臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上更㈠字第五號 Ｋ
上 訴 人 己 ○ ○訴訟代理人 查 名 邦 律師
邱 銘 峯 律師被 上訴 人 尚業建設股份有限公司兼 法 定代 理 人 丁 ○ ○被 上訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○
丙 ○ ○
戊 ○ ○共 同訴訟代理人 黃 正 彥 律師
黃 雅 萍 律師右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十月五日臺灣臺南地方法院第一審判決提起上訴（八十七年度重訴字第九十三號），經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面聲明：求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載相同，予以引用外，補稱略以：
㈠本件為民國八十六年十月間被上訴人丁○○、原審共同被告張水隆等人至上訴
人己○○之代書事務所，表示因共同合作開發如原判決附表（下稱附表）㈠除編號⒍六四三之三部分外之七筆土地（原是張水隆自行先後向原地主購買開發，嗣於八十四年間將開發權利出售丁○○之尚業建設股份有限公司《下稱尚業公司》），急需資金新臺幣（下同）一千五百萬元作為開發土地之費用及價金，以上開土地設定抵押擔保，並願按借款金額百分之三計算之金額四十五萬元，作為上訴人酬金即介紹費，商請上訴人出借款項或代為尋找金主，借款期間三個月，利息以月息二點五分（即每月利息為三十七萬五千元），經己○○審查上開土地價值並與金主即配偶陳廣接洽後同意出借，乃要求尚業公司、丁○○及張水隆等人應共同簽立本票以示負責清償。嗣張水隆將系爭土地權狀及原土地所有權人陳水田等人過戶資料交予己○○接續代辦過戶手續；同時，己○○將辦理設定抵押權之相關書面資料，交予丁○○用印，並將系爭土地所有權由原地主過戶到尚業公司名下過戶登記資料及抵押權登記資料，先後送交地政機關辦理權利變更登記。但在辦理過戶登記時，撤銷戊○○關於附表㈠編號⒌六五四部分之買賣過戶登記，再以較優惠之增值稅率申請辦理過戶；另因尚業公司急於用款，而戊○○一時找不到補發之所有權狀，但尚業公司、丁○○及張水隆等不及其辦理補發新權狀，丁○○等人乃請戊○○擔任借款債務之連帶保證人；因上訴人見本件借款案麻煩本想放棄，因借款人一再請託，乃要求增加擔保，即要求尚業公司之股東均應擔任本件借款之連帶保證人，均經同意並用印。待抵押權權利變更及追加登記完成後，上訴人即於八十七年十二月十八日依丁○○之指示，將一千一百七十萬元匯到張水隆所指示林櫻頻之帳戶，並代繳土地增值稅一百五十七萬零一百六十一元，支付地價稅、規費及代書費等計十四萬九千一百四十八元，佣金四十五萬元，利息一百一十二萬五千元，總計借款為一千四百九十九萬四千三百零九元。嗣於八十七年二月十七日該借款清償日屆至，尚業公司、丁○○、張水隆竟均拒不還款，乃持該本票向法院聲請准許強制執行，並實行抵押權，聲請拍賣抵押物。
㈡由土地過戶內容可知系爭土地原買受人為張水隆，今尚業公司要向張水隆購買
系爭土地開發權，尚業公司自應支付張水隆價金及相當之費用，是以該筆借款乃由尚業公司及丁○○出名為借款人，張水隆共同簽名於本票上，併列為共同發票人，以示張水隆亦負清償之責，此乃保障貸款人己○○之權益，被上訴人指稱張水隆之簽名係事後造假簽名云云，並無證據。土地原買受人為張水隆，而受讓土地之登記受益人為尚業公司，即尚業公司係向張水隆購買受讓該等土地之開發權，則該筆借款在渠等借款人共同決定下，指示己○○匯至張水隆或其指定之人（即林櫻頻帳戶內），核屬正常，蓋系爭土地已由尚業公司取得，總不會連本件借款也交予尚業公司，況如非經丁○○之首肯，己○○焉會隨便將該筆鉅款匯至素不相識之人之帳戶內，是丁○○否認曾同意將該筆一千一百七十萬元匯至張水隆或所指定之人云云，顯係推諉之詞。
㈢另由證人陳廣等人之證述，本件己○○確係在丁○○同意下，己○○始將該筆
鉅款匯至林櫻頻帳戶內。雙方間確有消費借貸之合意，被上訴人丁○○等人主張解除，自應由渠等負舉證責任。又張水隆不是共同借款人之事實，亦應由被上訴人舉證說明。上訴人否認系爭錄音帶之真正，由該錄音實不能看出被上訴人有解除借款之表示。被上訴人否認借款實無理由，關於匯款部分，上訴人己○○確係在接獲全體借款人之指示及同意下，始匯出借款至張水隆指定之林櫻頻帳戶，且上訴人己○○不可能與張水隆夫婦謀串詐財，本件縱經上訴人實施抵押權而拍賣系爭土地求償，尚業公司亦無任何損失。關於佣金及利息部分：本件上訴人係以代書及放款賺取合法利息為業，且借款金額達一千五百萬元之鉅，而上訴人與共同借款人尚業公司、丁○○及張水隆又完全不相識，若謂雙方間無約定利息及佣金，孰能信之，是以被上訴人否認雙方間有借款利息及借款佣金之約定，揆諸前開說明，實與常情相違，自無足取。況本件約定利息及佣金，業經證人張水隆證明甚詳，即佣金以百分之三計算（即四十五萬元），利息係以月息百分之二．五計算（即每月利息三十七萬五千元，三個月利息共計一百一十二萬五千元），被上訴人空口否認，自無足取。
㈣原審共同被告張水隆一再陳稱：伊已將全部土地過戶予被上訴人，依土地開發
合約書約定，被上訴人丁○○應給付張水隆一千九百一十萬元，惟僅給付七百五十萬元，雖應付款項定有期限，惟因被上訴人丁○○因資金緊俏自締約後經過二年，迄今遲未推動建築，迭經伊屢催促並提議以系爭土地抵押融資，以貸得數額一次給付；八十六年十二月十八日，上訴人係依伊及丁○○指示將一千一百七十萬元尾款交付伊，由伊指定交付予證人林櫻頻受領等語。是則被上訴人尚業建設公司因資金不足，遲遲未能推動建築案場。
㈤被上訴人對於伊於簽發到期日面額一千五百萬元本票乙事並不爭執，且承認為
親筆簽名印章真正；證人陳廣、林櫻頻亦證稱於借貸前雙方已有多次協商，而被上訴人丁○○與上訴人認識又係經張水隆介紹，張水隆與被上訴人共同簽發本票以取信於上訴人。且觀卷附被上訴人簽發台灣中小企業銀行開元分行帳號二五五八－六、號碼ＡＱ0000000號、面額三百萬元，八十七年二月十七日期之支票，亦有張水隆背書，更徵上開陳述可信。原審共同被告張水隆自承有收到上訴人匯款一千一百七十萬元予其指定之林櫻頻，縱然被上訴人否認其有指示上訴人為上開行為，然被上訴人既與張水隆為共同發票人，票據法第五條第一、二項規定仍應負票據債務，而為抵押權設定效力所及。被上訴人就其與原審共同被告張水隆共同簽發，雖辯稱係伊交付予上訴人後上訴人始變造本票增加張水隆為發票人，惟並不能就其主張舉證以實其說，自不可採。
證據：除援用第一審所提之證據外，並聲請訊問證人張水隆、邱明得。
乙、被上訴人方面聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載相同，予以引用外，補稱：
㈠被上訴人丁○○與上訴人於八十六年十二月十五日曾通電話，有錄音帶及其譯
文附原審卷為證，經原審於八十七年八月十四日當庭播放，上訴人亦承認為其聲音，錄音對話非常流暢，並無停頓或前後聲音不一致之情事，該錄音帶經函送法務部調查局鑑定結果，亦認送鑑錄音帶未發現有中斷現象，自無剪接情形，且由其對話，足可證明上訴人並未將借款交給被上訴人。
㈡訴外人張水隆、林櫻頻夫妻與被上訴人丁○○於八十四年十二月二十三日所訂
立之土地開發及權利移轉登記讓渡合約，其付款方式在第二條約定：「雙方議定讓渡金總價壹仟伍佰萬元正。⑴訂約時乙方（丁○○）支付貳佰萬元正予甲方（張水隆）。⑵八十五年二月十二日乙方支付貳佰萬元正予甲方。⑶土地移轉登記完稅後，乙方支付參佰萬元正。⑷乙方於建造執照核下時付甲方參佰萬元正。⑸建築房屋完成貸款後，乙方支付伍佰萬元正予甲方。」第三條約定：「本約土地甲方前期墊支款肆佰貳拾萬元部份，乙方願於建築房屋後經辦分戶貸款中，其地主部份應以抵扣還予甲方。」依上開合約條款，總金額一千五百萬元並非簽約後即應由被上訴人丁○○一次給予張水隆夫妻，而必須張水隆夫妻完成付款方式所列之條件時，丁○○始有給付各期付款金額之義務。
㈢該合約所列十筆土地，總面積九八七．三一坪，均為共有土地，且有無人繼承
之持分，迄八十六年十二月二日，尚業公司僅取得其中二筆土地之全部權利及六筆土地之部份持分，其餘之持分及其餘二筆，均尚未移轉登記予尚業公司，被上訴人僅登記取得五百餘坪土地而已，約占總面積五分之三左右，上訴意旨主張已全部登記予被上訴人，與卷內證據資料不符，合約第二條付款辦法⑶之三百萬元，丁○○尚無給付之義務，至於付款辦法第⑷⑸部份共四百萬元已付，張水隆尚向被上訴人借支多次，已溢付甚多。
㈣因尚業公司迄未能取得全部土地之所有權，故一直無法申請建築，根本無法動
工，則合約第二條付款方式所載之建造執照核下及建築房屋完成等條件，均無完成之可能，則付款方式⑷之三百萬元及⑸之五百萬元以及第三條之前期墊支款四百二十萬元各期款項，丁○○亦均無支付張水隆夫妻之義務，又何有指示上訴人支付張水隆一千一百七十萬元之可能，故上訴人主張其匯一千一百七十萬元入張水隆之妻林櫻頻帳戶係經丁○○之指示，作為抵押借款之支付云云，顯屬無稽，且有悖常理，其主張應由被上訴人就如何支付張水隆夫妻有關土地開發合約之款項負舉證之責云云，即無理由，被上訴人亦無舉證之必要，因被上訴人尚無給付之義務。。
㈤依系爭土地開發合約，張水隆註明已收受第二條⑴⑵⑶之款項合計七百萬元，
是被上訴人丁○○縱應給付張水隆、林櫻頻一千五百萬元，亦應扣除七百萬元。然證人林櫻頻於原審證稱：「我的部份一千一百七十萬元給我及張水隆，剩下的錢給尚業公司。」等語，而證人張水隆於前審則證稱：「錢扣掉稅金有一千一百七十萬元，交給我的原因是因這個案子是屬於我開發，當時丁○○是在協商時有指示上訴人把錢交給我，實際上是我通知上訴人匯給林櫻頻在銀行開設之帳戶。」依張水隆、林櫻頻上開證言，該一千一百七十萬元係為給付渠等依本件土地開發合約之約定所應得之金額，與被上訴人丁○○依該土地開發合約第二條付款方式及第三條約定應付之金額合計為一千二百二十萬元不符，何況被上訴人尚未負有給付張水隆、林櫻頻土地開發合約第二條⑶⑷⑸及第三條所定款項之義務，已如前述，被上訴人丁○○自無指示上訴人將該一千一百七十萬元給付張水隆、林櫻頻之理。而上訴人又未能舉出具體實證證明被上訴人尚業公司、丁○○確有將向上訴人借用該一千一百七十萬元指示支付張水隆、林櫻頻，則上訴人主張被上訴人指示其匯一千一百七十萬元入張水隆之妻林櫻頻帳戶云云，即非有據，其主張上訴人與被上訴人尚業公司、丁○○間已成立消費借貸關係或該款為系爭本票款額之一部分，並為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍云云，即非有據，且由此益證被上訴人並未與張水隆共同簽發該一千五百萬元本票，其係上訴人與張水隆勾串，由張水隆事後於該一千五百萬元本票上為共同發票人甚明。
㈥上訴人所舉之證人陳廣、林櫻頻、張水隆之證詞，均不能證明被上訴人尚業公
司、丁○○已與其達成消費借貸一千一百七十萬元之合意及指示交付款項予張水隆、林櫻頻，至於上訴人有匯入林櫻頻帳戶一千一百七十萬元，與被上訴人無關，此為上訴人與張水隆勾串之手法，且匯入後可再提領作假，該匯款亦不足為上訴人有利之證明。
㈦至於上訴人主張被上訴人自締約後，經過二年餘，迄未推動建築，張水隆屢催
促被上訴人推動，二者乃同意以系爭土地抵押融資，以貸得數額一次給付，並引用證人周忠萍於原審之證言，主張系爭土地開發合約書付款方式內容有所更改云云，經查上訴人上開論點，係以上訴人業將全部土地過戶予被上訴人為前提，惟上訴人僅過戶一部份土地而已，已如前述，其前提既不存在，又何有變動付款方式之可能。證人周忠萍乃開發合約之介紹人，僅能證明訂約當初之情形，又何能證明事後之情形，況其所稱：「張水隆有說讓渡合約的事，說公司該給他」云云，依其供述觀之，乃聞自張水隆，並未親耳聽聞兩造間有更改付款方式之合意，自不足為上訴人有利之證明。
㈧證人張水隆在本院證詞與在前審之證述不同不足採信，證人對於收受被上訴人
丁○○交付一千一百三十三萬元部份，指其中七百五十三萬元是正確的，其餘的錢是丁○○要付給地主買地的錢，要證人簽名認證云云，惟查讓渡契約書既係證人與丁○○所訂立權利義務存在於兩人之間，證人既在付款單據上簽收一千一百三十三萬元，且對其上簽名之真正亦不否認，即可證明被上訴人丁○○已支付該款項，雖證人諉稱七百五十三萬元是正確的，其餘的錢三百八十萬元是要付給地主，由其簽名認證云云，即與事實不符。證人又稱因當時丁○○財務狀況不好，所以引進陳廣、己○○之資金解決買土地及過戶等問題云云，又稱拿到己○○所匯一千一百七十萬元。證人之前妻林櫻頻用掉幾百萬元，另外存起來準備開發土地云云。既然地主非常急要解決，為何證人拿到錢，竟交由林櫻頻另為其他用途，而不處理本件土地開發事宜，其證言自與經驗法則有違。證人依本件讓渡契約可得一千五百萬元，證人既已拿到丁○○交付之一千一百三十三萬元，丁○○豈有可能再指示上訴人己○○匯款予證人一千一百七十萬元之理，況且當時證人尚未依約履行完畢，丁○○自無全部給付之義務，故證人所言與事實不符不足採信。
證據：援用第一審及本院前審所提證據外，補提尚業公司收購歸仁土地付款票據收據及土地買賣合約為證，並請求訊問證人陳照玉、沈熊彩娟。
丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院八十七年度票字第九四二號強制執行全卷（含本院八十七年度抗字第二四九號卷）、臺灣臺南地方法院八十七年度拍字第一一八六號拍賣抵押物全卷（含本院八十八年度抗字第七二號卷）、臺灣臺南地方法院八十七年度執字第一二四七五號強制執行卷（含該院八十八年度執字第二四○五號強制執行卷）。
理 由
一、本件被上訴人就原判決附表㈠所示土地所設定如原判決附表㈡所示之最高限額抵押權，依據抵押權設定契約書及土地登記簿謄本之登載，為債務人或連帶債務人，則就該附表㈠所示土地設定如該附表㈡所示之最高限額抵押權一千八百萬元，所擔保之債權額多寡，及系爭本票債權是否存在，與上訴人間既有爭執，彼等提起本件確認訴訟，均有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人尚業建設股份有限公司（下稱尚業公司）、丁○○（下合稱尚業公司等二人）經原審共同被告張水隆介紹，於民國八十六年十一月十二日以尚業公司所有坐落台南縣○○鄉○○○段六五三、六五三之一、六五三之六、六五三之七號土地應有部分各三分之一，同段六五四號土地應有部分四分之一，同段六四五之四、六四五之六號土地所有權全部為擔保，設定最高限額新台幣（下同）一千八百萬元抵押權予上訴人，並於同年月十七日共同簽發到期日八十七年二月十七日面額一千五百萬元之本票（下稱系爭本票）交上訴人收執，至同年十二月九日再變更抵押權登記，增加抵押物如原判決附表㈠所示，並增列其餘被上訴人為連帶債務人（其中戊○○兼義務人）。惟至八十六年十二月中旬，上訴人仍未交付全額借款，尚業公司等二人遂放棄借款，詎上訴人竟以已依丁○○指示將借款匯予張水隆為由，拒不塗銷系爭抵押權登記及交還本票，嗣並持系爭本票聲請強制執行等情，求為判決確認上訴人就如原判決附表㈡所載抵押權所擔保之債權，暨就系爭本票債權，於超過一百七十一萬九千三百零九元部分不存在之判決（被上訴人超過上開範圍之請求，經原審為其敗訴判決，未據聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人以前開土地設定抵押權作為擔保向伊借款，所借款項除由伊代繳增值稅一百五十七萬零一百六十一元、支付地價稅等規費及代書費一十四萬九千一百四十八元、應付佣金四十五萬元、並預付三個月利息一百一十二萬五千元外，伊於八十六年十二月十八日依被上訴人丁○○及張水隆指示，將借款一千一百七十萬元匯予訴外人林櫻頻，以支付其積欠張水隆夫妻之讓渡金；共借款一千四百九十九萬四千三百零九元；尚業公司等二人與張水隆並共同簽發面額一千五百萬元之系爭本票，自應連帶負票據責任等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：尚業公司等二人為擔保向上訴人之借款，於民國八十六年十一月十二日以尚業公司所有坐落台南縣○○鄉○○○段六五三、六五三之一、六五三之六、六五三之七號土地應有部分各三分之一，同段六五四號土地應有部分四分之一，同段六四五之四、六四五之六號土地所有權全部為擔保，設定最高限額新台幣（以下同）一千八百萬元抵押權予上訴人，並於八十六年十一月十七日共同簽發八十七年二月十七日到期面額一千五百萬元之本票（下稱系爭本票）交上訴人收執，至同年十二月九日再變更增加抵押物如原判決附表㈠所示土地設定如原判決附表㈡所示最高限額一千八百萬元抵押權登記，並增列其餘被上訴人為連帶債務人（其中戊○○兼義務人）；上訴人並據以聲請原法院以八十七年度票字第九四二號裁定准予強制執行之事實，已據於原審提出系爭土地登記簿謄本及原審法院八十七年度票字第九四二號民事裁定影本為證（見原審卷㈠第一一至九○頁），並有台南縣歸仁地政事務所八十七年六月十一日八十七所一字第四八七九號函送之上開抵押權設定及權利內容變更登記申請資料影本足參（見原審卷第一二九至一五○頁），又有本院依職權調取之原審法院八十七年度票字第九四二號本票裁定強制執行民事案卷可佐，復為上訴人所不爭，且有上訴人提出之本票（影本）為憑（見本院前審卷第七○頁），自堪信為真實。
四、被上訴人主張被上訴人乙○○、甲○○、丙○○、戊○○設定系爭抵押權時，渠等作為連帶債務人之印章均係遭上訴人盜蓋，有電話錄音及譯文可證，而陳廣所為證詞並不實在云云；上訴人則以辦理設定系爭抵押權之相關書面資料乃伊交予丁○○用印後，才送至地政機關辦理權利變更登記，至於被上訴人戊○○部分則因增值稅未適用優惠稅率，為重新辦理過戶登記，以利本件借款進行，而由被上訴人丁○○等人委請被上訴人戊○○擔任本件債務之連帶債務人，其過程均屬合法，伊並無盜蓋上開印章等語置辯。
㈠查系爭土地分別於八十六年十一月十三日、八十六年十二月九日辦理最高限額抵
押權設定及變更登記完畢等情，除有臺南縣歸仁地政事務所函附申請資料為證外，亦為被上訴人所不爭執，已如前述，被上訴人既自認上開最高限額抵押權設定暨變更登記資料均屬真正，自應由被上訴人就乙○○、甲○○、丙○○、戊○○之印章係遭盜蓋等情，負舉證責任。
㈡上訴人雖自認曾與丁○○通過電話，惟辯稱時間在八十六年十二月九日之前，且
該錄音部分是真實，部分是剪接云云。然前開錄音帶經原審當庭播放結果，對話內容流暢，並無停頓或前後聲音不一致之情事，上訴人亦已自認電話內容部分為其本人所留無誤（見原審卷㈠第二一八頁），且經本院前審依上訴人聲請將該錄音帶送請法務部調查局鑑定其內容有無經剪接，結果認「以重複播放比對與聲紋痕跡檢查，送鑑錄音帶未發現有中斷痕跡」，有該局陸㈢字第八九○一八七八二號通知書在卷可參（見前審卷第九九頁），而上訴人主張該錄音帶遭剪接乙節，又未能舉證以實其說，是其主張該錄音帶經剪接云云，自無可信。
㈢證人陳廣證稱：「電話錄音中所稱帶股東來蓋章，是告訴丁○○帶股東印章及資
料，才能辦第二次抵押設定之債務人」等語（見原審卷㈡第二六頁）；另被上訴人戊○○確實先於八十六年九月二十六日申報土地增值稅，當時之代理人為訴外人林淑惠，有臺南縣稅捐稽徵處新化分處八十七年十一月四日函附相關資料一份可稽（見原審卷㈡第六九至七四頁），嗣於撤銷前開買賣後，於八十六年十二月四日再次以買賣為原因辦理移轉登記，並於當日同時辦理申報土地增值稅，當時之代理人為訴外人張文亮【同為林淑惠辦理系爭抵押權設定登記之複代理人】，有同處八十八年一月十九日卷附申請資料一份可稽（見原審卷㈡第一三五至一五四頁）。此與上訴人所辯：「被上訴人乙○○、甲○○、丙○○、戊○○四人印章及資料，確係由上訴人與被上訴人丁○○及戊○○本人接洽後，除戊○○本人印章是由本人親自交付外，其餘係由被上訴人丁○○取得交予上訴人用印，以便辦理系爭最高限額抵押之變更登記」（見原審卷㈠第一五六、一九六頁）等語，互核相符。
㈣被上訴人固以電話錄音及譯文為證，認陳廣所為證詞並不實在云云，然查：
⒈依系爭電話對話錄音帶及譯文記載，被上訴人丁○○稱：「‧‧‧今天是十二
月十五日了，十二月十九日我有一張土地款的支票要處理」；己○○稱：「你看怎麼辦？」；丁○○稱：「今天是十五日，到十九日只剩四、五日．．．」（見原審審卷㈠第二一○頁），足證被上訴人丁○○確於八十六年十二月十五日與上訴人為該電話對話；其次，上開電話內容，主要乃由上訴人一再告稱金主要尚業公司之股東來簽名蓋章，才能付錢，而當時股東尚無其餘股東前來簽名蓋章，而被上訴人丁○○則一再陳稱尚業公司股東【林啟榮】一定不肯蓋章等語（見原審卷㈠第二○七至二一一頁譯文第二至六頁）。
⒉又比較系爭最高限額抵押權設定登記兩份資料，八十六年十一月十三日之申請
資料，乃當日上午九時四十分申請，初審時間為同日下午三時四十五分，核定時間則為當日下午四時零五分，代理人為己○○、複代理人為張文亮（見原審卷㈠第一四一頁申請書收件欄位及初審、核定欄位）；但八十六年十二月九日之申請資料，則於當日上午十一時三十五分申請，初審時間卻為同年月十六日上午九時二十分，核定時間則為當日上午九時四十分，代理人則為陳廣，此外陳廣確實於同年月十三日【當日為星期六，尚未實施例假日】借出契約書二份（見原審卷㈠第一三○頁正面申請書收件欄位、初審、核定欄位、及正面右下角陳廣用印處）。
⒊由二次申請程序、電話錄音內容暨被上訴人戊○○重新辦理買賣程序，可知：
第一次申請案件係於當日送件並核定完畢，一般行政作業時程約略一日；但第二次申請卻是九日（星期二）送件惟遲至十六日申請完畢，可知第二次申請程序非如上訴人所謂申請當日已辦理完畢。另本件登記代理人陳廣又於十三日（星期六）將契約書借出，而被上訴人丁○○與上訴人電話商訂簽名蓋章之時間，則為十五日（星期一）上午及下午，迨隔日（十六日）上午九時二十分前送件時，被上訴人丁○○與上訴人商議無法簽名蓋章之尚業公司股東林啟榮，確實未列名在契約書上。證明第二次申請程序，乃因被上訴人戊○○為重新辦理過戶登記，並由上訴人要求應將尚業公司股東即被上訴人乙○○、甲○○、丙○○列名擔任連帶債務人，或係因陳廣及其金主認為擔保不足，欲追加尚業公司其餘股東為連帶債務人，迨被上訴人丁○○與上訴人於十五日聯絡後，旋由被上訴人丁○○攜帶被上訴人乙○○、甲○○、丙○○之資料，與被上訴人戊○○一同蓋章，再於十六日送件補正辦理申請核定完畢。
⒋再由股東林啟榮並未列名在系爭抵押權設定契約書上，更可證明被上訴人丁○
○與上訴人已就「不將反對股東林啟榮列為連帶債務人」一節達成共識，否則，如上訴人欲以盜蓋方式虛偽辦理設定，大可將尚業公司全部股東列為連帶債務人，何需獨漏股東林啟榮一人，另增列非股東之被上訴人戊○○為連帶債務人。又被上訴人丁○○固曾稱：「（當時印鑑章有無存留在己○○處）八十六年十二月十五日有電話錄音可證明，原告沒有去蓋章，‧‧‧章都是放在他那裡」（見原審卷㈠第一九七頁）。但其事後改稱：「（電話錄音內提及你要代股東蓋章，你蓋何章）簽借據、抵押權設定契約書。（有無同意己○○追加其他股東為借款人）那是己○○要求的。（林啟榮有無蓋章）沒有。」（見原審卷㈡第十二、十三頁）。另電話記錄亦記載：「蔡：叫你的股東快點過來簽名。」（見原審卷㈠第二○七頁」、「蔡：你那些股東都要過來蓋章啊。」、「張：股東如果沒去蓋章，要如何處理」（第二○八頁）、「張：現在可以簽的只有我兒子和弟弟。」（第二一○頁）、「張：股東中我弟弟有的在新竹、有的在高雄，也不是很好找，大家都是朋友，該如何處理解決，我都願意。」（第二一四頁），由前開資料，尚不能證明印章確實在上訴人處，但由上開資料暨股東林啟榮並未擔任連帶債務人等情，更可得知被上訴人丁○○確實有為被上訴人乙○○、甲○○、丙○○代理本件抵押權設定登記之實，此因被上訴人於電話中表示所能處理者（其弟及子），嗣後均擔任連帶債務人，其表示不能處理者（即林啟榮），即未擔任連帶債務人。
㈤被上訴人復無其他證據，主張：「被上訴人乙○○、甲○○、丙○○、戊○○設
定系爭抵押權時，渠等作為連帶債務人之印章均係遭上訴人盜蓋」云云，即不足採。上訴人所辯：辦理設定系爭抵押權之相關書面資料交丁○○用印後，才送至地政機關辦理權利變更登記，至於被上訴人戊○○部分則因增值稅未適用優惠稅率，為重新辦理過戶登記，以利本件借款進行，而由被上訴人丁○○等人委請被上訴人戊○○擔任本件債務之連帶債務人，並無盜蓋上開印章等語，堪可信實。
五、又被上訴人主張上訴人迄未交付全額借款（除代繳增值稅一百五十七萬零一百六十一元、稅費及代書費一十四萬九千一百四十八元，合計一百七十一萬九千三百零九元外），系爭土地所擔保之抵押債權及該紙本票之債權均不存在等情；為上訴人所否認，並以被上訴人所借款項除伊代繳增值稅、稅費及代書費，及佣金四十五萬元、預付利息一百一十二萬五千元外，已依指示將借款一千一百七十萬元金匯予訴外人林櫻頻，共一千四百九十九萬四千三百零九元等語。本院查：
㈠就上訴人主張之借貸債權中代繳土地增值稅、地價稅、規費及代書費部分：上
訴人主張代被上訴人尚業公司繳增值稅一百五十七萬零一百六十一元、地價稅、規費及代書費一十四萬九千一百四十八元等情，業據提出土地增值稅繳款書、地價稅繳款書、規費徵收聯單及費用明細表影本為證（見原審卷㈡第五一至六○頁），復為被上訴人所不爭，堪可信為真。則被上訴人確有向上訴人借用上開款額，應無疑義；是以右開合計金額一百七十一萬九千三百零九元，應即為系爭本票款額之一部分，並為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。
㈡就上訴人主張之借貸債權中之佣金債權、預付三個月之利息部分：
⒈上訴人主張對被上訴人尚業建設公司、丁○○另有四十五萬元之佣金債權乙
節，為被上訴人所否認。上訴人雖以被上訴人之電話錄音譯文為據，惟由被上訴人提出之被上訴人丁○○與上訴人電話對話之錄音譯文「這剩餘的一百多萬元，如果他不能給我使用，也請先告訴我一聲，我就只開一百五十多萬元的票，包括該付妳利息及費用即可」等語，亦未能證明被上訴人尚業建設公司等二人確已同意支付上訴人佣金四十五萬元之情事，而上訴人又未無其他證據證明對被上訴人尚業建設公司等二人確有請求給付佣金四十五萬元之權利存在，則上訴人主張被上訴人尚業建設公司、丁○○應付佣金四十五萬元，亦為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，即非可取。
⒉上訴人主張被上訴人同意預付三個月之利息一百一十二萬五千元（按月息百
分之二點五計算，每月利息三十七萬五千元，三個月利息共計一百一十二萬五千元）乙節，亦為被上訴人所否認。又按除約定利息外，不得以折扣方法巧取利益，為民法第二百零六條所明定，就借款時約定先付利息部分之款項既尚未交付給借款人，即不發生返還請求權問題（最高法院二十九年上字第一三○六號判例意旨）；縱有約定要先給付利息，亦屬違反禁止規定，何能對被上訴人主張該部分債權而請求給付（最高法院四十四年臺上字第一一六五號判例意旨）。而上訴人雖以被上訴人所提出之電話錄音記錄為憑，主張被上訴人曾同意給付利息，惟由所提之內容，無法知悉即屬所謂借款金額三月利息一百一十二萬五千元；況果有該約定，在未交借款前，依前述說明，主張被上訴人應付三個月之利息一百一十二萬五千元，亦為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，亦不足採。
⒊至上訴人雖主張於八十六年十一月十九日支付被上訴人三百萬元乙節，參以
其另稱被上訴人簽發交付八十七年二月十七日期之面額三百萬支票乙紙，並佐以被上訴人丁○○上開電話對話內容，則上訴人主張交付之三百萬元，實係上訴人主張代繳之土地增值稅款、地價稅規費及代書費；並所謂佣金及利息之概算額，非謂上訴人另有交付三百萬元予被上訴人。
⒋又前開各項金額，上訴人又無其他舉證，上訴人所主張有佣金四十五萬元及
利息一百一十二萬五千元債權存在，為被上訴人尚業建設公司、丁○○簽發系爭本票款額之一部分，並為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍云云，並無可採。
㈢就上訴人主張之借貸債權中匯款一千一百七十萬元部分：
上訴人另主張被上訴人尚業建設公司等二人及原審共同被告張水隆向伊借款一千一百七十萬元，伊已於八十六年十二月十八日依丁○○、張水隆之指示，將款項匯交第三人林櫻頻等情，為被上訴人所否認；上訴人則提出滙款回條影本乙份為證（見原審卷㈠第一一○頁），並以證人張水隆、林櫻頻、陳廣為證據方法，經查：
⒈稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方
，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；八十八年四月二十一日修正而於000年0月0日生效施行前民法第四百七十四條定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院八十一年度台上字第二三七二判決參照）。
⒉查依上訴人提出之前開滙款回條，固足證明上訴人於八十六年十二月十八日
滙款一千一百七十萬元入訴外人即原審共同被告張水隆之前妻林櫻頻在台南市三信合作社小東分社之帳戶，並經證人林櫻頻、張水隆分別證述在卷（見原審卷㈡第二七頁、前審卷第七五頁），惟被上訴人已否認向上訴人借用該款，而上訴人雖舉證人陳廣、林櫻頻、張水隆證明係依被上訴人指示將現金匯入第三人林櫻頻之前開帳戶云云。然證人陳廣為上訴人之夫，為其在原審時陳明在卷（見原審卷㈡第二五頁），而證人張水隆為原審共同被告，林櫻頻則為張水隆之前妻，又為受領前述滙款之人，亦經證人林櫻頻在原審陳明在卷（見原審卷㈠第一一八頁），亦難期渠等得為持平而符合實情之證述。
⒊況證人陳廣在原審證稱：「‧‧‧後來張水隆、丁○○及林櫻頻來店裡，丁
○○說要借一千五百萬元，我說要看地。我與張水隆去看地，我認為可以，就開始辦抵押權設定。第二次談時有說到一千一百七十萬元要給張水隆的。
當時在場有我、丁○○、張水隆、林櫻頻，在我事務所樓下會客廳談的，時間是當天快中午時，約十時多開始談，談到下午二、三點。」、「（當天）張水隆夫妻先到，丁○○後來才到」等語（見原審卷㈡第二五至二六頁）。
核與證人林櫻頻證稱：「（當時決定一千一百七十萬元支付予你，是第幾次協調）最後一次，之前我有到過二次，之前也有談過，最後一次才決定。」、「‧‧‧當天我、張水隆、丁○○及代書己○○，在代書事務所協商，只有尚業公司要借款，要借一千五百萬，設定一千八百萬。」、「我的部分一千一百七十萬元給我及張水隆，剩下的錢給尚業公司，自下午一點多談到下午三、四點。」、「當天是各人一起過去，張水隆先到，我後到，我去時丁○○已到了」（見原審卷㈡第二七至二八頁）等語不合。足見證人陳廣、林櫻頻所為證述不實，而不足信採。
⒋證人即原審共同被告張水隆雖陳稱因系爭土地為其開發之個案，被上訴人在
協商時指示上訴人將該一千一百七十萬元交付予伊，以償付被上訴人（丁○○）與張水隆、林櫻頻於八十四年十二月二十三日簽定之土地開發合約書之尚未給付款項等語（見原審卷㈡第二二一頁、前審卷第七五頁）。
⑴然經細究被上訴人（丁○○）與張水隆、林櫻頻於八十四年十二月二十三
日簽訂之系爭土地開發合約（見原審卷㈠第一二二、一六一頁）之前開約定內容，可知張水隆、林櫻頻（即甲方）負有將坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○號等十筆土地之開發及權利移轉登記讓渡及推動開發案業務之義務（第四條）。被上訴人丁○○（即乙方）即負有該合約第二條約定之階段性付款義務①訂約時乙方（即丁○○）支付二百元予甲方（張水隆、林櫻頻）；②八十五年二月十二日乙方支付二百萬元予甲方；③土地移轉登記完稅後，乙方支付三百萬元；④乙方於建造執照核下時付甲方三百萬元；⑤建築房屋完成貸款後，乙方支付五百萬元予甲方。則被上訴人主張依上開合約條款，總金額一千五百萬元並非簽約後即應由丁○○一次給予張水隆夫妻，而必須張水隆夫妻完成付款方式所列之條件時，丁○○始有給付各期付款金額之義務等語，自屬實情。
⑵又張水隆、林櫻頻實際辦理移轉登記予被上訴人尚業建設公司名下之土地
僅有原判決附表㈠所示八筆，有原審卷附系爭土地登記簿謄本可稽（見原審卷㈠第一一至八九頁、原審卷㈡第二九二至三七一頁），證人張水隆陳稱已將全部土地過戶予被上訴人尚業建設公司云云（參見原審卷㈡第二二○頁），與事實不符，而不足取。是以被上訴人主張因尚業建設公司迄未能取得全部土地之所有權，故一直無法申請建築，根本無法動工，依該合約第二條付款方式④⑤所載之建造執照核下及建築房屋完成等條件，均無完成之可能，則付款方式③之三百萬元、④之三百萬元、⑤之五百萬元、及第三條之前期墊支款四百二十萬元各期款項，被上訴人丁○○尚無支付張水隆、林櫻頻之義務等語，自非虛情。則被上訴人丁○○何會指示上訴人支付張水隆一千一百七十萬元？顯非情理之常。
⑶況依被上訴人提出之土地開發合約，註明張水隆已收受第二條①②③款計
七百萬元，上訴人主張被上訴人丁○○已付七百五十萬元云云，顯與該合約書之記載不符；是縱被上訴人丁○○應給付張水隆、林櫻頻一千五百萬元，亦應扣除七百萬元。然證人林櫻頻於原審證稱：「我的部分一千一百七十萬元給我及張水隆，剩下的錢給尚業公司」等語（見原審卷㈡第二七頁反面）。而證人張水隆於本院證稱：「‧‧‧錢扣掉稅金有一千一百七十萬元，交給我的原因是因這個案子是屬於我開發，當時丁○○在協商時有指示上訴人把錢交給我，實際上是我通知上訴人匯給林櫻頻在銀行開設之帳戶」等語（見前審卷第七五頁）。則依證人張水隆、林櫻頻之證詞，該一千一百七十萬元係為給付渠等依土地開發合約約定應得金額，惟與被上訴人丁○○依土地開發合約第二條付款方式④⑤及第三條約定應付之金額合計為一千二百二十萬元不符。況如前所述，被上訴人丁○○尚未負有依該土地開發合約付款方式③④⑤及第三條所定給付張水隆、林櫻頻款項之義務，衡情被上訴人丁○○自亦無指示上訴人將該一千一百七十萬元給付張水隆、林櫻頻之理由。
⑷上訴人又未能舉出具體之實證證明被上訴人尚業建設公司丁○○確有指示
上訴人將所借用款項中一千一百七十萬元交付張水隆、林櫻頻，則上訴人抗辯其係依被上訴人丁○○之指示將上開一千一百七十萬元滙入原審共同被告張水隆所指示林櫻頻之前揭帳戶云云，顯非事實，要難信取。
⒌再者，被上訴人於原審提出由丁○○與上訴人於八十六年十二月十五日電話對話之錄音帶及其譯文：
⑴上訴人雖自認曾與丁○○通過電話，但時間在八十六年十二月九日之前，
且該錄音部分是真實，部分是剪接云云。然前開錄音帶經原審當庭播放結果，對話內容流暢，並無停頓或前後聲音不一致之情事，上訴人亦已自認電話內容部分為其本人所留無誤（見原審卷㈠第二一八頁），且經本院前審依上訴人聲請將該錄音帶送請法務部調查局鑑定其內容有無經剪接結果認「以重複播放比對與聲紋痕跡檢查，送鑑錄音帶未發現有中斷痕跡」，有該局陸㈢字第八九○一八七八二號通知書在卷可參（參見本院前審卷第九九頁），而上訴人主張該錄音帶遭剪接乙節，又未能舉證以實其說，是其主張該錄音帶經剪接云云，自無可信。
⑵由電話對話之錄音帶譯文記載：丁○○稱：「‧‧‧今天是十二月十五日
了，十二月十九日我有一張土地款的支票要處理」；己○○稱：「你看怎麼辦」；丁○○稱：「今天是十五日，到十九日只剩四、五日．．．」（見原審卷㈠第二一○頁）。足見被上訴人丁○○確於八十六年十二月十五日與上訴人為該電話對話，則若上訴人主張該電話對話時間係於八十六年十二月九日即系爭抵押權變更登記前，被上訴人丁○○偽稱當日為十二月十五日即無意義。況被上訴人丁○○二次提及今天是十二月十五日，距十九日僅剩四、五日，以上訴人從事代書工作職業性警覺，豈會無所知？則上訴人抗辯該電話錄音非於八十六年十二月十五日對話云云，並非實情。
⑶又依該電話錄音之內容，被上訴人尚業建設公司因簽發三百萬元之支票請
求上訴人代繳土地增值稅，實際僅支付一百五十多萬元，被上訴人丁○○請求上訴人將剩下之一百多萬元，先讓其使用，如不能借用就換開一百五十多萬之支票。然上訴人一再告稱金主要尚業建設公司之股東來簽名蓋章，才能付錢，且當時股東沒有人來蓋章。丁○○於電話中並稱：「到目前為止我也才開一張支票準備借三百萬元，而這三百萬元的支票中，才只借到一百多萬元去付增值稅，就算讓我把支票借款餘款借到也沒有什麼問題嘛，你看這樣好不好」；上訴人則稱：「好，我和他說」等語（見原審卷㈠第二一三頁）。即截至八十六年十二月十五日止，被上訴人尚業建設公司、丁○○與上訴人之借款關係，僅在代繳增值稅的一百五十餘萬元達成合意，其餘部分，因上訴人之幕後金主，認被上訴人尚業建設公司之股東未來簽名蓋章，尚不同意借款，殊為明確。然至八十六年十二月十八日上訴人突然將一千一百七十萬元之款項電匯給訴外人林櫻頻，雙方電話對談內容所稱之應該來蓋章簽名之股東林啟榮等人更未前往在借據或任何憑證上簽名蓋章，顯見上訴人之匯款予訴外人林櫻頻之行為，與其在與被上訴人丁○○洽談借款事宜所談之條件不符。
⑷證人陳廣雖證稱：電話錄音中所稱帶股東來蓋章，是告訴丁○○帶股東印
章及資料，才能辦第二次抵押設定之債務人云云（參見原審卷㈡第二六頁反面）。惟上揭電話錄音係於八十六年十二月十五日對話，而系爭抵押權變更登記（即追加抵押標的及連帶債務人）申請書係於八十六年十二月九日送件，此有原審卷附台南縣歸仁地政事務所函送之申請資料足憑，則八十六年十二月十五日電話對談，何須再討論同年月九日已完成送件登記申請書，由何人蓋章？足見證人陳廣之證詞與事實不符，不足採信。
⑸再由上揭電話錄音之內容，被上訴人丁○○稱：「事實上，我也跟他說：
『本票』部分，我並沒有拿到一千八百萬元，原先一千八百萬元有五百萬元是要處理土銀的貸款．．．」、「因為我們先前說的那五百萬，本來是預定要還給銀行的，因為怕利息未付遭銀行拍賣，這五百萬的保障也還放在他那兒，這些我們也都沒有向他拿啊！是不是這樣？」等語（見原審卷㈠第二○九、二一三頁）。則被上訴人丁○○除確定已借之一百五十萬餘元外，原預定借款之五百萬元係要償還系爭土地之第一順位抵押權人，並無提及借款要清償張水隆之讓渡金，上訴人既稱被上訴人丁○○借款一千一百七十萬元要償還張水隆，則就丁○○在電話中稱是要借款還銀行貸款，且僅五百萬元，何以毫無異議？⒍至上訴人抗辯於八十六年十一月十二日辦理抵押權設定登記，復於八十六年
十二月十六日辦理擔保物及債務人變更登記完畢，縱被上訴人丁○○曾於八十六年十二月十五日對上訴人電話錄音，然期間經過八十六年十二月十六日抵押權變更登記完畢，再迭經十七、十八兩天，時間充裕，兩造及案外人張水隆大可商洽借貸及其付款給付方案，是不能以兩造於八十六年十二月十五日於電話中猶爭執借貸問題，而謂八十六年十二月十八日兩造不可能達成付款協議云云。然此僅係上訴人主觀片面所推測之詞，並無具體實證足以證明被上訴人尚業建設公司、丁○○與上訴人間確有成立借用上開一千一百七十萬元之合意並指示上訴人將該款滙給訴外人林櫻頻之情事，自難單憑上訴人毫無實證之主觀推測之詞，遽認被上訴人尚業建設公司、丁○○與上訴人間確有成立借用上開一千一百七十萬元之合意並指示上訴人將該款滙給訴外人林櫻頻。
⒎由前所述，上訴人所舉證人陳廣、林櫻頻、張水隆之證詞，均不能證明被上
訴人尚業建設公司、丁○○已與上訴人達成將消費借貸款項一千一百七十萬元指示交付予張水隆、林櫻頻之合意；況被上訴人丁○○依土地開發合約第二條付款方式③④⑤及第三條所定款項尚無給付張水隆、林櫻頻義務，衡情被上訴人丁○○自亦無指示上訴人將該一千一百七十萬元給付張水隆、林櫻頻之理由。而上訴人又無其他證據證明被上訴人尚業公司或丁○○確有指示將該一千一百七十萬元給付張水隆、林櫻頻，自難單憑上訴人曾滙款一千一七十萬元入訴外人林櫻頻帳戶，據以認係就被上訴人尚業建設公司、丁○○向上訴人所借用款項之給付方法。則上訴人抗辯其係依被上訴人丁○○之指示將上開一千一百七十萬元滙入林櫻頻之前揭帳戶，為系爭本票款額之一部分，並為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍云云，要非實情，當非可信。㈣綜上訴述，上訴人辯稱對被上訴人尚業公司及丁○○之借款債權一千四百九十
九萬四千三百零九元，除代繳增值稅一百五十七萬零一百六十一元、稅費及代書費一十四萬九千一百四十八元，合計一百七十一萬九千三百零九元外，其他主張之約定佣金四十五萬元、預付利息一百一十二萬五千元債權，及依被上訴人丁○○指示將借款一千一百七十萬元交付訴外人林櫻頻等部分，均不可採。被上訴人之主張未約定佣金、預付利息債權，亦未指示將所借款項交付訴外人林櫻頻，上訴人尚未依借款債之本旨將所借款項交付被上訴人尚業公司等二人等部分，堪可採信。
六、就上訴人主張對被上訴人尚業公司等二人共同簽發系爭本票之票據債權部分：㈠被上訴人主張張水隆並非系爭本票之共同發票人，其乃上訴人與張水隆事後謀
議補簽云云，上訴人則以被上訴人丁○○與張水隆確實於當日至伊事務所當場簽名，自屬共同發票人無疑等語為辯。
⒈按民事訴訟法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋
章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。最高法院二十八年上字第十號判例要旨可供參照。因此經本票之共同發票人本人證明確實親自簽名蓋章於本票者，即應推定該本票為真正，此時即需由主張該本票並非真正之人負舉證責任。經查：
⑴證人張水隆證稱：「（系爭本票）張水隆的部分是我自己簽的，章是我蓋
的，那是八十六年十一月十七日當天在己○○代書事務所簽的，我是與張英賢二個人同時簽的。」、「開立該紙本票的目的是為了向代書己○○辦理抵押貸款借錢用的，己○○與陳廣是夫妻是同一個代書事務所，當時他們二人是否都在場時間太久已記不清楚了，應該我與丁○○及己○○、陳廣都會在場，至於林櫻頻有無在場我記不起來了。」等語（見前審卷第七五頁、本院卷第一二五頁）。
⑵證人陳廣在原審證稱：「八十六年十一月七日張水隆來找我說要借款‧‧
‧我要求他去找真正負責人來，‧‧‧後來張水隆、丁○○及林櫻頻來店裡，丁○○說要借一千五百萬元，我說要看地。我與張水隆去看地，我認為可以，就開始辦抵押權設定。第二次談時有說到一千一百七十萬元要給張水隆的。當時在場有我、丁○○、張水隆、林櫻頻，在我事務所樓下會客廳談的，時間是當天快中午時，約十時多開始談，談到下午二、三點。
」、「（當天）張水隆夫妻先到，丁○○後來才到。」等語（見原審卷㈡第二五至二六頁）。
⑶證人林櫻頻證稱：「那是當天我、張水隆、丁○○及代書己○○在，在代
書事務所樓下協商，只有尚業公司要借款，要借一千五百萬，設定一千八百萬」「我的部分一千一百七十萬元給我及張水隆，剩下的錢給尚業公司，自下午一點多談到下午三、四點」「當天是各人一起過去，張水隆先到，我後到，我去時丁○○已到了」「（當天）有簽一張一千八百萬的本票（應為一千五百萬），由張水隆當場簽的」「（當時決定一千一百七十萬元支付予你，是第幾次協調）最後一次，之前我有到過二次，之前也有談過，最後一次才決定」等語（見原審卷㈡第二七至二八頁）等語。
⒉綜合前開證據資料，足認張水隆確實於八十六年十一月十七日與被上訴人丁
○○共同簽發系爭本票。被上訴人固主張張水隆之證詞不可採，並舉證人林櫻頻及陳廣之證詞互有矛盾云云為辯，但共同發票人張水隆就如何發票乙節業已證述翔實，且與證人陳廣、林櫻頻所證述情節，在時間、地點及商議情節上大體均稱一致，以非發票人林櫻頻、陳廣之證言就特定一、二人有無出席，以及出席先後次序有所出入，即認證人張水隆之證詞為不可採，顯不合理。而依據證人林櫻頻所述，系爭抵押權設定及簽發本票等過程，被上訴人丁○○、上訴人及陳廣、張水隆、林櫻頻等人曾洽談多次，是林櫻頻、陳廣對出席先後次序乙節有記憶不明之虞，尚屬合理。是本院認張水隆確為系爭本票之共同發票人，該私文書確屬真正，被上訴人就此未能舉出反證以實其說，應認被上訴人所辯系爭本票之共同發票人張水隆為上訴人與張水隆事後謀議補簽云云，為不足採。
㈡按二人以上在票據上共同簽名者，依票據法第五條規定，固應依票上所載文義
連帶負責；又票據之執票人依票據文義行使權利時，依票據法第十三條前段規定，票據債務人固不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人；惟票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，則為法之所許（最高法院七十二年臺上字第四三六號判例意旨）。
⒈查就系爭本票，為票據債務人即被上訴人尚業公司、丁○○與持票人上訴人
間，為系爭本票之前後手，為票據債務人即被上訴人尚業公司、丁○○非不得以與上訴人間所存之抗辯事由，資為對抗。票據債務人即被上訴人尚業公司、丁○○開立系爭本票其目的在作為向上訴人所借之款項之憑證，在上訴人行使債權時較為方便（聲請本票裁定准許強制執行），而為執票人之上訴人對直接前手之發票人票據債務人之被上訴人尚業公司等二人主張票據債權，被上訴人尚業公司自得以原因關係（借貸）之債權是否存在抗辯。
⒉本件實際發生之債權額，除上訴人主張之代繳土地增值稅、地價稅等規費及
代書費計一百七十一萬九千三百零九元部分，為被上訴人所自認外，否認上訴人主張之應付佣金四十五萬元、預付三個月利息一百一十二萬五千元債權、及依指示將借款一千一百七十萬元金匯予訴外人林櫻頻部分債權，均予否認，上訴人復未能舉證證明，如前所述。則上訴人雖有依原審共同被告張水隆指示將借款一千一百七十萬元金匯予訴外人林櫻頻，惟不能證明借款人即被上訴人尚業公司及丁○○有該指示，為未依借款債之本旨將所借款項交付被上訴人尚業公司等二人，對被上訴人尚業公司等二人而言，仍非簽發系爭本票之借款原因關係債權。
⒊上訴人另主張系爭本票共同發票人張水隆已自承收到伊匯款一千一百七十萬
元予所指定之林櫻頻，雖被上訴人否認其有指示上訴人為上開行為，然被上訴人既與張水隆為系爭本票共同發票人，仍應負票據債務云云。
惟查本件系爭借款係由尚業公司及丁○○為出名借款人，而原審共同被告張水隆僅於為該借貸關係而簽發之系爭本票上共同簽名併列為共同發票人，以示對系爭借款負清償之責，為上訴人所自承（見本院卷第六四頁），故就上訴人與被上訴人尚業建設公司、丁○○間之消費借貸關係，原審共同被告張水隆僅為示「亦負清償之責」，而於為該借貸關係而簽發之系爭本票上簽名之共同發票人而已；則於本件系爭本票之直接授受當事人間，係以系爭本票作為被上訴人尚業公司等二人向上訴人借款之憑證，上訴人既未依借貸契約之本旨，將所借款項交付借款人尚業公司及丁○○等二人，如前所述，為系爭本票執票人之上訴人主張票據債權時，為直接前後手之被上訴人尚業公司即得以尚未交付借貸款項之原因關係作為抗辯。則本件上訴人未依借貸契約將所借款項交付被上訴人尚業公司等二人，被上訴人否認該部分債權存在，為有理由。不能謂原審共同被告張水隆既非系爭借貸之借用人，縱上訴人曾依原審共同被告張水隆指示滙款一千一百七十萬元予訴外人林櫻頻，亦不能認被上訴人須對部分款項負責。
㈢本件被上訴人尚業公司及丁○○與上訴人間，就系爭本票既為直接前後手，自
得本於票據原因關係之未依借貸契約債之本旨給付為抗辯。上訴人以原審共同被告張水隆為系爭本票之共同發票人，伊主張水隆有債權，援引票據法第五條之規定，主張被上訴人仍應負票據債務，而為系爭抵押權設定效力所及云云，自屬無據。故上訴人主張就系爭本票之債權一千四百九十九萬四千三百零九元，在超過計一百七十一萬九千三百零九元以外部分，尚無可採。
七、按所謂「最高限額之抵押契約」，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。所謂已發生及將來可能發生之債權，其範圍為何，應依當事人間之約定，凡屬當事人約定之債權，且在該一定金額限度內，始為抵押權擔保之範圍。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權，該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係（最高法院八十六年度台上字第三一一四號判決參照）；是以最高限額抵押權實際所擔保之債權額不及最高額時，應以實際發生之債權額為準（最高法院六十二年台上字第七七六號判例參照）。
查系爭如原判決附表㈠所示土地為上訴人設定登記之抵押權，係以擔保被上訴人六人為債務人之權利價值最高限額一千八百萬元之最高限額抵押權，已如前述；本件上訴人所執被上訴人尚業建設公司、丁○○所簽發之系爭一千五百萬元本票之原因關係，亦即系爭抵押權所擔保之債權，除前開代繳之土地增值稅款一百五十七萬零一百六十一元及地價稅、規費及代書費一十四萬九千一百四十八元，合計一百七十一萬九千三百零九元外；主張之約定佣金四十五萬元、預付利息一百一十二萬五千元債權，及依被上訴人丁○○指示將借款一千一百七十萬元交付訴外人林櫻頻等部分，均不可採。被上訴人之主張未約定佣金、預付利息債權，亦未指示將所借款項交付訴外人林櫻頻，上訴人尚未依借款債之本旨將所借款項交付被上訴人尚業公司等二人等部分，堪可採信。則上訴人主張其對被上訴人之系爭最高限額抵權一千百八萬元，所擔保之債權額一千四百九十九萬四千三百零九元，在超過計一百七十一萬九千三百零九元部分，尚無可採。
八、從而，被上訴人請求確認上訴人就被上訴人尚業建設公司所有如原判決附表㈠所示土地所設定如原審判決附表㈡所示之最高限額一千八百萬元抵押權所擔保債權中，超過一百七十一萬九千三百零九元部分之抵押債權不存在，及被上訴人尚業建設公司、丁○○請求確認上訴人持有之系爭本票（被上訴人尚業建設公司、丁○○於八十六年十一月十七日所簽發，八十七年二月十七日到期，面額一千五百萬元之本票），超過一百七十一萬九千三百零九元部分本票債權不存在，均屬正當。原審就該部分，因而為被上訴人勝訴之判決，經核並無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
九、又兩造其餘主張及舉證，經審酌後對於判決結果均無影響，自無一一予以審論之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日~B法院書記官 黃 惠 美