為范廉風之債權人，且本件定金有違約金之性質，顯屬過高，伊自得代位主張酌減，並代位請求返還及受領等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件所應審究者厥為上訴人是否得主張代位？范廉風所交付之一千萬元是否屬違約金？如屬違約金是否有過高之情事？
四、經查，被上訴人、范廉風二人間就系爭土地買賣契約之「預約」，係簽訂於八十六年三月二十八日，其時固有定金之約定，有台南縣永康地政事務所三月二十一日所發之地籍謄本、台南縣政府工務局八十四年四月二十四日所發之建造執照，及八十六年四月三十日（金額八百萬元）及八十六年三月二十九日（金額二百萬元）之二張支票附卷可稽（見原審卷第十六至二十頁），伊等二人再於八十六年六月十一日訂立「不動產買賣合約書」；而上訴人係於八十六年四月二十五日與范廉風為董事長之堃裕公司訂立承攬合約，並由范廉風簽發發票日分別為八十六年六月三十日、同年八月五日之履約保證之支票，成為堃裕公司履行承攬契約之保證人，嗣因堃裕公司未依約於八十六年五月二十五日以前與上訴人簽訂正式承攬契約及於八十六年六月二十五日讓上訴人正式開工（按依卷附草約第四條：草約簽立後，甲方《即堃裕建設股份有限公司》需在一個月內與乙方《即上訴人》正式簽立合約，其一切所需相關文件甲方需全力配合，及草約第五條：如草約簽立後，甲方未能在二個月內讓乙方正式開工）時即應負履約保證人責任，況范廉風所簽發交付上訴人之上開支票，亦因存款不足而退票，亦有退票理由單二件在卷可佐（見原審卷第三三至三四頁），是上訴人主張伊為范廉風之債權人應為可採，雖被上訴人辯稱承攬契約存在於堃裕公司及上訴人間，沒收定金之時上訴人尚非范廉風之債權人云云，然按「債權人為保全其債權，行使民法第二百四十二條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，即得為之。至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響」（最高法院七十二年度台上字第三五三四號判例可資參照），又債務人違約金酌減之行使並無期間之限制，本件上訴人係主張代位行使違約金之酌減及請求返還，與被上訴人主張之沒收定金時點無涉，是被上訴人上開所辯，並無可採。
五、按「定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部分。二、契約因可歸責於付定金當事人之事實，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事實，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之」，民法第二百四十九條定有明文。本件被上訴人與范廉風於八十六年三月二十八日簽定之不動產買賣訂金單第二條：「雙方約定於中華民國八十六年四月二十日前須辦理正式簽約，且乙方（即范廉風）須於簽約日補足買賣金額之％共五千四百一十二萬一千八百六十元正，以現金支付，否則買賣無效，訂金由甲方（被上訴人）沒收．．．」，有不動產買賣訂金單一件在卷可佐（見原審卷第十六頁），後因范廉風未依約於八十六年四月二十日交付五千四百一十二萬一千八百六十元予被上訴人，被上訴人乃於八十六年六月五日以台南南門路郵局第六二０號存證信函催告范廉風於接到函後十日內前與被上訴人簽訂合約，逾期解除買賣合約並沒收所付定金。其後，被上訴人再於八十六年六月十一日與范廉風簽定「不動產買賣合約書」（見原審卷第二三頁），其第二條第二項約定：「訂約同時乙方（即范廉風）先付定今新台幣一千萬元正給甲方（即被上訴人）作為定金，而甲方照數收訖無訛。」、第十條：「本約甲乙雙方應忠誠履約，若乙方違約時所付款項由甲方無條件沒收，如甲方違約時，所收款項應於違約發生之日起一星期內加倍退還乙方，雙方各無異議。」，從上可知，被上訴人與范廉風於八十六年六月十一日之買賣契約應為雙方買賣權利義務關係之規範基礎。而依上開「不動產買賣合約書」第二條第二項之約定，堪認范廉風交付被上訴人之定金固為民法第二百四十九條規定之「定金」性質，然依上開合約書第十條之約定，即應認雙方合意於范廉風違約時，上開一千萬定金即充作違約金，由被上訴人沒收，是上訴人主張范廉風所交付之一千萬元為違約金之性質，應堪採信。
六、復按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。本件係由定金充作違約金，且遍觀上開合約書被上訴人與范廉風間並未約明違約金之性質，則依民法第二百五十條第二項之規定，視為因不履行而生損害之賠償總額，亦即該一千萬元定金實兼具賠償違約金之性質。本件范廉風上訴人既有違約情事，已見前述，則被上訴人主張依約以該一千萬元充作違約金，自屬有據。另按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例著有明文，本件違約金既係由定金轉換而來，自非債務人范廉風之任意給付，如其數額過高，法院非無酌減之權，應無疑義。
七、又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。約定之違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償之預定，倘有過高，法院固得依民法第二百五十二條規定減至相當之數額。至於約定之違約金額是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準數額，又是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。最高法院固著有四十九年度台上字第八０七號、五十一年度台上字第十九號及五十年度台抗字第五五號判例可資參照。再按約定損害賠償預定性之違約金者，關於違約金之多寡，恒因損害係因債務不履行而發生。既經約定有違約金，則一旦有債債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之數額與債權人實際損害懸殊，債務人固得依民法第二百五十二條規定請求法院減至相當之數額，惟應由債務人就債權人實際損害究有若干之有利於己之事實，負舉證責任。而本件被上訴人與范廉風間就系爭土地買賣之價金為一億八千零四十萬六千二百元，違約金為一千萬元還不到買賣價金之一成，且系爭土地嗣後出賣予第三人所得價款僅餘七千五百萬元，有不動產契約書一件在卷可證（見本院卷第六三至六六頁），則前後可獲得之利益相較已有差額一億零五百餘萬元之鉅，被上訴人自受有損失，況上訴人就債權人即被上訴人實際損害究有若干並未積極以實其說，徒以被上訴人短短二、三個月即可獲利一千萬元云云，主張違約金有過高之情形，顯屬臆測之詞，而不可採，是上訴人既無法證明被上訴人所受損害與一千萬元之違約金相差懸殊，而有過高之情事，是其代位主張法院應予核減，自無足取。
八、綜上所述，被上訴人之抗辯，尚屬可信，上訴人主張伊為范廉風之債權人，得代位依民法第二百五十二條規定酌減被上訴人沒收之定金金額，於法難謂有據。是則上訴人依民法第二百五十二條規定，代位請求被上訴人應返還范廉風九百五十六萬元，並交由上訴人受領，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 周 素 秋右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 七 日~B法院書記官 劉 清 洪