臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上更㈡字第四號 Ｋ
上訴人即被上訴人（即原審反訴被告) 丁 ○ ○被 上 訴人 己 ○ ○
乙 ○ ○
戊 ○ ○
丙 ○ ○訴訟代理人 丁 ○ ○被上訴人即上訴人(即原審反訴原告) 甲 ○ ○訴訟代理人 江 淑 卿 律師右當事人間請求履行契約等事件，上訴人丁○○、上訴人甲○○對於中華民國八十六年十月二十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十五年度重訴字第九二號）各自提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年五月四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人丁○○後開第二項之訴及其假執行之聲請暨該部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人甲○○應給付上訴人丁○○新台幣肆佰捌拾伍萬伍仟叁佰玖拾貳元，及其中新台幣肆佰零肆萬陸仟壹佰陸拾元自民國八十五年十二月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人丁○○其餘上訴駁回。
上訴人甲○○之上訴（包括反訴）駁回。
本判決第二項所命之給付，於上訴人丁○○以新台幣壹佰陸拾貳萬元為上訴人甲○○預供擔保後，得為假執行。
上訴人丁○○其餘假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），㈠上訴人丁○○上訴部分，由上訴人甲○○負擔百分之五七．一，餘由上訴人丁○○負擔；㈡上訴人甲○○上訴部分，均由上訴人甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人即原審反訴被告丁○○，被上訴人己○○、乙○○、戊○○、丙○○方面（以下如稱上開五人時，簡稱丁○○等五人，如稱被上訴人己○○、乙○○、戊○○、丙○○四人時，簡稱己○○等四人）：
一、聲明：
（一）丁○○上訴部分，求為判決：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人丁○○部分均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人甲○○應給付上訴人丁○○新台幣（下同）八百五十萬五千三百九十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
（二）被上訴部分，求為判決：上訴（包括反訴）駁回。
二、陳述：
（一）與原判決記載相同者，予以引用。
（二）如丁○○等五人於本院準備程序及言詞辯論時之陳述，其餘陳述詳如九十二年四月八日準備狀㈠、九十二年五月九日補充意見書、九十二年八月十五日準備狀㈡、九十二年八月廿日陳述意見書、九十二年九月十六日準備狀㈢、九十二年九月廿二日異議狀、九十二年九月廿五日準備狀㈣、九十二年十二月十七日準備狀㈤、九十三年一月十四日異議狀、九十三年一月廿日異議及辯論狀㈠、九十三年四月廿四日異議及辯論狀㈡、九十三年五月一日異議及辯論狀㈢（見本院卷㈠第一八六－二五一頁、第二七六－二七七頁、卷㈡第廿二頁－六八頁、第八八頁－九０頁、第一三七－一七八頁、第二二五－二三四頁、第二七三－四一一頁、卷㈢第一０四－一六三頁、第二二二－二二三頁、第二二七－二四０頁、第二五六－三二一頁、第三七九－三八八頁），其大要略以：
子、程序部分：㈠本造原當事人陳義武於本件前訴訟進行中之八十九年八月二十日死亡，原審
判決附表所示第三０九一建號建物之系爭房屋，僅由繼承人丙○○一人單獨繼承，並承受訴訟，其餘繼承人陳柏圭、陳柏宇、黃寶秀等人，非本件訴訟陳義武之承受訴訟人。
㈡對造於調查證據聲請狀中尚再提出新證據新攻擊方法，則顯然違反民事訴訟
法第二百七十條之一、第二百七十六條、第四百四十七條規定，為此提出異議。
丑、實體部分：㈠被上訴人甲○○應負遲延給付責任，上訴人丁○○先請求自八十二年一月九
日起至八十三年一月九日止一年份之違約金三百六十五萬元，其餘違約金之請求暫時保留：
①依合建契約約定，建商甲○○應於八十二年一月八日完工交屋，惟甲○○
卻就本造於八十二年一月五日自行申辦十戶房屋所有權登記時，提出異議，進而提起台灣嘉義地方法院八十二年度訴字第一四九號訴訟，一再阻撓產權登記，顯見其故意不提出產權保障之債務本旨，係惡意不交屋，故應負遲延不交屋違約金，每日一萬元，先僅請求八十二年一月九日起至八十三年一月九日止一年份共三百六十五萬元之違約金，其餘部分保留請求。
②甲○○另於八十一年五月三十日切結書保證「房屋產權清楚交與」、八十
一年七月四日切結書第四條、第七條亦承諾保證辦妥地主分得房屋保存登記，均證明產權保障為甲○○應盡之債務本旨。然對造非但不依債務本旨辦理上訴人等房屋所有權登記，更就本造於八十二年一月五日自行申辦十戶房屋所有權登記案，提出異議，進而提起台灣嘉義地方法院八十二年度訴字第一四九號訴訟，歷經三審訴訟於八十三年五月二十日由最高法院駁回其上訴而確定，甲○○一再阻撓產權登記，顯見係不依債務本旨「產權保障及工程品質保障」提出給付，依民法第二百三十五條規定，不生提出之效力，故自應負遲延不交屋違約金每日一萬元。
③又取得使用執照並非就是合建契約書規定之完工交屋階段，此於七十九年
六月十一日合建契約書第六條第五款「使用執照」階段之後，尚有第六款「工程全部完成交屋」階段可證；故合約規定二十一個月完工並交屋期限，是指第六款工程全部完成交屋階段。故以使用執照八十一年七月二日核發日期認定為已達完工交屋期限八十二年一月八日之約定，與合建契約有違。
④被上訴人雖於八十一年十一月六日通知訂於兩天之後的十一月八日至工地
辦理交屋手續，惟債務本旨最重要的產權保障所有權登記尚未辦妥已如前述，其通知已非依債務本旨之通知已殆無疑義。況當時房屋實際狀況，依本造於一審所提八十一年十一月七日所拍之現場照片觀之，根本就是「無設備」，並非「已有設備」而僅是該設備有缺點之情形，且合建契約所謂最後完工並交屋日期，當然是指可以搬進去供居住使用之情，並非僅是房屋主要結構體之施工完成。又未完工之現況已由對造歷審書狀所承認，只是一再狡辯拍攝日期可調整而已。且上訴人隨即以八十一年十一月七日第三五四八號存證信回覆：「據合建契約：：等書據查：：均未達可交屋之程度：：」，該函已說明依書據未達可交屋程度，自然包括產權保障及工程品質保障均未達債務本旨，並於八十一年十一月十六日以第三六二五號存證信函重申前旨。
㈡上訴人丁○○主張被上訴人甲○○少分給丁○○四三．九八建坪房屋，應給
付該短少坪差按每坪九萬二千元計算共四百零四萬六千一百六十元之差額，並應給付自八十一年七月十日起至八十二年七月十日止一年份之利息八十萬九千二百三十二元，其餘利息請求暫時保留：
①據七十九年十二月十二日協議書，約定「甲、乙雙方就於甲方提供土地上
所建房屋分配方式，以經政府核發之建築執照所載面積為準，雙方平分…雙方所分得坪數如有差異循多退少補原則處理」。其中土地，係由各地主各自提供直接移轉登記土地交予建商；而各地主所分房屋面積，亦是直接由各地主或其決定人為建築執照八十戶房屋中所分戶數之起造人而分得房屋面積。即依上開七十九年十二月十二日協議書，土地之提供與依建照起造人分得房屋面積，俱均明確的為各地主與建商間各自相對之可分之債，各地主自應與建商各自核算補足對方房屋坪差。丁○○少分之坪差，是因交地給建商甲○○，甲○○少分給丁○○的，並非「交地給陳仁海，而陳仁海少分給丁○○的」；故丁○○少分之坪差與甲○○才有債權債務關係，與訴外人陳仁海間則無債權債務關係；則丁○○少分之坪差，斷無可能登記於陳仁海名下，故甲○○抗辯稱丁○○少分之坪差係登記於陳仁海名下，顯然無稽。
②合建契約的債權債務相對關係乃各地主與建商各自相對之可分之債，七十
九年六月十一日合建契約第十三條約定，各地主各自直接登記土地交予建商；第九條約定，建商各自直接登記房屋起造人名義及所有權交屋予各地主或其決定之人，並非登記交屋給某地主代表機構或所有地主共有。另合建契約書第一條寫甲方鄭郭明霞、鄭文容等以鄭文容為代表；陳蔡瑤琴、陳慶春、陳慶錚、陳慶榮等以陳蔡瑤琴為代表。而於合建契約書末端則僅由甲方陳仁海、丁○○、鄭文容、陳蔡瑤琴等四人分別簽名，乙方由建商甲○○簽名，則很顯然甲方有四個主體與乙方相對。
③合建契約第七條第一款約定「如甲方提供之土地依法令規定最高僅得建築
地上五層大樓時，雙方垂直對分：：」；及第二款約定「如甲方提供之土地依法令規定最高僅得建築地上七層樓房時，一至五樓：：各分得二分之一，另第六、七兩層樓部份：：甲方分得百分之四十五」。嗣本合建案係建五層樓，故應依第一款約定，甲方各地主分得比例為百分之五十，即本合建案分配原則乃各地主各提供一半地分一半屋各自確定。
④上訴人丁○○原主張少分得四六．七四建坪房屋，係依據對造自己承認且
用於對陳仁海反訴主張的數據及計算式去算坪差（對造一審被證十一），對造於本件訴訟竟為否認，顯屬矛盾。惟為求公平起見，上訴人丁○○業依九十二年九月廿四日申請得本合建案全部八十戶建物登記謄本，仍依對造上開自己承認之計算式，即雙方無爭執之計算式去算坪差，計算結果，丁○○少分得房屋坪數為四三．九八建坪，並已具狀更正為四三．九八建坪，而聲明歷審及本審所有書狀及法庭陳述除四六．七四建坪均更正為四
三．九八坪房屋差價外，其餘部分仍均全部援用。本件合建案八十戶建物登記總面積為二三六一．九三坪、地主三十五戶分得總面積一一九九．一七坪、其中地主陳仁海分得十一戶總面積三七一．
六六坪、地主丁○○分得十戶總面積二九五．六四坪、建商四十五戶分得總面積一一六二．七六坪等，詳見所附全部建物登記謄本面積統計表，並比照甲○○一審被證十一表自己承認之計算式及登記謄本面積計算出陳仁海或丁○○應分得之建物面積為三三九．六二坪（兩人提供合建土地面積相同故所分建物面積相同），故丁○○依登記謄本實際少分四三．九八坪，而依增定條款第十一條每坪九萬二千元計算，應補足丁○○四百零四萬六千一百六十元坪數差價。又依增定條款第十一條約定於使用執照於八十一年七月二日核准七日未給付該房屋坪數差價，則自八十一年七月十日起應另給付遲延利息。惟約定利率為月息二分折合週年利率百分之二十四，上訴人丁○○僅依民法規定請求週年百分之二十計算之利息，且僅先請求八十一年七月十日起至八十二年七月十日止一年份利息八十萬九千二百三十二元（92000*43.98*20%），並保留其餘請求。
⑤對造辯稱如未經地下室保存登記，則建物總坪數之計算全部均不正確云云
；惟現今地下室未保存登記，然對造卻已經於八十三年逕與其他地主（含陳仁海）協議或成立訴訟上和解分別交屋在案；況依據增定條款第十一條規定：「甲乙雙方分配房屋以地面上房屋之銷售坪數為準」、增定條款第八條規定：「甲方同意補貼新台幣貳百陸拾萬元正給乙方並取得地下室公共設施：：壹半產權。另汽車停車位陳仁海、丁○○各得壹位，亦即編號
十二、十五兩號」；故分配房屋坪數之計算係以地上層房屋坪數為準，地下層部分則係地主取得公共設施壹半產權且丁○○、陳仁海各得汽車停車位壹位。
㈢本造請求交付建號三０八九號房屋，依法有據，對造所辯無稽：
①對造已於與陳仁海和解筆錄中，自承增定條款第十四條約定已排除A1四樓
即丁○○分得登記為戊○○所有之適用，卻又於本件訴訟主張第十四條A1四樓（建號三０八九號）之權利，即屬矛盾。本案合建係各地主共同提供土地供建商建築房屋，原本就是建築在各個地主所提供之不同土地上的，並沒有所謂自己分的房子要蓋在自己的土地上的規定，否則即不能經政府核發建築執照、使用執照並登記房屋所有權在案。故對造所辯戊○○所有建號三０八九號（A1四樓）坐落土地除丁○○二０九地號外，另有鄭盧梅雲及陳蔡佐土地，因而丁○○應向該等人購買土地持分由地主間去找補差價及土地持分之移轉，顯無法律依據亦無書面依據，當然違法。
②建號三０八九號為丁○○所分決定登記戊○○所有，既係依合建契約供一
半地分一半屋之債權債務相對權源依據而應分得房屋之一者，而丁○○早於八十一年就將全部應交之土地移轉登記交給建商，即早就完成交地義務，故起訴請求交付該建號房屋，即依法有據。另外由債權債務相對關係及對待給付關係及八十一年七月四日切結書第九條，對造俱不得依增定條款第十四條主張與交付建號三０八九號同時履行抗辯，拒絕交屋。
㈣被上訴人聲請傳訊證人係屬違法：
①本案係本造與建商甲○○間之合約爭議事件，而不是本造與其他地主間之
爭議事件，故法院調查證據自應以兩造間有效者為準；且對造欲傳訊證人作證坪差由地主間互相找補，惟地主間並無交地交屋相互債權債務相對關係，當然無互相找補的權源依據，故對造傳訊證人欲作證本造與其他地主間之事，除顯然違反民法第二百七十一條及同法第七百五十八條外，亦在聲請調查本案以外之證據，顯有不當。另查合建契約第九條即約定，直接登記房屋給各地主，第十三條約定，直接登記土地給建商；並非登記給某地主代表機構再登記給建商。
②查對造所提台灣嘉義地方法院八十八年度重訴字第五十一號訴訟，業經判
決全部駁回確定在案。其有關依據鄭全安、陳慶錚、陳蔡佐、葉吳寶珠讓與授權對造請求未土地合併損害賠償一千五百萬元部分，判決駁回理由載明：「原告（甲○○）：：顯係違反誠信原則，並有權利濫用之情形」，顯見鄭全安、陳慶錚、陳蔡佐、葉吳寶珠等人確為對造勾結圖謀不當利益之人；如今該等人已經與建商八十三年十二月二日協議逕行交屋在案，證明「坪差係非協同債務，可分開交屋」後，建商卻仍要聲請他們再來幫建商作證「坪差係協同債務，不可分開交屋」，顯然矛盾！③對造與陳仁海間之台灣嘉義地方法院八十三年度訴字第三二四號成立和解
之筆錄，其內容已經記載明確，亦經鈞院調卷在案，豈容對造否認。又歷審已確認本件合建契約之對待給付關係存在於地主即本造丁○○者，乃係將所提供土地之所有權移轉予建商即對造甲○○；而建商則於完成系爭建屋後，將系爭十戶房屋完成所有權登記，並交付依本造丁○○約定應交付之人即本造等人，則為確定。更何況最高法院五十九年度台上字第八五０號判例已揭明「：：並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯」，則對造反訴請求返還經費與交付本造十戶房屋間，根本無對待給付關係，不得主張同時履行抗辨。
④且對造所欲傳證人中⑴方坤雄僅為七十九年六月十一日合建契約見證人，
⑵蔡明潔僅為八十年二月七日增定條款保證人，兩人均非地主，且該合建契約僅為建商與各地主間之約定，而無地主相互間之約定，亦無介紹費之約定，欲傳其作證合建契約所無記載之地主間互相找補事宜或介紹費或其餘事宜，與法不合。
㈤甲○○反訴請求丁○○給二百二十一萬四千九百八十六元，無理由：
①甲○○上訴最高法院九十二年度台上字第七十二號事件請求二百二十一萬
四千九百八十六元部份，未表明上訴理由，違反民事訴訟法第四百七十一條規定，違法；當時第二、三審未先行裁定駁回，同屬違法。第三審更未附理由，僅於主文判發回，是而聲明本部分違法而無效，並聲請鈞院應先行裁定駁回。
②就甲○○請求因多或少分房屋給各別地主綜合結果少分房屋坪數一八．０
九坪所生之差額四十七萬八千六百零五元，及分擔與本造無涉之對造代墊地主葉寶珠之款項三十二萬七千八百三十五元部分：
⑴本合建契約債權債務相對關係是建商與各地主各自相對，已如前述；故
本造丁○○所分得之系爭十戶房屋，與依其所提供土地應有部分之坪數比例互為計算，所應分得之系爭房屋坪數，既尚有不足四三．九八建坪，自無再行負擔對造反訴請求因多或少分房屋給各別地主綜合結果建商自己少分房屋坪數一八．０九坪所生之差額四十七萬八千六百零五元（該一八．０九坪坪差自應依債權相對性由甲○○各自與其他地主找補），及分擔與本造無涉之對造代墊地主葉寶珠之款項三十二萬七千八百三十五元（葉吳寶珠是地主，她交地給建商，自應向建商要房屋或價款，與丁○○無關）之理，且該等經費與本造丁○○之交地完全無債權債務相對關係，因此對造就此部分之請求，當然於法無據。
⑵證人鄭全安於八十八年五月十一日庭訊時就建商甲○○少分一八．０九
坪固證稱「約定地主這方面來補貼建商」，有違債權相對性，已如前述；鄭全安雖為增定條款第十六條地主代理人之一（另一代理人為本造陳義士），然亦為對造連帶保證人，其立場即有偏頗，更況其當庭承認非地主，又無書面依據，是其證言不可採。
⑶合建地主相互間並無交地交屋相互義務，自無互相找補坪差之債權債務
權源依據，又無書面依據，故對造所辯合建地主約定就坪差應互相找補與建商無涉；更況，地主分得南邊棟，建商分得北邊棟，符合合建契約第八條雙方垂直對分方式，並經七十九年十二月十二日協議書雙方確認在案，且合建案僅共同一張建築執照，其原始起造人之決定當然系經建商與地主雙方合意決定方得共同提出建管機關申請，絕非地主單方決定即可申請。故起造人名單既經建商合意提出向政府申請建築執照，即表示建商已就各地主分得房屋之名義位置戶數坪數已經合意認帳確定，應受其拘束，並以之作為建商與各地主債權債務相對找補坪差之依據。
⑷另地主陳慶錚有無開立一一四萬元支票給地主葉吳寶珠，其用途為何，
概屬他們間之事。葉吳寶珠於八一年二月廿三日所簽立之切結書並無陳義士之簽名，對丁○○無效，不得向丁○○主張；故對造要以該切結書內載「…由陳慶錚代理諸地主」，欲證明葉吳寶珠供地補償係存在於地主之間，毋庸建商給付云云，顯然違誤。且陳慶錚並非地主代理人，葉吳寶珠提供土地給甲○○，自應向甲○○要房子或金錢補償，才符合債權相對性，故該切結書亦顯然違誤。上訴人丁○○另主張建商於八十三年十二月二日逕與陳蔡佐等其餘地主協議交屋之協議書，因上訴人陳義士未參與，故對上訴人丁○○無效。
③至於甲○○反訴請求地下室公共設施分擔費用二十九萬九千零七十八元、
合建之保證金七十五萬元、路地配合款三十五萬九千四百六十八元，合計一百四十萬八千五百四十六元部分：
⑴查甲○○出具八十一年七月四日切結書第九條載「：：並為表示誠意，
依合建契約及增定條款規定使用執照取得後七日地主需返還建方之經費，暫緩返還，延至地主分得之建物辦妥保存登記並且確實完工交屋予地主時，再行返還。」，其中所指「時」，明顯係「條件成就時」之「時」，而非「同時」履行之「同時」；亦即依該切結的規定，「確實完工交屋予地主之條件成就時」，對造方得請求返還經費。又「確實完工交屋予地主時」，不是「判決交屋時」，因為不待確實完工且經法院強制執行交屋後，均非「確實完工交屋予地主時」，故對造所辯判令交屋之同時判令返還經費，亦顯然無稽。
⑵本件是履行契約案，一切概依契約內容及據契約申請核發之使用執照規
定履行契約，而本造於八十一年六月廿三日已將土地全部給付完畢，對造自應依約於八十二年一月八日完工交屋於本造含據契約及使用執照載明之地下室公共設施及一位停車位，乃依契約應履行之交付義務，根本無待於地下室公共設施及停車位已否登記。地下室公共設施及停車場未辦理保存登記，乃歸責於對造破壞誠信關係違約於八十一年八月卅一日先辦其地上層四十五戶保存登記而置本造十戶及地下層公共設施及停車場之保存登記於不顧，及歸責於權利人「均」未認章及檢附協議書，有台灣嘉義地方法院八十二年度訴字第一四九號事件歷經三審確定判決駁回對造之訴為證。復經省府再訴願決定書駁回對造異議，指明七十一年內政部法令即規定地下層公共設施及停車場，無須共同配合辦理保存登記，可各別申辦登記。再者，地下室公共設施及停車場尚未辦理保存登記，惟其餘七十戶均已交屋，為既成事實，則證明地下室公共設施及停車場尚未辦理保存登記與本造請求交付十戶房屋無關，對造據為拒絕交屋，當然無理。另外台灣嘉義地方法院八十八年度重訴字第五十一號案亦以無須共同配合辦理故無權利保護要件駁回其協同辦理地下層產權登記之請求，證明對造不得以之拒絕交屋。
⑶本造為建造執照及使用執照載明之起造人，上訴人丁○○復為執照載明
之地下室一位車位所有權人，故本造為該執照其中十戶房屋含應有地下室公共設施之原始所有權人，丁○○復為一為車位之原始所有權人，則不待登記即有原始所有權權能。又使用執照載明地下層用途為：「公共設施及停車場」，本造為使用執照共八十戶中之十戶起造人及一位車位所有權人，則依核發之使用執照用途使用地下室公共設施及丁○○一位車位，乃是依建築法之合法使用權源。故丁○○所有編號十二號停車位，既有明確之複丈成果圖，且有車道等公共設施使用權，原審判令交付並無違誤。
⑷陳仁海雖與丁○○以同一筆土地一四三五平方公尺持分各二分之一參與
合建，惟兩人為不同債權債務主體。訴外人陳仁海與對造於八十三年十二月廿八日之和解筆錄，不得拘束本造。惟對造已自承「除丁○○」外之其他地主，均同意增定條款第十四條改成將原約定A1四樓，改成A1五樓頂替，去負擔第十四條所稱款項，則該第十四條已不適用於丁○○或分得人戊○○。另對造於八十八年間起訴請求本造損害賠償一千六百七十萬元及應協同辦理地下層公共設施及停車場所有權登記，亦經台灣嘉義地方法院八十八年度重訴字第五十一號判決全部駁回確定在案，其理由有關地下層公共設施停車場部份，指明依法令無須其他共有人配合，無保護必要。
④依對造八十一年七月四日之切結書第九條約定應確實完工交屋後，對造方得請求與丁○○有關經費：
⑴合建契約未規定土地合併，且無須土地合併即可完成建築執照並登記房
屋所有權在案，惟對造為要求土地合併，而立具該八十一年七月四日切結書，自應遵守切結內容保證承諾事項而行，殆無疑義。
⑵而對造因違反切結書第二條規定致無法要求土地合併，乃歸責於自己之
事由，當然不能妨礙本造基於該切結書應得之權利。此有不起訴處分書明載「告訴人（甲○○）既自願簽立切結書，復違反切結書第二條之約定，即尚難因被告（丁○○）主張暫緩返還保證金等款項，及拒絕辦理土地合併事宜，而認定被告有詐術得利之犯行」為證（見嘉義地檢署八十一年度偵字第四一二八號及台南高檢署八十二年度檢議字第九號案）。另丁○○非不願配合土地合併，而係土地合併合約違法，已經台灣嘉義地方法院八十二年度訴字第一六二號判決駁回合併確定在案。⑶又切結書第九條暫緩返還經費是對造立具切結書時即同時成立之承諾事
項。又既係對造要求土地合併的，其切結當然不能損害丁○○合建契約既得權益，此在切結書第一條亦經載明，則該切結不准延長「合建契約確定之八十二人一月八日交屋期限」之既得權益，殆無疑義。惟對造主張交屋與返還經費應同時履行，顯有矛盾。且切結書末段記載：「以上承諾事項，確實無訛，恐口無憑特立本切結書交與陳仁海、丁○○各壹份收執，本人保存壹份」等情，足認兩造間就暫緩返還第九條規定之經費已達成意思表示一致之合意。末按八十二年一月八日交屋期限早於十一年前即屆滿，故對造有先行確實完工交屋義務，並應罰逾期交屋違約金直至確實完工交屋後為止，因逾期交屋違約金亦是丁○○依合建契約既得之權益，不得因該切結書而受損害；故對造應確實完工交屋後才得請求返還經費。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：被繼承人陳義武之繼承系統表、繼承人之戶籍謄本、遺產分割協議書、陳義武系爭房屋已經繼承登記給丙○○之建物登記簿謄本、博愛宮廷合建契約地主之持分明細表等件為證。
乙、被上訴人即上訴人甲○○方面：
一、聲明：
（一）上訴部分，求為判決：㈠原判決第一項命上訴人交付房屋、停車位、第六項駁回反訴及假執行之聲請及第三項、第七項命上訴人負擔訴訟費用暨第四項關於假執行宣告之裁判均廢棄。㈡右原判決第一項、第三項及第四項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢右原判決第六項廢棄部分，被上訴人丁○○應給付上訴人二百二十一萬四千九百八十六元，及自被上訴人丁○○收受反訴狀繕本之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計付利息。㈣第三項部分上訴人願供擔保請准宣告假執行。
（二）被上訴部分，求為判決：丁○○之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）對造丁○○等五人請求交付如原審判決附表所示十棟建物及附圖所示編號十二號之停車位並無理由：
㈠本件合建契約為承攬及買賣之混合契約，有關增定條款中約定地主應給付「地
下室公共設施工程款」及「道路配合款」之約定與承攬之部分並未分離，故前開費用均屬應由地主出資向建商購買，其法律關係為買賣契約，於買受人丁○○尚未給付價金前，自得拒絕交付房屋。
㈡本件工程地下室公共設施即變更室、儲藏室、污水處理處室等大公設施（建號
三五八二）及停車場（建號三五八三），因丁○○拒不配合辦理保存登記，迄今未完成建物保存登記，依合建契約第十八條自得拒絕交付。
㈢停車位僅有原審之複丈成果圖，而無車道等公共設施之使用權，其無法使用亦無法交付使用，因停車位之持分面積應大於使用面積原審判令交付即有違誤。
㈣有關各項費用之計算詳如原審反訴狀及後所述。
㈤上訴人於八十一年七月四日出具之切結書第九條使費用之給付與交屋立於對待給付之關係，於反訴之各項費用未給付前自得拒絕交屋。
（二）被上訴人丁○○應給付上訴人甲○○二百二十一萬四千九百八十六元，其理由如下：
㈠甲○○於八十一年十一月六日以郵局存証信函，通知陳士義應於八十一年十一
月八日下午至工地辦理交屋手續，並依系爭契約及增定條款之內容，結算合建地主尚應給付伊之①地下室公共設施分擔費用二十九萬九千零七十八元②系爭契約之保證金七十五萬元③房屋坪數差額一八．○九坪之應分擔金額四十七萬八千六百零五元④路地配合款分擔三十五萬九千四百六十八元。⑤代墊地主葉吳寶珠之款項應分攤金額三十二萬七千八百三十五元。在丁○○等未出面結算並給付所有合建之費用予伊前，甲○○自得為同時履行之抗辯，拒絕交屋。
㈡系爭契約具有承攬及買賣契約混合之性質，資為基於買賣契約之法律關係時，
得主張同時履行抗辯。況由甲○○與陳仁海訴訟之台灣嘉義地方法院八十三年度訴字第三二四號事件之和解筆錄，及八十三年十二月二十八日之筆錄中記載，亦足證全體地主須負少分予甲○○之房屋坪數差額一五．八八坪，而地主間之房屋坪數差額，由其相互間應自行找補，與甲○○無涉等語，有証人鄭全安之証詞及向鈞院提出之更証四、六、七、八、九及九十二年九月一日調查証據聲請狀可稽。
㈢依切結書第九條被上訴人丁○○應於交屋之「同時」給付甲○○。
（三）丁○○主張房屋坪差四六．七四坪並非真實：㈠查丁○○起訴主張之房屋坪數差額，依其於一審所提之証十三所述，係認其與
訴外人陳仁海共同提供竹圍子段二○九地號一四三五平方公尺各分二分之一相同土地面積參與合建，其二人應分得之房屋坪數完全相同，依據該表陳仁海應分得房屋坪數三三七．二一坪，故丁○○亦應分得三三七．二一坪，而據該表合計丁○○十戶房屋實際分得坪數僅二九○．四七坪，少分了四六．七四坪，故應補足丁○○四六．七四坪之房屋坪數價差云云為起訴之依據。
㈡惟查依前開証十三僅為概算，此觀其上書明「地政登記為準」即知應以實際登
記之坪數為計算基準，而陳仁海起訴之台灣嘉義地方法院八十三年度訴字第三二四號和解筆錄，上訴人甲○○應交付之十戶房屋，其房屋之坪數依更証十之建物謄本總面積為一○八四‧三九平方公尺，即三二八坪，而非更証九之三三七‧二一坪，丁○○依據該更証九之概算表計算主張有四六．七四坪之坪差即非正確。又丁○○起訴請求交付之十戶房屋，其面積為九七七．三一平方公尺，即二九五．六坪有更証十一之建物謄本可稽，而非其起訴主張之二九○．四七坪，足証其主張坪差為四六．七四坪，均屬有誤。
（四）對造請求交付建號三○八九號建物並無理由：㈠增定條款第十四條約定A1壹樓至肆樓交由建商銷售，以抵償合建地主應負擔之
Ａ葉吳寶珠於甲方分配之取得額；Ｂ道路配合款；Ｃ地下室公共設施工程配合款；Ｄ雙方分配房屋之坪差額，餘額再歸甲方。查A1四樓（即建號三○八九號）雖登記於被上訴人戊○○名下，然須由其委託銷售以抵償合建契約地主丁○○應負擔之費用。
㈡依更証十一建號三○八九號其分得之土地除丁○○所有之二○九地號外，另有
地主鄭盧梅雲之二○九之七及陳蔡佐之二○九之二二地號，然前開二○九之七及二○九之二二地號土地，建物所有人戊○○並無土地持分，而丁○○應向鄭盧梅雲及陳蔡佐購買土地持分，由地主間去找補差價及土地持分之移轉。
㈢而前開土地持分之移轉及土地之合併，係由全體合建地主於八十二年二月間簽
訂土地合併之合約書，而建商甲○○並無提供土地合併之義務，在丁○○應取得他人之土地二○九之七及二○九之二二地號係由地主間互相找補土地持分之移轉，此與建商無涉。但丁○○不願拿出現金從而在增定條款第十四條約定，戊○○分得之A1四樓應拿出來賣以找補坪差，或應分配給其他有拿出土地合建但未分得房屋之地主。此亦為地主之一陳蔡佐發函予建商謂地主未互相找補之前不得片面交屋予其他地主之原因。
㈣從而戊○○起訴請求交付建號三○八九之房屋並無理由，且依合建契約增定條款第十四條，上訴人自亦得主張同時履行之抗辯，拒絕交屋。
（五）丁○○若有少分得之坪差應由地主互相找補而非由建商負擔：㈠增定條款第十一條之約定，係就建商與地主間房屋坪數差額之補償約定，各地
主間之坪差，應以全體地主核計再與建商作比較，而非個別之地主與建商作比較：
①經查系爭合建契約係由多數地主與建商所訂立，各地主就自己負擔提供之土
地，應負協同履行之義務，並非得僅由其中一人為單獨之給付而達契約之目的，核其性質係屬協同債務，此觀之合建契約第七條第一款、七十九年十二月十二日簽立之「協議書」等約定自明。
②另自雙方於八十年二月七日所簽立增定條款第十一條約定以觀，足見兩造增
定條款第十一條之約定，係就雙方分配房屋時，如地主多分配坪數時，應如何補足建商而為約定。至於各地主間所分得房屋坪數，應以地主全體核計，再與建商作一比較，而非個別之地主與建商作為比較。
③是各地主間所分得房屋坪數，如有多或少於應分配坪數時，應如何找補，自
應由所有參與合建之地主協同計算多退少補，始得解決問題，此並經証人鄭全安到庭証述屬實。
㈡合建地主約定就坪差應互相找補與建商無涉：
①本件合建契約第八條約定：「：：提出房屋配置圖，由甲乙雙方依垂直對分
或跳棟取得」。惟本件合建地主（即甲方）自行協商之結果並未依前開條文之約定垂直或跳棟取得建物，而是由甲方（即地主）分得北邊，建商（即乙方）分得南邊之建物。且因地主全部分得北邊之建物，遂由地主自行決定要分得哪一間，計算要分多少戶，多少坪，及登記多少戶數，此為更証五原始起造人名冊之決定，均賴地主之決定後，方提出於建管機關之憑據。
②至於地主中有人有土地卻未分得任何建物或有人少分，有人多分，應如何找
補，則應由地主自行協商而與建商無涉，依增定條款第十六條本件合建地主代表鄭全安，於鈞院八十七年重上字第三號八十八年五月十一日證稱：「地主葉吳寶珠有交土地但未分到房子，要求分錢，是因她持分太少無法分到完整的一戶，他的部分就由其他地主接收，再由多分的地主拿錢出來，這是當時我們地主內部的約定。」查前開應由全體地主補貼地主葉吳寶珠之約定，即由地主之一陳慶錚開立支票，金額為一百十四萬元交付予葉吳寶珠而葉吳寶珠始同意蓋章供建方處理其土地為合建土地，而其承諾至建物保存登記完畢後方得具領前開支票之切結書。葉吳寶珠八十一年二月二十三日書立之切結書。其內書明：「：：由陳慶錚代理諸地主」足証未分得建物但有提供土地之補償之約定，係存在於地主之間，而無庸由建商負責給付予未分得建物之地主。」、「（問：上訴人丁○○等主張少分四六、七四坪，則地主間內部如何約定？）地主間彼此約定少分得的人由多分得的人補償」。
③查本件地主間遲遲不肯或無法達成找補之協商，而致合建地主之一陳蔡佐於
八十二年二月間發函予建商謂：「：：又地主間因有分配房屋而產生互補之產權移轉問題，因此台端不得為房屋片面移交任何單一或多分地主：：」（見更証七）足証地主之間因土地面積可分配之建物坪數差額，應由渠等互相找補與建商無涉。
④証人鄭全安於同日庭訊證稱：「（問：建商少分一八．○九坪，當時與地主
如何約定處理情形？）約定地主這方面來補貼建商。」此即為合建契約第十一條僅單方面約定甲方應補貼乙方坪差及坪價之標準，並未約定，乙方應依同條標準給付補償坪差予甲方。本件被上訴人丁○○等執此為請求之依據，顯有錯誤。
⑤況建商已少分得一五．八八坪，如再須一一補償地主顯失公平，地主葉吳寶
珠及鄭全安（代表地主鄭郭明霞、鄭文容）及陳慶錚、陳慶春均為合建地主亦得証明全體地主應自行會算找補差額，而非由各個地主各別向建商甲○○找補，即須由全體地主會算後，再補貼甲○○少分配到的一五．八八坪。
㈢由陳仁海之和解及更証八之筆錄証明地主間應互相找補：
①依增定條款第十四條約定：乙方同意甲方提供甲方所分得之房屋A1壹樓至肆
樓由乙方代為銷售，所收之房屋各項款項先償還甲方應支付乙方之各項費用：：餘額再歸甲方。
②依前定增訂條款之約定，甲○○與地主陳仁海於台灣嘉義地方法院八十三年
度訴字第三二四號八十三年十二月二十八日之筆錄中約定：「兩造均稱同意：一、除丁○○外全體合建地主為履行增訂條款第十四條之約定，同意將嘉義市○○路五四之二二號房屋及同路五四之二一號二樓一、三樓一、五樓一房屋以建坪七萬七千元整出售予被告（即甲○○），原告（即陳仁海）亦同意之。二、惟登記為原告所有之A1一樓即門牌號碼：嘉義市○○路五四之二二號之出售，被告應給付丁○○之三百零四萬零三百三十七元於被告扣除增訂條款丁○○應負擔費用之餘額後，被告應給付予丁○○之款項未給付之前，雙方同意暫不辦理移轉登記手續。但須將前開房地之土地及建物所有權狀寄存於土地代書李秀票暫為保管。如原告擅自移轉予他人，則願負一切損害賠償之責。三、被告同意前開應給付與丁○○之款項於丁○○配合辦理地下室產權登記完畢後即應給付予丁○○：：」。
③依前開全體地主均同意之約定之所謂「除丁○○外」，係因當天所有合建地
主代表均到場僅丁○○經陳仁海通知卻仍拒不到場。從而，全體合建地主均同意，僅丁○○未到場而除外。另表示A1一樓（即門牌號碼：嘉義市○○路○○號之二二號）原登記為丁○○之叔父陳仁海名下，為履行增定條款第十四條之約定，陳仁海同意出售。於出售後有二個條件下餘額才給付丁○○，即先應清償全體地主積欠建商之費用及丁○○配合辦理地下室產權移轉登記完成後，有餘額才給付丁○○。
④足証三百０四萬元係以登記於陳仁海名下之房屋（A1一樓）出售後之價款，
給付丁○○，即証丁○○少分得之坪差係登記於陳仁海名下，而渠等應互相找補，而非由建商甲○○給付坪差價額。
⑤丁○○少分得之坪差係登記於陳仁海名下，故請求傳訊陳仁海到庭訊明。
（六）上訴人甲○○並未遲延交屋，上訴人丁○○請求遲延交屋之違約金三百六十五萬元，並無理由，且係丁○○遲延受領：
㈠查甲○○於八十一年七月二日即已取得合建房屋之使用執照有使用執照影本可
稽，亦有丁○○等人所提出所有權權狀上所載之房屋建築完成日期足憑，並為兩造所不爭。是則，系爭房屋業於八十一年七月二日建築完工，殆可認定。
㈡甲○○並曾於八十一年十一月六日以郵局第二三五號存證信函通知於八十一年
十一月八日至事務所辦理交屋手續，但為丁○○以三五四八號存證信函回絕僅對房屋之實際狀況主張未達約定之之品質及確實之工程進度為由，此有該存證信函影本附卷可佐，於本件訴訟中始檢附照片十七張主張：⑴房屋室內不僅無衛浴設備，廚房爐灶設備亦尚未齊全，電器設備並未安裝妥當，有部分房間地板仍尚未舖設磁磚，且尚充工寮使用者。⑵其室外除電梯並未裝妥，尚無法使用外，大部分之外壁均未油漆或貼磁磚，其樓梯亦均未完成而不能使用。⑶另樓外中庭亦剛在興工而已，排水溝工程亦未完成云云，並提出照片為證。然甲○○否認該照片之真正，查丁○○等五人所提之照片雖有記明日期為八十一年十一月七日，並無法證明確出於該日期所攝製，且系爭房屋真有前開瑕疵何以未於拒絕交屋之存證信函提出，其所提照片即不足採。該日期距約定交屋最後日即八十二年一月八日，尚有二月之久，且該部分並非房屋主要結構體之施工，甲○○非不能於交屋日前補正完成，丁○○據此主張甲○○未如期完工，尚難採取。而上訴人興建之房屋確已完工，水電俱全。此有嘉義市○○路五十四之十七號八十一年十一月份之電費收據及水費收據為證。
㈢查本件合建房屋，上訴人甲○○於八十一年十一月六日發函予所有客戶通知交
屋，除合建地主分得之三十五戶外，其餘共有四十五戶，均依約完成交屋手續，並由住戶代表賴國憲等人於八十一年十二月十九日召開住戶會員第一次大會，成立住戶管理委員會會議記錄可稽。
㈣況且，證人鄭全安亦到庭證稱通知交屋時已達可以接受之程度，雖有小瑕疵，
但可以補強無訛；查甲○○於八十一年七月二日即已取得合建房屋之使用執照，且全體集合住宅之所有權人亦於八十一年十一月八日辦理交屋，足見甲○○不僅提前於契約約定之交屋期限八十二年一月八日前交屋，且亦已依債務本旨提出。至於丁○○所指「未完工」，即應由其負舉証之責，惟其遽然於八十一年十一月七日以存証信函回覆拒絕之情事，顯有受領遲延辦理交屋事宜，從而，本件丁○○以甲○○遲延交屋為由，請求自八十二年一月九日起至八十三年一月九日止，每日以一萬元計算之違約金共三百六十五萬元及其遲延利息，洵屬無據。
（七）八十一年七月四日甲○○書立之切結書為附條件之切結，丁○○未履行土地合併之附帶條件，不得主張切結書之權利。查原審駁回反訴最主要之理由為上訴人所書立之切結書，認反訴原告既已同意至完工交屋後再返還費用，而反訴原告迄未交屋，從而請求地下室公共設施分擔費用、保証金、房屋坪數差額款、路地配合款、代墊款等，即無理由，惟查：
㈠前開切結書開宗明義係丁○○須履行建物保存登記及土地合併為條件，乃附條
件之切結，此觀切結書開宗明義書明「：：及其建築基地竹圍子段二五０九平方公尺之土地合併：：」及第一、二、三、四條條文中均書明有「土地合併」其中第四條書明「八十戶房屋同等辦理建物保存登記」及、第六條書明「合併前後」等字即明。
㈡丁○○自承並未履行土地合併及建物保存登記之義務，竟執切結書向上訴人甲
○○主張權利，顯對切結書之權利義務關係有所誤解。故切結書第九條之約定，於丁○○未履行土地合併及保存登記義務時，自無引用之權利，丁○○自應向上訴人甲○○給付結算費用，方得向甲○○主張交屋之權利。或於判令交屋之同時，應命丁○○同時履行給付義務。另原審判決既已認定上訴人於八十一年十一月八日已提出交屋之請求，丁○○拒絕交屋受領遲延，更無理由駁回反訴之請求。且有關切結書書立之過程及丁○○拒絕不履行土地合併之義務，此經鈞院前審傳訊証人鄭全安作證屬實。
㈢上訴人甲○○一再主張丁○○依合建契約及增定條款應給付予甲○○之二百二
十一萬餘元，均屬因合建契約而生之債務，尤以丁○○應出資購買因本件合建多分配之公共設施房屋差額款，此部分尤應具有買賣之性質，於價金未給付前，上訴人甲○○即得拒絕交付房屋。
（八）丁○○依切結書第九條於交屋時亦應給付二百二十一萬餘元：按增定條款中已約定各項費用之給付時期，如未按期給付則應課以違約金，其違約金之約定甚高，但因丁○○拒不辦理土地合併事宜，經合建地主之協商，使甲○○退一步願於丁○○辦理土地合併後，將各項費用延緩至交屋時才為給付。此即為切結書第九條第二行所明文規定。依前開明文足証前開二百二十一萬餘元費用之給付至遲於交屋「同時」亦應由陳士義給付予甲○○。
三、證據：請求訊問證人陳仁海、葉吳寶珠、鄭全安、陳慶錚、陳慶春、陳蔡瑤琴、方坤雄、蔡明潔等人。
理 由
壹、程序部分：㈠查本件原審原告即被上訴人陳義武於本院八十七年度重上字第三號民國八十八
年五月二十五日判決後之八十九年八月二十日（即上訴最高法院期間）死亡，而系爭如原審判決附表所示三０九一建號建物由其繼承人丙○○一人單獨繼承，並辦妥繼承登記，丙○○並向本院具狀聲明承受訴訟，有承受訴訟狀及戶籍謄本各一份附卷可參（見本院九十一年重上更㈠字第十二號卷第一一一至一一二頁，及本院重上更㈡卷第㈠卷第二０八頁以下及第二五一頁），揆之民事訴訟法第一百七十五條及第一百七十六條之規定，為屬合法，爰准許之。
㈡又上訴人丁○○原主張其少分之房屋建坪為四六．七四坪，依每坪九萬二千元
計算為四百三十萬元，加計一年份按週年利率百分之二十計算之利息一百０三萬二千元；嗣於本院減縮為請求少分之房屋建坪為四三．九八坪，依每坪九萬二千元計算為四百零四萬六千一百六十元，加計請求第一年份按週年利率百分之二十計算之利息八十萬九千二百三十二元，而將原聲明請求上訴人甲○○給付總金額自八百九十八萬二千元及其利息之聲明減縮為八百五十萬五千三百九十二元及其利息之聲明，經核符合民事訴訟法第四百四十六條第一項之規定，亦准許之。
㈢上訴人丁○○抗辯稱上訴人甲○○反訴請求丁○○給二百二十一萬四千九百八
十六元，上訴於最高法院九十二年度台上字第七十二號事件時，未表明上訴理由，違反民事訴訟法第四百七十一條規定，違法；當時第二、三審未先行裁定駁回，同屬違法，聲請本院應先行裁定駁回云云。
按民事訴訟法第四百七十一條第一項規定「上訴狀內未表明上訴理由者，上訴人應於提起上訴後二十日內，提出理由書於原第二審法院；未提出者毋庸命其補正，由原第二審法院以裁定駁回之」。查上訴人甲○○對本院九十一年度重上更㈠字第十二號判決不服，於上訴期間內之九十一年十二月三日提起上訴，並於同年月十九日提出上訴理由，有其上訴理由狀附於最高法院九十二年度台上字第七二號卷第一三四－一四二頁可參，顯無上開法條規定未於提起上訴後二十日內未提出理由書於原第二審法院之情事，原第二審法院自不得其未提出上訴理由而以裁定駁回。上訴人丁○○固為上開之抗辯，但查上訴人甲○○上訴之聲明有多項，如其對其中一項未載該部分之上訴理由，乃該部分之上訴是否有適當理由可採之事，原第二審法院自不得以該部分之上訴理由未足而以裁定駁回，上訴人丁○○就此尚有誤會，合先敘明。
貳、兩造陳述之要旨：
一、本件上訴人丁○○與被上訴人己○○等四人於原審共同起訴主張：上訴人丁○○於七十九年六月十一日與上訴人甲○○簽訂合建契約，由上訴人丁○○提供與訴外人陳仁海共有之坐落嘉義市○○○段第二○九號土地及其他地主與上訴人甲○○合建五層樓房建物；雙方約定按渠等所提供之土地面積比例分配興建完成之建築物；而依上訴人丁○○所提供之土地面積比例核計，其可分配到如原審判決附表所示之十棟建築物（以下簡稱系爭十棟房屋）並依約以上訴人丁○○或被上訴人己○○等四人名義分別為起造人，及使用執照所示地下層公共設施外，上訴人甲○○尚應補足上訴人丁○○少分得建物坪差四三．九八坪之房屋價差。上訴人丁○○另於八十年二月七日與上訴人甲○○簽立合建契約之增定條款，依該增定條款第八條之約定，上訴人丁○○可取得編號十二（即如原審判決附圖所示斜線部分）之停車位一位。而依合建契約第十一條第一項約定，上訴人甲○○應於建築執照核發日起二十一個月內完工並交屋，查上訴人甲○○係於八十年四月八日取得建築執照，依上開約定，上訴人甲○○至遲應於八十二年一月八日將如原審判決附表所示之系爭十棟房屋交付予上訴人丁○○及其指定為登記名義人之己○○等四人，並將地下層公共設施與編號十二之前揭停車位交付予上訴人丁○○。
詎上訴人甲○○經丁○○等五人再三催討，均置之不理。又依合建契約第十四條第一項約定，上訴人甲○○如不能如期完工交屋時，每逾一日罰一萬元，而上訴人甲○○至遲應於八十二年一月八日辦理交屋，惟迄今尚未交屋；則上訴人丁○○自得請求上訴人甲○○給付每日一萬元之違約金，茲先請求自八十二年一月九日起至八十三年一月九日為止一年份之違約金三百六十五萬元，至其餘部分則暫行保留。另上訴人甲○○尚應補足上訴人丁○○少分得四三．九八坪之房屋價差，依增定條款每坪以九萬二千元計算總計為四百零四萬六千一百六十元，並應於使用執照核准七日內交付上開款項，否則上訴人甲○○同意每萬元每月以二百元計算利息(即月息二分)；上訴人甲○○係於八十一年七月二日取得使用執照，則其應於八十一年七月九日交付上開款項，惟迄今仍未給付，上訴人丁○○自得向上訴人甲○○請求自八十一年七月十日起以約定月息兩分計算之利息，茲先行請求自八十一年七月十日起至八十二年七月十日止一年份按週年利率百分之二十計算之利息即八十萬九千二百三十二元，至其餘部分亦暫行保留。乃本於合建契約之法律關係，求為判命：㈠上訴人甲○○應將坐落如原審判決附表所示之系爭十棟房屋交付予如該附表所示之丁○○等五人。㈡上訴人甲○○應將如原審判決附圖斜線所示之地下層編號第十二號、面積一二．六一平方公尺停車位交付予上訴人丁○○。㈢上訴人甲○○應給付上訴人丁○○八百五十萬五千三百九十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息等語（按原審判決：㈠上訴人甲○○應將坐落如原審判決附表所示之系爭十棟房屋交付予如該附表之丁○○等五人；㈡上訴人甲○○應將如原審判決附圖斜線所示之地下層編號第十二號、面積一二．六一平方公尺停車位交付予上訴人丁○○；㈢駁回上訴人丁○○及被上訴人己○○等四人其餘之請求。嗣上訴人丁○○與被上訴人己○○等四人及上訴人甲○○分別就渠等敗訴部分向本院前審提起上訴，並經本院前審以八十七年度重上第三號判決兩造各一部勝訴一部敗訴。上訴人丁○○與被上訴人己○○等四人及上訴人甲○○分別就上開判決渠等敗訴部分向最高法院提起上訴，經最高法院九十一年度台上字第五六四號判決將：原判決關於㈠命上訴人丁○○應給付上訴人甲○○二百二十一萬四千九百八十六元。㈡駁回上訴人甲○○對於第一審命其交付房屋及停車位之上訴。㈢前述㈠、㈡應同時履行。
㈣駁回上訴人丁○○請求上訴人甲○○給付八百九十八萬二千元本息之上訴部分，廢棄發回本院；㈤但駁回上訴人丁○○及上訴人甲○○之其他上訴，及被上訴人己○○、乙○○、戊○○、陳義武（由丙○○承受訴訟）之上訴而確定。因此，就上訴人丁○○與被上訴人己○○等四人原請求上訴人甲○○應將如使用執照所示地下層公共設施面積五百四十三點八一平方公尺中，渠等系爭十棟房屋應有部分一萬分之一二三九交付予渠等部分，已經最高法院駁回上訴確定，不在本件本院更審審理範圍。即己○○、乙○○、戊○○、丙○○於本件更審中僅係被上訴人身分，合先敘明）。
二、上訴人甲○○則以：其與全體地主簽訂之合建契約，除上訴人丁○○已提出之合建契約及增定條款外，尚有八十年二月間全體地主間簽訂之合約書，依該合約書第二條之約定「立合約書人全體於建商將房屋建築第三層樓屋頂（即第四層樓地板）結構體完成之日起，三日內並將土地所有權狀、戶籍謄本、印鑑證明書等辦理土地合併登記所必要之文件交付吳秋永律師，及協同向地政事務所申請辦理上開土地合併登記」，惟上訴人丁○○卻拒不履行土地合併事宜。上訴人甲○○為使合建契約履行起見遂簽立八十一年七月四日切結書，綜觀該切結書之內容，均係以上訴人丁○○須履行土地合併事宜為附帶條件，上訴人丁○○拒不履行，卻持切結書之內容向其主張權利，已有違誤。又上訴人甲○○興建之房屋完成後，曾於八十一年十一月六日以郵局存證信函，通知上訴人丁○○應於八十一年十一月八日下午至工地辦理交屋手續，並依合建契約及增定條款之內容，結算合建地主尚應給付上訴人之費用為：⑴地下室公共設施分擔費用二十九萬九千零七十八元、⑵合建契約之保證金七十五萬元、⑶房屋坪數差額一八‧○九坪之應分擔金額四十七萬八千六百零五元、⑷路地配合款分擔三十五萬九千四百六十八元、⑸代墊地主葉寶珠之款項應分攤金額三十二萬七千八百三十五元，合計為二百二十一萬四千九百八十六元；而於原審反訴請求被上訴人丁○○等五人應給付上開數額。惟上訴人丁○○卻拒不履行，則在上訴人丁○○出面依合建契約等約定，結算並給付所有合建之費用予上訴人甲○○前，其自得為同時履行之抗辯，拒絕交屋。又系爭合建地主之土地移轉過戶固得各別為之，且違約罰則應視各個地主是否有違反合建契約之約定而罰款；但前開列舉之條文約定，均屬「甲方」共同協同債權債務；若有各別之情況，則合建契約第十四條第二款另書明，即已將個別履行之部分予以明示。另依增定條款第十一條，甲方（即地主）所多分配之坪數約為一五．八八坪，但實際地主多分得之坪數為一八．○九坪，係依房屋建造完成後之重測為基準；惟上訴人甲○○為免提供全部建物之測量成果圖之麻煩，僅依增訂條款之雙方均無爭議坪數一五．八八坪計算，並無矛盾。再者，本件合建契約具有承攬及買賣契約混合之性質，且雙方約定以地下室公共設施工程配合款、道路配合款及坪數差額須給付予上訴人丁○○等人，須由甲方出資購買停車位等，資為基於買賣契約之法律關係時，上訴人丁○○始得主張同時履行抗辯。況由上訴人甲○○與合建地主陳仁海訴訟之台灣嘉義地方法院八十三年度訴字第三二四號事件之和解筆錄，及八十三年十二月二十八之筆錄中記載，亦足證甲方之全體地主須負少分予乙方甲○○之房屋坪數差額一五．八八坪，而甲方之地主間即丁○○、陳仁海、陳慶錚及葉吳寶珠等全體合建地主間之房屋坪數差額，渠等相互間應自行找補，與上訴人甲○○無涉等語，資為抗辯（按上訴人甲○○於原審反訴請求二百四十七萬四千九百八十六元本息部分，其中請求上訴人丁○○給付遲延罰款二十六萬元本息暨合建費用二百二十一萬四千九百八十六元之遲延利息部分，及甲○○請求被上訴人己○○、乙○○、陳義武（由丙○○承受訴訟）、戊○○給付部分，經本院八十七年度重上字第三號判決其敗訴後，復經最高法院九十一年台上字第五六四號駁回甲○○就該部分之上訴而確定，是該部分不在本件更審審理範圍，亦先敘明）。
叁、關於本訴部分：
一、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；民法第二百六十四條第一項前段固定有明文。惟所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生；倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年度台上字第八五○號判例參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號及同院二十八年度上字第一九二○號判例參照）。
二、查上訴人丁○○主張其確於七十九年六月十一日與訴外人陳仁海提供共有之坐落於嘉義市○○○段第二○九號土地，連同其他相鄰土地即同段第二○九之五、二○九之二四、二一三之一○、二○七之三九、二○八之六及二○九之二三號之地主等人，與上訴人甲○○共同簽訂合建契約，雙方約定由上訴人甲○○於前揭七筆土地上興建五層樓房，且合意由上訴人丁○○及陳仁海等地主按其所供土地面積之比例分配建物，其中上訴人丁○○分配取得如原審判決附表所示之系爭十棟房屋，及使用執照所示之地下層公共設施，而前述附表所示之系爭十棟房屋均已向地政機關辦理第一次之保存登記完畢，並依上訴人丁○○之指定登記為如附表所示之丁○○等五人所有。又上訴人丁○○另確有於八十年二月七日與上訴人甲○○簽立「增定條款」，雙方約定依該增定條款第八條，由上訴人丁○○取得如前述附圖所示編號十二之停車位一位之事實，已據上訴人丁○○、被上訴人己○○等四人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有渠等所提出之系爭合建契約書、增定條款契約各一份及系爭十棟房屋所有權狀共十份等影本在卷可參（見原審卷㈠第十－十五、十七－二十六頁），並經原審法院囑託嘉義市地政事務所至現場勘測屬實，有其所制作之複丈成果圖一份附卷可憑（見原審卷㈢第一三八頁），且為上訴人甲○○所不爭執，自屬真實。
三、上訴人丁○○又主張其已依約履行交付土地之義務，上訴人甲○○依約自應先行將系爭十棟房屋交付予上訴人丁○○與被上訴人己○○等四人，另雙方依約定之增定條款第八條，上訴人甲○○應將如原審判決附圖斜線所示之地下層編號第十二號、面積一二．六一平方公尺停車位（以下簡稱系爭停車位）交付予上訴人丁○○之事實，亦據上訴人丁○○、被上訴人己○○等四人於原審、本院前審及本審理時陳述在卷，並有其提出之前揭合建契約書、增定條款契約及切結書各一份在卷可參（見原審卷㈠第十－十五、九十四－九十五頁），自亦屬真實。至上訴人甲○○雖為前揭情詞之抗辯，惟此則為上訴人丁○○與被上訴人己○○等四人所堅決否認；從而本件就此部分應審究者厥為：上訴人甲○○交付系爭十棟房屋屋及系爭停車位之義務，與上訴人丁○○依合建契約及增定條款之內容，應給付上訴人甲○○之地下室公共設施分擔費用、合建契約之保證金、房屋坪數差額應分擔之金額、路地配合款應分擔額、代墊地主葉寶珠之款項應分攤之金額、遲延交付土地過戶所需之證件之違約金額即總計二百二十一萬四千九百八十六元之義務間，是否居於對待給付之關係而已。經查：
㈠按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生；倘雙方之債務，非本於同
一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，為最高法院五十九年度台上字第八五○號著有判例可參。次按土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，其契約之性質如何，應依契約內容而定，不能一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約；惟如契約內言明，建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約；至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承攬契約；而合建契約尤須賴雙方誠實履行義務，始得完成。
㈡經本院核閱兩造所不爭執之系爭合建契約書內容，其於第九條約定申請建築執
照之起造人名義，由建物取得人自由決定等語；同時第五條亦約定：「如甲方（即上訴人丁○○與其他地主）提供之土地依法令規定最高僅得建築地上五層大樓時，雙方垂直對分，乙方（即上訴人甲○○）並至少應附兩座電梯於本棟大樓」等情；揆諸前揭說明，本件系爭合建契約之性質，自應屬「承攬與買賣」之混合契約，且為兩造所不爭執。是以地主即上訴人丁○○所負之主要義務乃將土地所有權移轉及交付與建商即上訴人甲○○，而建商則於完成系爭建屋後，依約應將系爭十棟房屋登記並交付予上訴人丁○○或其所指定之人，應無疑義。再者，本件合建契約第九條已明定：「申請建築執照之起造人名義，由建物取得人自由決定」等語；而第十一條第一款亦約定：「：：乙方應於建築執照核發日起二十一個月內完工並交屋」；又本件系爭系爭房屋均已完工，並由丁○○等五人向地政機關辦理第一次之保存登記完畢，均已如前述，且為上訴人甲○○所不爭執；從而上訴人丁○○本於系爭合建契約與增定條款之約定，或被上訴人己○○等四人本於第三人利益契約之約定（即合建契約第九條），請求上訴人甲○○交付系爭十棟房屋予如原審判決附表所示之上訴人丁○○與被上訴人己○○等四人，及將系爭停車位交付予上訴人丁○○，於法自屬有據，應予准許。
㈢次查，上訴人甲○○所提出之八十年二月間所立之土地合併合約書，查係由上
訴人丁○○與其他地主間所簽立，建商即上訴人甲○○並非該契約之立約當事人，有該合約書影本一份在卷可參（原審卷㈠第一四四至一四五頁）。上訴人甲○○固執該合約書作為主張依據，然上訴人丁○○抗辯甲○○並非該土地合併合約書之當事人，自不能依該合約主張合約書所載之權利，於法有據，其抗辯為可採，則上訴人甲○○執該合約書作為主張依據，即有未合。況上訴人甲○○於原審法院八十二年度訴字第一六二號即本件之其他地主起訴請求土地合併事件中，甲○○亦曾拒絕依該合約書之記載協同辦理土地合併，有原審法院八十二年度訴字第一六二號民事判決書一份附卷可憑（原審卷㈡第十七至二十七頁）；則上訴人甲○○於本件訴訟竟持該事由作為其拒絕本件交屋之抗辯，自不足採。再查，上訴人甲○○於八十一年七月四日自己簽立之切結書上，雖其內容提及為辦理本件合建系爭建物之保存登記，及建築基地之土地之合併，而由上訴人甲○○就上訴人丁○○之權益提供數點保證等情，惟究該切結書之內容，並未載明附帶有任何條件，此觀之該切結書條文內容即明。參諸上訴人甲○○以其受上訴人丁○○詐欺始簽立該切結書，並對上訴人丁○○提起詐欺之刑事告訴，已經檢察官調查認為不構成詐欺之犯行，而予以不起訴處分確定在案，有台灣嘉義地方法院檢察署檢察官八十一年偵字第四一二八號、台灣高等法院台南分院檢察署八十二年儉議字第九號處分書影本各一份在卷足按（見原審卷㈠第九十六－九十八頁）。綜合上情以觀，上訴人甲○○抗辯稱上訴人丁○○不得依切結書之內容主張權利云云，乃不足採。
㈣又本件合建契約，究其性質係屬「買賣與承攬」之混合契約，已如前述；而系
爭合建契約之對待給付關係應存在於地主即上訴人丁○○者，乃係上訴人丁○○應將其所提供土地之所有權移轉與建商即上訴人甲○○；而建商則於完成系爭建屋後，將系爭十棟房屋完成所有權登記，暨系爭停車位一位，並交付於上訴人丁○○或其依約定應交付被上訴人己○○等四人，則堪認定。至於因系爭房屋坪數分配不足所生之差額、保證金及增定條款第十二條購買路地配合款等費用之義務，揆諸前揭說明，均與交付系爭十棟房屋之義務間，不具有對待給付之關係，自不生同時履行抗辯之問題。況依兩造所不爭執由上訴人甲○○簽立八十一年七月四日切結書第九條約定「：：依合建契約及增定條款規定使用執照取得後七日地主需返還建方之經費，暫緩返還，延至地主分得之建物辦妥保存登記並且確實完工交屋予地主時，再行返還」等語，該切結書未段並記載「以上承諾事項，確實無訛，恐口無憑特立本切結書交與陳仁海、丁○○各壹份收執，本人保存壹份」等情，並有該切結書影本一份附卷可參（見原審卷㈠第九十五頁）；顯然兩造就暫緩返還上開系爭房屋坪數分配不足所生之差額等經費已達成意思表示一致之合意，洵堪認定。查上訴人甲○○既已同意延至完工交屋後，始由上訴人丁○○返還前揭之費用等，則上訴人甲○○就此執為同時履行之抗辯，自有未合。
四、上訴人丁○○另主張上訴人甲○○尚應補足其少分四三．九八建坪之房屋價差，而依兩造所訂之增定條款約定，應以每坪九萬二千元計算總計為四百０四萬六千一百六十元，並應於使用執照核准七日內交付上開款項，否則上訴人甲○○同意每萬元每月以二百元核計利息（即月息二分）；而上訴人甲○○係於八十一年七月二日向建築主管機關取得使用執照，其自應於八十一年七月九日前交付上訴人丁○○四百０四萬六千一百六十元，惟迄今仍未給付，上訴人丁○○自得請求上開金額及自八十一年七月十日起按約定月息二分計算之遲延利息；惟上訴人丁○○就利息部分先請求自八十一年七月十日起至八十二年七月十日止一年份並減縮請求按週年利率百分之二十計算之利息即八十萬九千二百三十二元之事實，已據上訴人丁○○於原審、本院前審及本審理時陳述在卷，並有其提出之前揭合建契約書、增定條款契約及協議書各一份在卷可參。經查：
㈠按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另
有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同；民法第二百七十一條定有明文。經查，系爭合建契約係由多數地主（包括上訴人丁○○）與建商即上訴人甲○○所訂立者，各地主就自己依約負擔提供之土地，固應負協同履行之義務，而係屬協同債務；然就其他本於該系爭合建契約所衍生之債務是否亦負協同履行之責任，則非無疑問。按本件地主（包括上訴人丁○○）與建商即上訴人甲○○雙方於七十九年十二月十二日所簽立「協議書」中，固約定：「甲（地主）、乙（建商）雙方就於甲方提供土地上所建房屋分配方式，以經政府核發之建築執照所載面積為準，雙方平分：：雙方所分得坪數如有差異，循多退少補原則處理」等情（見原審卷㈡第四十二頁）；而於八十年二月七日簽立之「增定條款」第十一條亦約明：「甲、乙雙方分配房屋以地面上房屋之銷售坪數為準：：甲方所多分得之坪數約為一五．八八坪，欲以金額補足對方時，其付款期限以使用執照核准七日內付予對方，甲方補貼之計算方式以每坪為新台幣玖萬貳仟元正計算付給乙方為準，若逾時未付，雙方同意每萬元每月以二○○元計算利息」等語。
㈡次查，經審究上開全部契約文義及當事人之真意觀之，應認僅在就地主及建商
間關於補貼之付款期限及計算方式作統一之約定而已，尚不能執此即遽將之解釋為兩造有以之為一個債權債務關係之積極意思表示；且此由系爭合建契約第九條中明定：「申請建築執照之起造人名義，由建物取得人自由決定」；第十一條第一款載：「：：乙方應於建築執照核發日起二十一個月內完工並交屋」等語，亦即兩造及其餘之地主就交付建築房屋之方式，係由建商即上訴人甲○○將不同地主各自分得之房地分別交與各地主；而非由建商即上訴人甲○○將所有地主所取得之房地交與所有地主或地主代表，再由所有地主或地主代表就所應分配取得之房地再互相移轉。且作如此之解釋，始符雙方約定之真意，復不違背常理。再者，兩造所訂之切結書，於其中第五條亦明白約定保證將各地主應分得之房屋（含公共設施）及車位所有權分別登記於不同之地主等語，則揆諸不同地主所取得之房地，既分別由建商即上訴人甲○○分別交與不同地主，則雙方若有補貼之問題，自應各自依兩造間所訂增定條款第十一條所約明之補貼付款期限及計算方式所拘束而相互求償。換言之，此時建商與不同地主間之交屋義務，係屬可分之債。從而上訴人丁○○依約所應分得之系爭房地，若有坪數不足提供土地之比例部分，自得依約向建商即上訴人甲○○求償，洵屬可採。至於上訴人甲○○於本件本院更審時聲請訊問證人陳仁海、葉吳寶珠、鄭全安、陳慶錚、陳慶春、陳蔡瑤琴、方坤雄、蔡明潔等人，查係為聲請訊問上開證人以證明地主間之建坪增減差額應於地主間互相找補，並非各個地主間與建商之甲○○間互相找補之事項等情。但此部分，已經本院詳予審究，認本件上訴人丁○○減少分配房屋建坪之差額，應係得向建商即上訴人甲○○直接主張一節，已如前述，自無再訊問上開證人之必要，況且當事人於上訴審不得提出新攻擊或防禦方法，為民事訴訟法第四百四十七條第一項本文所明定，本件於九十二年一月十六日由最高法院第二次發回更審，上訴人甲○○於本件更審時再聲請訊問上開證人，亦違反民事訴訟法第四百四十七條第一項之規定，附此敘明。
㈢再查，上訴人甲○○於原審中已自承訴外人陳仁海依其土地應有部分之坪數比
例計算，所應分得之坪數為三三七．二一坪（見原審卷㈡第七十九頁）；而上訴人丁○○依兩造所定系爭合建契約書第二條第一項約定，與訴外人陳仁海係共同提供竹圍子段第二○九地號，面積為一四五三平方公尺，應有部分各二分之一之土地參與合建之用，為兩造所不爭執；按提供土地之應有部分、面積既均相同，則上訴人丁○○所應分得之坪數亦應為三三七．二一坪，乃當然之理；而依原審判決附表合計上訴人丁○○就系爭十棟十戶房屋實際分得坪數僅二九○‧四七坪（見原審卷㈡第八十頁由上訴人甲○○提出之坪數表）。但因上訴人甲○○抗辯稱其前揭與陳仁海計算其分得建物建坪部分，係載明依地政機關登記之坪數為準。上訴人丁○○乃提出全部合建案八十戶之登記謄本（見本院重上更㈡卷第㈡卷第二八二－四０七頁），經按上訴人甲○○與陳仁海上開分配建物建坪所主張相同之計算式核算結果，上訴人丁○○共少分得四三．九八坪（計算式見同上卷第四０八頁）；則上訴人甲○○依約當應補足上訴人丁○○少分得四三．九八建坪之坪數價差。上訴人丁○○請求其減少之上開坪差應以增定條款約定每坪以九萬二千元計算，而請求上訴人甲○○應給付上訴人丁○○四百零四萬六千一百六十萬元（即92000×43.98＝0000000元），自屬於法有據，應予准許。
㈣另查，依前所述，上訴人甲○○並應於使用執照核准七日內交付補貼款，否則
同意每萬元每月以二百元計算遲延利息（即月息二分）；而上訴人甲○○係於八十一年七月二日取得使用執照，其自應於八十一年七月九日前給付上開金額予上訴人丁○○，惟上訴人甲○○迄今仍未給付，則上訴人丁○○自得請求自八十一年七月十日起之約定遲延利息。因上訴人丁○○就利息部分係僅先請求自八十一年七月十日起至八十二年七月十日止一年份之利息，雖原約定每萬元每月以二百元計算遲延利息，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息無請求權，為民法第二百零五條所明定，上訴人丁○○乃減縮請求按週年利率百分之二十計算之利息八十萬九千二百三十二元（即0000000×20％＝809232），經核亦屬於法有據，併准許之。
五、上訴人丁○○另主張依合建契約第十一條第一項規定，上訴人甲○○應於建築執照核發日起二十一個月內完工並交屋；上訴人甲○○係於八十年四月八日取得建築執照，依上開約定，至遲應於八十二年一月八日將系爭十棟房屋交付予其及其所指定登記名義人，惟上訴人甲○○迄今仍未交屋，則依合建契約第十四條第一項約定，上訴人甲○○如不能如期完工交屋時，每逾一日應罰一萬元，茲先請求自八十二年一月九日起至八十三年一月九日為止，合計三百六十五萬元之違約金云云，固據上訴人丁○○於原審、本院前審及本審理時陳述在卷，並有其提出之前揭合建契約書影本一份在卷為證。惟查，上訴人甲○○係於八十一年七月二日即已取得合建房屋之使用執照，此有上訴人丁○○所提出之建物所有權權狀上所載之房屋建築完成日期及建物登記謄本在卷可憑（見原審卷㈠第十七－二十六頁，及本院重上更㈡卷第㈡卷第二八二－四０七頁），並為兩造所不爭執，自屬真實。另上訴人甲○○確曾於八十一年十一月六日以嘉義郵局十二支局第二三五號存證信函通知上訴人丁○○應於八十一年十一月八日至事務所辦理交屋手續，但為上訴人丁○○以嘉義郵局第三五四八號存證信函予以拒絕，則有嘉義郵局十二支局第二三五號、嘉義郵局第三五四八號該存證信函影本共二份附卷可參（見原審卷㈠第一四八－一四九頁），復為上訴人丁○○所不爭執，足可採信。
六、上訴人丁○○雖指稱：上訴人甲○○未依債務本旨而提出給付，尚有：⑴房屋室內不僅無衛浴設備，廚房爐灶設備亦尚未齊全，電氣設備並未安裝妥當，有部分房間地板仍尚未舖設磁磚，且尚充工寮使用者。⑵其室外除電梯並未裝妥，尚無法使用外，大部分之外壁均未油漆或貼磁磚，其樓梯亦均未完成而不能使用。⑶另樓外中庭亦剛在興工而已，排水溝工程亦未完成云云，並提出照片共十六張為證（原審卷㈡第三十至三十三頁）。經查：
㈠上訴人甲○○堅決否認有上訴人丁○○指稱之上開情事，抗辯稱其所建房屋確
已建築完成並可居住，於八十一年十一月已完成水、電設施，並稱本合建案除地主分得之三十五戶外，建商分得之四十五戶均已依約完成交屋手續，並由住戶代表賴國憲等人於八十一年十二月十九日召開住戶會員第一次大會，提出八十一年十一月該期之水電支出收據、博愛宮庭住戶會員第一次大會會議紀錄為證，而上訴人丁○○所提之照片上雖有記載日期為「八十一年十一月七日」，然照片上顯示日期屬可由人工為調整，則衡諸常理尚不能執此即證明確出於該期日所攝製；且該日期距約定交屋最後日即八十二年一月八日，尚距有二個月之久，且該部分並非房屋主要結構體之施工，上訴人甲○○非不能於交屋日前補正完成等語。
㈡查上訴人丁○○所指稱甲○○未依債務本旨而提出給付之上開瑕疵，業經證人
鄭全安（切結書之保證人，其祖父名義之土地亦參與合建）於本院前審亦到庭證稱：通知交屋時已達可以接受之程度，雖有小瑕疵，但可以補強等語無訛在卷（本院前審卷㈢第五十七頁反面）。本院審核上訴人丁○○所指稱之上開瑕疵，亦非房屋主要結構體之施工，上訴人甲○○並非不能於交屋日前補正完成。且查，上開合建建物確於八十一年十月間已完成水、電設施，有上訴人提出八十一年十月水費收據、八十一年十一月電費之收據影本在卷可憑（見本院更㈡案第㈡卷第一三四－一三五頁）。另經詳細核對計算上訴人丁○○所提出全部合建八十戶建物登記謄本（見本院重上更㈡卷第㈡卷第二八二－四０七頁），其中於八十一年九月廿六日完成第一次登記者共有三戶，於八十一年九月廿九日完成第一次登記者共有二戶，於八十一年十月廿七日完成第一次登記者共有四十五戶，於八十一年十一月廿三日完成第一次登記者共有九戶，於八十一年十二月九日完成第一次登記者共有十一戶，而上訴人丁○○及被上訴人己○○等四人之系爭十棟房屋則於八十二年九月四日始完成第一次登記。由上所述大多數房屋可於八十一年九至十一月間完成第一次登記，則上訴人甲○○主張，於八十一年十一月間已建築完成，應非無據。況查，買受本合建案之住戶已由住戶代表賴國憲等人於八十一年十二月十九日召開住戶會員第一次大會，亦有博愛宮庭住戶會員第一次大會會議紀錄在卷可證（見本院更㈡案第㈡卷第一三六－一三八頁）。查除系爭十棟建物外，其餘合建建物均係在最後交屋期限八十二年一月八日之前完成建物所有權第一次登記，自堪信上訴人甲○○所稱瑕疵已補正並達可供居住之狀態，應為可採。上訴人丁○○雖為上開抗辯，但無法提出其他確切之證據以實其說，自不足採取。
㈢從而上訴人丁○○以上訴人甲○○遲延交屋為由，請求自八十二年一月九日起
至八十三年一月九日止按每日以一萬元計算之違約金共三百六十五萬元，及其遲延利息之請求，於法並無依據，應予駁回。
七、按利息不得滾入原本，再生利息，為民法第二百零七條第一項前段定有明文。上訴人丁○○主張上訴人甲○○尚應補足其四三．九八坪之房屋價差，依增訂條款每坪以九萬二千元計算總計為四百０四萬六千一百六十元，及上訴人甲○○未依約於同年七月九日前給付上開款項，上訴人丁○○先請求自八十一年七月十日起至八十二年七月十日止一年份之利息即八十萬九千二百三十二元，為屬有據，應予准許，已如前述。但查，上開八十萬九千二百三十二元部分，係由四百０四萬六千一百六十元所生之利息，依上開民法第二百零七條第一項前段規定，不得再生利息，從而上訴人丁○○請求按「八十萬九千二百三十二元」再生遲延利息部分，於法不合，應予駁回；則僅於請求按四百０四萬六千一百六十元部分計算法定遲延利息，於法有據。
綜上所述，上訴人丁○○基於本件合建契約請求權法律關係，請求判決：㈠上訴人甲○○應將坐落如原審判決附表所示之系爭十棟房屋交付予如該附表之丁○○等五人；㈡上訴人甲○○應將系爭停車位交付予上訴人丁○○；㈢上訴人甲○○應給付上訴人丁○○四百八十五萬五千三百九十二元，及其中四百０四萬六千一百六十元自八十五年十二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；為有理由，應予准許。至於上訴人丁○○違約金之請求（即三百六十五萬元）、其餘請求（即八十萬九千二百三十二元之遲延利息）部分，為無理由，應予駁回。原審就上訴人丁○○上開㈢應予准許部分，為上訴人丁○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴人丁○○上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依上訴人丁○○之聲請核定相當擔保金額准予宣告假執行。至於上訴人丁○○其餘請求不應准許部分，原審為上訴人丁○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人丁○○就此部分上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，上訴人丁○○其餘之上訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併與駁回。另上訴人甲○○就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，亦為無理由，應予駁回。
肆、關於反訴部分：
一、查本件上訴人甲○○反訴主張依兩造所簽訂之合建契約及增定條款約定，上訴人丁○○依其提供之合建土地比例分擔，應給付：⑴依增定條款第八條至第十三條地下室公共設施分擔費用二十九萬九千零七十八元；⑵依合建契約第六條第五款、第六款之保證金七十五萬元；⑶依增定條款第十一條之房屋坪數差額四十七萬八千六百零五元；⑷依增定條款第十二條路地配合款三十五萬九千四百六十八元；⑸依增定條款第十四條上訴人丁○○應分擔其代墊地主葉寶珠之款項為三十二萬七千八百三十五元；合計為二百二十一萬四千九百八十六元予上訴人甲○○之事實，固據上訴人甲○○於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有前揭合建契約書及增定條款影本各一份為證；惟此已為上訴人丁○○堅決否認。
二、查本件有關建商即上訴人甲○○依約交屋之方式，係由建商將不同地主各自分得之房屋及土地，交與各地主；而非由建商將所有地主依約分配所取得之房屋、土地交與所有之地主或地主指定代表，再由所有地主就所取得之房屋、土地互相移轉所有權；而此由兩造所訂切結書之第五條內容已明白約定保證將各地主應分得之房屋（含公共設施）及車位所有權分別登記於不同之地主間，益徵證明；因之不同地主所取得之房屋及土地，既分別由建商即上訴人甲○○交與不同地主（包括上訴人丁○○），則雙方若有補貼之問題，自應各自為兩造間增定條款第十一條所約明之補貼付款期限及計算方式所拘束而相互求償方是。換言之，此時建商與不同地主間之交付房屋義務，係屬可分之債；若各地主就其依提供土地比例計算所分得之房屋與土地有不足部分，自得依約向建商即上訴人甲○○求償，若有多餘部分，則應負賠償之責，已如前述，並為本院審認在案。則本件上訴人丁○○所分得之系爭十棟房屋，與依其所提供土地應有部分之坪數比例互為計算，依前所述，其所應分得之系爭房屋坪數，既尚有不足，自無再行負擔前述⑶增定條款第十一條所約定之房屋坪數差額四十七萬八千六百零五元，及⑸依增定條款第十四條由上訴人丁○○應分擔上訴人甲○○代墊地主葉寶珠之款項三十二萬七千八百三十五元之理。因此上訴人甲○○就此部分之請求，於法無據，不能准許。
三、至於前揭⑴地下室公共設施分擔費用二十九萬九千零七十八元，⑵合建之保證金七十五萬元，⑷依增定條款第十二條之路地配合款三十五萬九千四百六十八元部分，固均為上訴人丁○○於本審所不爭執。惟查，上訴人甲○○於八十一年七月四日曾出具切結書，而於第九條約定：「：：依合建契約及增定條款規定使用執照取得後七日地主需返還建方之經費，暫緩返還，延至地主分得之建物辦妥保存登記並且確實完工交屋予地主時，再行返還」等語，復於上開切結書未段記載「以上承諾事項，確實無訛，恐口無憑特立本切結書交與陳仁海、丁○○各壹份收執，本人保存壹份」等情，有前揭切結書影本一份附卷可參，而上訴人甲○○對該切結書之真正及內容亦不爭執；足認兩造間就暫緩返還上開⑴、⑵及⑷部分經費已達成意思表示一致之合意，應堪認定。上訴人甲○○主張該切結書為其單方意思表示云云，尚非可採。再者，上訴人甲○○既已同意上開⑴、⑵及⑷部分經費延至完工交屋後，再返還費用；而上訴人甲○○就此部分迄今仍未交付系爭房屋予上訴人丁○○，則亦為上訴人甲○○所不爭執；從而，上訴人甲○○就⑴、
⑵、⑷部分之請求，亦於法無據。
四、綜上所述，上訴人甲○○反訴主張丁○○應給付上訴人甲○○有關地下室公共設施分擔費用二十九萬九千零七十八元，依合建契約第六條第五款、第六款之保證金七十五萬元，房屋坪數差額四十七萬八千六百零五元，路地配合款三十五萬九千四百六十八元，上訴人丁○○應分擔其代墊地主葉寶珠之款項三十二萬七千八百三十五元，合計二百二十一萬四千九百八十六元部分，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。原審就上訴人甲○○反訴部分，為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴人丁○○之上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人甲○○之上訴（包括反訴）為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十七 日
法院書記官 侯 瑞 富