臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一四號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○
丁 ○ ○被 上 訴人 日祥冷凍食品股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○被 上訴人 乙 ○ ○右二人共同訴訟代理人 嚴 庚 辰 律師複 代理人 蕭 敦 仁 律師右當事人間請求確認股權轉讓關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十年四月六日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十九年度重訴字第四十九號）提起上訴，上訴人並為部分訴之變更，經最高法院發回更審，本院於九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人丙○○與被上訴人乙○○間就被上訴人日祥冷凍食品股份有限公司上訴人丙○○之股份陸拾萬股中之壹拾萬股，於民國八十八年十二月十日之股權買賣（視為贈與）關係不存在。
被上訴人乙○○及日祥冷凍食品股份有限公司應向主管機關將前項壹拾萬股權買賣（視為贈與）登記塗銷，將該壹拾萬股之股權回復變更登記為上訴人丙○○所有。
上訴人丙○○其餘上訴駁回。
確認被上訴人日祥冷凍食品股份有限公司八十八年十二月十日上午十時股東臨時會議及同日下午二時董事會議，其會議及決議均不存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
變更之訴及發回前上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡確認上訴人丙○○與被上訴人乙○○間就被上訴人日祥冷凍食品股份有限公司上
訴人丙○○之股份陸拾萬股中之壹拾萬股於民國八十八年十二月十日之股權買賣（視為贈與）關係不存在。
㈢被上訴人乙○○及日祥冷凍食品股份有限公司應向主管機關將前項壹拾萬股權買
賣（視為贈與）登記塗銷，將該壹拾萬股之股權回復變更登記為上訴人丙○○所有。
㈣確認被上訴人日祥冷凍食品股份有限公司八十八年十二月十日上午十時股東臨時會議及同日下午二時董事會議，其會議及決議均不存在。
㈤第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
㈥第三項判決上訴人願供擔保請宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）依台灣省南區國稅局嘉義縣分局九十年九月十一日函，系爭丙○○與乙○○間之十萬股，係依買賣程序申報證券交易稅，而因係二親等間之買賣，未依規定向主管機關提出支付價金之證明文件，依遺產及贈與稅法第五條第六款規定，以贈與論。爰將聲明更正為「確認上訴人丙○○與被上訴人乙○○間就被上訴人日祥冷凍食品股份有限公司（下稱日祥公司）上訴人丙○○之股份陸拾萬股中之壹拾萬股於八十八年十二月十日之股權買賣（視為贈與）關係不存在。被上訴人乙○○及日祥公司應向主管機關將前項壹拾萬股之股權買賣（視為贈與）登記塗銷，將該壹拾萬股之股權回復變更登記為上訴人丙○○所有。系爭股權轉讓原因（買賣）之非真正，乃為逃稅之權宜之計，有上訴人提出曾謝梅與丙○○母子之談話錄音帶及其譯文可稽。
（二）蔡寶雄或被上訴人迄未能提出股權轉讓之文書，證人蔡寶雄之證言堪疑，該股權轉讓行為非曾庚申所為；又系爭股權係屬丙○○所有，雖曾庚申就公司業務之進行擅斷，惟非經上訴人丙○○曾同意或授權處分其股權，縱係曾庚申所為該股權轉讓，亦非有效。
（三）系爭丙○○所有之日祥公司十萬股股權，並未於八十八年十二月十日轉讓（無論買賣或贈與）與乙○○。被上訴人主張上訴人委由曾庚申代刻印章，日祥公司董監事、股東會及業務進行均委由曾庚申決定，丙○○未親自將其系爭十萬股股權轉讓於乙○○，係曾庚申委由蔡寶雄為之云云，上訴人否認之。既非丙○○所親自轉讓，而一般社會觀念上，管理行為係不因此而致權利變更其性質之法律行為，如致權利變更之法律行為，除有特別授權外，代理人不得代理為之（見最高法院發回意旨）。上訴人既未授權曾庚申代為處分系爭股權，縱曾庚申代為處分，對上訴人亦非有效，該股權之轉讓自屬無效。
（四）按未召集股東會、董事會或無決議之事實，而在議事錄為虛構之開會或決議之紀錄，其決議自始不成立，亦不生任何效力，此與公司法第一百九十一條規定股東會之決議之內容違反法令或章程者無效迴然不同，亦不適用公司法第一百八十九條之規定（見最高法院發回意旨）。日祥公司從未召開股東會及董事會，該公司八十八年十二月十日上午十時之股東臨時會議、同日下午二時之董事會議及決議，亦未召開，乃偽造，為被上訴人所自認，則該會議及決議自始不生效力。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）上訴人於台灣嘉義地方法院八十九年十二月二十七日筆錄自認公司成立時之資金都由曾庚申所出，上訴人當時有把成立公司時所要的資料交給曾庚申，印章是上訴人委由曾庚申代刻的，乃當時曾庚申代所有股東出資的意思，同時上訴人並提出日祥公司寄給上訴人丁○○之存證信函，上訴人明知：「當初公司之籌設，包括董事長、監察人、董監事及股東皆由曾庚申先生一人決定，因其籌設之資本皆由曾庚申先生一人出資，所有公司之成員皆無出資之行為，所以日祥公司乃為家族式公司」，此亦有日祥公司於八十九年四月五日郵寄上訴人丁○○之布袋過溝郵局第十六號存證信函附卷可稽。而曾庚申之妻曾謝梅曾到庭證稱：「上訴人是其女兒，上訴人有列名日祥公司股東，但均無出資」；另證人蔡寶雄復到庭證稱：「曾庚申是日祥公司實際負責人，公司所有業務，均要曾庚申決定才行，大約二、三年前曾庚申即委託其處理帳目，曾庚申於八十八年十一月間委託其將名下十萬股及丙○○名下十萬股轉讓給乙○○，當時曾庚申精神狀況良好，意識相當清楚，曾庚申當時有問說股份移轉如何計算面值，其回答說公司未上市，通常都以一股十元計算，依日祥公司財務狀況，是呈現虧損，此對受讓股權之人較為不利，日祥公司八十八年十二月十日開臨時會均是曾庚申決定的，當時公司成立時，股東亦未親自簽名，上訴人他們只是人頭，也沒有親自簽名，該次股東會、董事會與成立時一樣，均未實際召開，只是曾庚由移轉股份，清償債務，為符合法律規定，才做出來的，這些事，因股份移轉等業務均委託其處理，其才知情，所有股東印章均是曾庚申叫會計拿給其去造據」從以上證據互見參證以觀，足見被上訴人日祥公司自籌設，董事長、監察人、董監事及股東之人選及資本，乃至嗣後公司業務之進行、股東會及董事會之召開及決議，甚至股權之處分，均由曾庚申決定，而上訴人顯然已授權其父曾庚申對上訴人名下股份得以任意處分收益權已至可認定，上訴人卻仍執此指摘以為上訴之理由，顯係漠視事實，自無理由。
（二）被上訴人日祥公司自集資籌設，董事長、董事、監察人及股東人選及股數，業務之進行、股東會及董事會之召開及決議，甚至股權之處分轉移，股東既均授權由曾庚申決定，上訴人於曾庚申生前，並未實際參與日祥公司業務，已見前述。果爾，日祥公司八十八年十二月十日上午十時之股東臨時會議及同日下午二時之董事會議及決議，仍延用原模式，亦係曾庚申生前經上訴人及曾秋月等人授權而為，其效力已及於上訴人，其召集程序及決議方法等，縱有違公司法之相關規定，為股東之上訴人未於會議決議之日起一個月內，依公司法第一百八十九條之規定，訴請法院撤銷其決議前，仍非無效（最高法院六十七年台上字第二五六一號判例意旨），仍應認上訴人不得於曾庚申死後爭執該會議決議，而請求確認決議不存在添從而，上訴人在原審所為變更之訴請求確認被上訴人日祥公司八十八年十二月十日上午時股東臨時會議及同日下午二時董事會議，其會議及決議不存在，難認有理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，於本院前審提出日祥公司八十七、八十八年會計師查核報告書二本，中國農民銀行往來明細表影本，日祥公司八十八年資產負債損益表、營利事業所得稅申報表、拒絕往來戶資料為證。
丙、本院前審依職權向長庚紀念醫院、行政院衛生署朴子醫院、天主教聖馬爾定醫院函查曾庚申就診情形，向財政部臺灣省南區國稅局嘉義縣分局函查丙○○股權轉讓情形。
理 由
一、本件上訴人在第一審訴之聲明為：「㈤先位：確認被告日祥公司八十八年十二月十日上午十時股東臨時會議紀錄所載『出席股東計柒人，股數計貳佰伍拾萬股，討論事項：因部分股東股權轉讓，請求改選董監事乙案，提請公決。決議：⒈推選甲○○、丙○○、曾秋月為董事。⒉推選丁○○為監察人。⒊全體同意。主席：甲○○，記錄：丁○○』，其會議紀錄非真正。備位：確認被告日祥公司八十八年十二月十日上午十時股東臨時會議紀錄所載『出席股東計柒人，股數計貳佰伍拾萬股』暨『記錄：丁○○』之事實不存在。㈥先位：確認被告日祥公司八十八年十二月十日下午二時董事會議紀錄所載『出席董事姓名：甲○○、曾秋月、丙○○，主席：甲○○。記錄：丁○○。討論事項：推選董事長案。決議：⒈互推甲○○為董事長。⒉全體通過』，其會議紀錄非真正。備位：確認被告日祥公司八十八年十二月十日下午二時董事會議紀錄所載『出席董事姓名：曾秋月、丙○○』暨『記錄：丁○○』之事實不存在」。嗣於本院變更其聲明為：「㈥確認被上訴人日祥冷凍食品股份有限公司八十八年十二月十日上午十時股東臨時會議及同日下午二時董事會議，其會議及決議不存在。」茲上開訴之變更業經本院前審依民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第二款之規定，許其為訴之變更，爰就變更後之新訴予以審判。又上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，均先予敘明。
二、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人丙○○為被上訴人日祥公司股東，股權為六十萬股，上訴人丙○○並未授權他人，惟其中之十萬股，竟遭非法以買賣為原因移轉予被上訴人乙○○所有，爰請求確認該股權買賣（視為贈與）關係不存在，被上訴人乙○○及日祥公司並應向主管機關辦理將該十萬股之股權買賣（視為贈與）登記塗銷，回復變更登記為丙○○所有。又被上訴人日祥公司在八十八年十二月十日並未召開股東臨時會議及董事會議，其記載推選甲○○、丙○○、曾秋月為董事，推選丁○○為監察人之同日上午十時股東會臨時會議紀錄及同日下午二時推選甲○○為董事長之董事會會議紀錄均非真正，被上訴人日祥公司竟據以向經濟部辦理變更登記，爰併訴請確認日祥公司之該次股東臨時會議及董事會議及決議均不存在之判決。
三、被上訴人則以：日祥公司係訴外人曾庚申獨自出資，借用子、媳名義為股東之家族企業，上訴人丙○○為曾庚申之女，並未實際出資，有關各股東股權之分配向由曾庚申一人操控，上訴人丙○○既未出資，且將印章交與其父曾庚申使用，顯已授與曾庚申對上訴人丙○○名下股份以處分收益之權限；曾庚申在八十八年十一月、十二月間雖因病住院，惟其意識清楚，生前將上訴人丙○○名下十萬股移轉於被上訴人乙○○並無不當；又上訴人請求確認日祥公司八十八年十二月十日會議不存在，無法達到與確認法律關係相同之效果等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張被上訴人日祥公司之資本總額為新台幣（下同）二千五百萬元，股份分為二百五十萬股，每股十元，上訴人丙○○持有六十萬股，上訴人丁○○持有一萬股，其資金均由上訴人之父曾庚申生前所支出，嗣於八十八年十二月十日，上訴人丙○○名下其中之十萬股轉讓於被上訴人乙○○，上訴人丙○○並未親自為轉讓之事實，業據上訴人提出日祥公司變更登記事項卡、股東名簿、曾庚申死亡證明書及戶籍謄本等件為證（見原審卷第七至十六、二十、四一至五二頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。而日祥公司之資本係由上訴人丙○○之父曾庚申一人出資，公司設立當時所需之資料及證件亦經上訴人丙○○交給曾庚申，並委由曾庚申代刻印章使用，公司從未召開股東會議等情，亦為上訴人丙○○所自承，證人即日祥公司會計蔡寶雄亦證稱：「曾庚申是日祥公司實際負責人，公司所有業務均要曾庚申決定才行，：：，於八十八年十一月間委託我將丙○○名下十萬股轉讓給乙○○，當時曾庚申精神狀況良好，意識清楚，：：，日祥公司八十八年十二月十日開臨時會（股東會及董事會）均是曾庚申決定的，：：，該次股東會、董事會與成立時一樣，均未實際召開，只是曾庚申移轉股份，清償債務，為符合法律規定，才做出來的，：：」等語（見原審卷第五九至六一頁）。按一般社會觀念上，管理行為係指不致發生權利義務變更之法律行為；如致發生權利義務變更之法律行為，除有特別授權外，代理人不得代理為之，而上訴人丙○○持有被上訴人日祥公司之股份六十萬股，係委由其父曾庚申代刻印章加入為股東，該公司董監事、股東會及業務進行均由曾庚申一人決定，上訴人丙○○未親自將日祥公司十萬股轉讓於被上訴人乙○○，而係曾庚申委由蔡寶雄為之，已如前述，據此而論，則上訴丙○○就日祥公司六十萬股之股權僅委由其父曾庚申代為管理而已，尚難謂其已授權其父曾庚申處分該股份，是曾庚申委由蔡寶雄將上訴人丙○○所有之日祥公司十萬股股權轉讓與被上訴人乙○○，尚非有效。
五、次按未召集股東會、董事會或無決議之事實，而在議事錄為虛構之開會或決議之紀錄，其決議自始不成立，亦不生任何效力，此與公司法第一百九十一條規定股東會之決議之內容違反法令或章程者無效迥然不同，亦不適用公司法第一百八十九條之規定。而日祥公司從未召開股東會及董事會，其召開及決議股東全由曾庚申一人決定，該公司八十八年十二月十日上午十時之股東臨時會議、同日下午二時之董事會議及決議，仍援用原模式未召開已如上述，日祥公司於八十八年十二月十日上午十時、下午二時既未召集股東臨時會及董事會，亦無決議，則上開股東臨時會、董事會之紀錄，係屬虛構之開會紀錄及決議，自屬自始不成立，亦不生任何效力。被上訴人主張上開會議及決議係曾庚申生前經上訴人及曾秋月等人授權而為，其效力已及於上訴人，上訴人不得於曾庚申死後爭執該會議決議云云，其法律見解尚有誤會。
六、訴外人曾庚申委由蔡寶雄將上訴人丙○○所有之日祥公司十萬股股權轉讓與被上訴人乙○○既非有效；而日祥公司八十八年十二月十日上午十時之股東臨時會議紀錄、同日下午二時之董事會議紀錄及決議亦屬虛構，從而，上訴人請求確認丙○○與乙○○間就日祥公司之十萬股股權於八十八年十二月十日之股權買賣（視為贈與）關係不存在；被上訴人乙○○及日祥公司應向主管機關將前項股權轉讓登記塗銷，回復變更登記為上訴人丙○○所有，為有理由，應予准許；原審疏未詳查而為上訴人敗訴之判決，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，並求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第二、三項所示；另上訴人於本院為訴之變更，請求確認被上訴人日祥公司八十八年十二月十日上午十時之股東臨時會議及同日下午二時之董事會議，其會議及決議均不存在，自屬有據，應予准許，爰判決如主文第四項所示。又本判決主文第三項係命為意思表示之判決，不適於宣告假執行，原審駁回上訴人丙○○此部分假執行之聲請，所持之理由雖屬不同，惟結論並無二致，上訴人丙○○此部分之上訴為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，變更之訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官 吳 志 誠
法官 周 素 誠法官 楊 省 三右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日
法院書記官 謝 淑 玉