臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上更㈠字第六號 Ｊ
上 訴 人 乙○ ○○訴訟代理人 鄭 慶 海 律師被上 訴人 甲○ ○○訴訟代理人 黃 紹 文 律師
黃 溫 信 律師徐 美 玉 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十八日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十六年度重訴字第三三六號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年二月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按「金錢消費借貸，為要物契約，以金錢之交付而生效力，關於交付金錢之事實，如有爭執，應由主張已為交付之貸款人負舉證責任。」最高法院六十九年度台上字第七○九號著有判例可循。是以，被上訴人於原審指述：上訴人自民國（下同）八十三年底，自稱為珠寶商，需要大量資金週轉為詞，向其調借現款，至八十四年八月底止，陸續借用二千九百九十六萬五千元云云，則依上開判例所示，被上訴人所主張上訴人向其借用金錢之事實，不論基於合法成立之借貸或以詐欺之方法成立之借貸（亦屬有效，只是被詐欺者可依民法第九十二條規定撤銷成立借貸之意思表示而已），被上訴人均仍應就其確有交付二千九百九十六萬五千元之金錢予上訴人而成立金錢借貸之債權事實，負舉證之責，殆無疑義。雖被上訴人曾另案告訴上訴人涉嫌詐欺取財罪，然經 鈞院八十六年度上易字第二三四九號判決上訴人無罪確定，自不能以此為被上訴人有利之證明，附此敘明。
（二）被上訴人於原審為證明其確有因金錢借貸而交付上訴人上開借款之事實，固提出：⑴台南市警察局第一分局受理失竊案件證明單，⑵本票六張為證；而原審判決另以：⑶匯款通知單及⑷證人黃昭瑞等證據為形成其心證之依據。惟上開證據均不足以證明上訴人確有以金錢借貸之原因而向被上訴人詐取財物之犯行，茲分述如左：
⒈關於「台南市警察局第一分局受理失竊案件證明單」所載遺失支票三張，面額共計七百三十三萬元部分：
⑴按被上訴人與上訴人原有買賣珠寶生意往來，被上訴人向上訴人購買珠寶支付
價金共計五百三十萬元，此有簽貨單可證；嗣或因銷售不佳，為討回價金，乃不惜虛構事實，欲將買賣糾紛轉變為金錢借貸，乃先藉詞上訴人曾簽發支票向其借款，卻乘機盜回支票為由，要求上訴人提供支票票根供其查核，迨上訴人為證明清白且未曾簽發支票向其借款未還之事實，乃先後二次各將票根（含作廢之支票）一併交付被上訴人時（按被上訴人均承認確持有過票根等情，見八十五年度偵字第三八二六號偵查卷第廿六頁反面及八十五年度易字第四七三九號卷六十二頁反面）之機會，取走已作廢之支票正本，俾使上訴人就票據往來無從憑認查證後，即於八十五年二月二十二日填具「申請書」向台南市警察局第一分局報案，陳明遺失一銀富強分行票號0000000、面額一百五十萬元，票號0000000、面額一百三十萬元，上海儲蓄銀行票號六三八一六、面額四百五十三萬元支票各一張，並取得該分局於八十五年二月二十九日南市警一刑字第五九六一號「受理失竊案件證明單」後，隨即憑此為證於八十五年三月二十六日，向台南地方法院檢察署告訴上訴人涉嫌詐欺、竊盜支票及更改票據金額、涉嫌煙滅證據等罪。稽其原因，無非在於作為告訴上訴人觸犯詐欺之證據及掩飾其虛報支票金額之事實。
⑵惟幸上訴人警覺被上訴人何以先後二次向上訴人要求核對票據或另有圖謀，乃
事先將已作廢之支票予以影印留存。按上開申報遺失之①一銀票號0000000號支票（即原判決附表八），實際上面額僅一萬五千元，票載日期為八十四年十二月二十六日，且為未填載發票人並簽章之作廢支票；而②同銀行票號0000000號支票（即原判決附表九所示），實際上面額僅為一萬三千元，尚無完整之票載日期（僅八十四年七月，無日之記載），且亦未填寫發票日及蓋簽章之作廢支票；另③上海儲蓄銀行票號六三八一六號支票（即原判決附表編號七所示），實際上面額僅五十五萬五千元，日期則將八十四年八月二十二日改為十一月，雖有發票人陳錫賢之印章，但已加註「廢」之作廢支票。乃被上訴人竟將之虛報①所示支票為一百五十萬元，②所示支票為一百三十萬元，③所示支票面額為四百五十三萬元，合計共七百三十三萬元；凡此，敬請參照 鈞院八十六年度上易字第二三四九號刑事判決書第五、六頁即明。
⑶最高法院此次發回更審意旨，雖指稱上訴人提出之支票影本為私文書，既不能
提出正本以供核對，不足為證；然依上開說明「失竊支票證明單」既係警方依據告訴人片面之指述所制作者，自不足資為被上訴人確有交付該等支票所載之金錢予上訴人之證明；因此，縱令上訴人之反證尚不能成立，亦不能為被上訴人有利之認定。
⒉關於被上訴人持有本票六張部分：
⑴按「支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，
惟系爭支票既經上訴人陳明係被上訴人向其借款而直接簽發交付，而被上訴人復執此抗辯並未收受借款，則就借款之支付，此際應轉回上訴人負舉證責任」（最高法院七十一年度台上字第一七九○號判決參照）；是以被上訴人單純持有上訴人簽發之本票，仍不足以證明被上訴人已交付如本票面額所載之借款，況上訴人一再辯稱：「因購買土地簽發本票交給告訴人託請其調現」（見八十五年度偵字第三八二六號偵查卷第卅三頁、一審卷第十二頁），並提出原審法院八十三年度執字第六五五八號執行事件通知為證，而被上訴人所舉證人黃昭瑞在原審刑事庭亦證述：「（乙○○○有無託甲○○○幫她找金主？」有的，我們三人也曾一起去看過地，乙○○○她有要我順便幫她問有無人要買土地，甲○○○也要我幫乙○○○問看有無人要買土地或願意借錢」等語在案（八十五年度易字第四七三九號卷第卅二頁），足證上訴人所辯並非無據；從而原審徒憑該六張本票即據以認定上訴人確有向被上訴人借得金錢款項，揆諸上開判例所示，適用法律顯有不當。
⑵又上揭六張本票，其中票號○九六九六九至○九六九七一，該三張均未記載發
票日；另一六二三○五至一六二三○七號，該三張所填載之日期，事實上亦係到期日之誤，否則到期日欄空白，依法視為到期，何能作為調現之用？是以，上訴人主張該等本票係在土地拍定之後簽發，尚嫌無據；況不論如何，亦不影響被上訴人應就交付金錢之事實負舉證之責任。又買賣土地不成之後，被上訴人一再以本票置於何處尚未找到為由推遲交還，故亦不能執此推定有付款之事實。
⒊關於匯款通知單所載匯款五百三十萬元部分：
⑴按上訴人對於被上訴人匯款通知單之事實並不爭執，然主張係被上訴人向上訴
人購買珠寶而用以支付價金者；況證人黃昭瑞在刑事一審亦證述：「但曾聽甲○○○提起乙○○○要他買珠寶戴」（八十五年度易字第四七三九號卷第卅一頁反面），應可印證上訴人所辯雙方確有買賣珠寶之情事，並非虛構；且參之上開六筆匯款之匯款金額及日期，核與被上訴人在前該刑事案偵查中（第四十五頁）所列之支票紀錄無一相符；準此，該等匯款如係借款性質，為何被上訴人所列之支票明細表無一張支票可認定與匯款記錄相關者？凡此尤可印證被上訴人所指述該等匯款係屬借款之行為云云，不可憑信。
⑵又買賣珠寶之估價單，雖其中一張經刑事一、二審判決上訴人偽造文書罪刑，
然尚未定讞，自無由藉以否定上開買賣珠寶之事實，應認被上訴人此部分之主張，亦非有理由。
⒋關於證人黃昭瑞之證詞部分：
⑴證人在刑事一審固證稱：「曾有一次甲○○○要我幫他放款，一起去五信東寧
分社提錢，我們三人一起去，共三次到五次，當場將錢給乙○○○」等語，然在另案 鈞院刑事庭初稱：「是林太太要提款給我，他約我到他家或我先直接至五信東寧分社領錢，當時我根本不知道乙○○○也要去，有時亦有別的代書去，也曾碰過別的代書」等情，繼又稱：「我是前後碰過七、八次‧‧我有看過後約定至五信領錢交給乙○○○，細節我不清楚」云云；其就看到上訴人如何至五信東寧分社乙情，時稱不期而遇，時稱係相約而去，已先後不一，足見係臨訟勾串；況被上訴人主張本票乃用以換回支票者，有如上述，然證人卻證稱：「（乙○○○是否有簽發本票向甲○○○調錢？）有的」（見另案 鈞院刑事庭八十六年十一月十日筆錄），足見證人純係為附和被上訴人主張上訴人係向其借款之事實而任意為不實之供證，至為明顯，自非可取。
⑵又被上訴人主張自八十三年底起至八十四年八月底，陸續貸款予上訴人達二千
九百九十六萬五千元云云；惟按被上訴人於刑事案件提出之合庫及五信兩家金融機關之存款帳戶，在此期間最高存款總額不逾八百萬元，又何來有貸款予上訴人二千九百九十餘萬元之資金？且對此鉅額貸款卻未要求上訴人提供不動產設定抵押為擔保，更嫌背離常情；尤以被上訴人又自承：上訴人從未還款等語，則竟願意在此情形之下陸續貸款予上訴人，殊屬不可思議；則其主張上揭帳戶有上千萬元之支存紀錄云云，未據舉證與上訴人何筆借款有如何干聯，亦不足取。再者，依一般常情，如持有因貸款而取得之支票，必待支票提示不能兌現之後，始有換取本票以退而求其次；豈有於支票到期時，經上訴人表示不能供兌，即願意換取本票之理？尤以如此已足證上訴人信用不佳，還款能力有問題，豈會繼續貸款予上訴人？凡此有違經驗法則之舉，在未據被上訴人明確說明其心態想法前，應認被上訴人片面指訴為不可取。
（三）又上訴人係於八十三年十月間左右，經訴外人孫月珍代書之介紹，向被上訴人借款五十萬元，嗣上訴人旋於該年十二月初交付上訴人之子陳錫賢所簽發之第一商業銀行支票予孫月珍轉交被上訴人，且該支票並存入被上訴人兒子林啟忠之帳戶內兌現，此有附呈支票影本足資證明；是以，上訴人在台灣台南地方法院檢察署八十五年偵字第三八二六號詐欺案件於八十五年四月十六日偵訊中，經詢有無向被上訴人借錢時，供稱：「一年前有借，他已領取了」等語，即係指上開五十萬元之借貸一事；而此再參諸上訴人事後在鈞院八十六年上易字第二三四九號刑事案件於八十六年十二月四日審理中，庭呈上開五十萬元之支票，並陳稱：「向被上訴人借款五十萬元已清償兌現」，且被上訴人當庭亦承認係孫月珍介紹才認識上訴人即明。從而，被上訴人片面摘取上訴人於上開刑案偵查庭所為之陳述，即主張上訴人已自認本件借款，實有誤會，而不足採。
（四）另上訴人之子陳文仁、陳錫賢及陳家慧所有坐落台南市○○區○○段第五三一、五三二及五三三號土地，雖於八十四年一、二月間即已拍定，然因上訴人之胞弟王明佳對於上開土地有承租權而可優先承買；是以，上訴人為買回該等土地，乃一方面委請王明佳向台南地方法院民事執行處聲明願優先承買，一方面簽發本票交予被上訴人請其代為調現；詎被上訴人並未調得款項，亦未將本票交還，致王明佳無法向執行處繳納拍定之價金，此亦有執行處通知及王明佳之陳明狀附呈可供參照；並請向台南地方法院調閱八十三年執當字第六五五八號卷宗即明。準此，被上訴人故意忽略上情，主張上訴人陳稱借款係為買土地與事實不符‧‧云云，亦非有理。
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提本院八十六年度上易字第二三四九號及台灣台南地方法院八十五年度易字第四七三九號刑事判決書各一份、支票一件、筆錄節本一份、執行處通知共二份及陳明狀一份（以上均為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件上訴人爭執，若被上訴人主張上訴人有向其詐騙借款之情事，應由被上訴人就確有交付借款與上訴人一節負舉證之責任。惟本件縱認被上訴人應負舉證之責任，但此一舉證方式，並不以須提出上訴人表示己收受款項之文書為必要，如上訴人自認其事實，被上訴人自無再行舉證之必要。上訴人於詐欺案件偵查中，在公訴人訊問時即已自承確有向被上訴人借款，僅係辯稱：其向被上訴人所借之款業已清償，此已於臺灣臺南地方法院八十五年度易字第四七三九號刑事判決內明確載明，可資認定。又上訴人在八十五年偵字第三八二六號詐欺案偵查中，於八十五年四月十六日偵訊時，公訴人詢以：「有向他借錢？」，上訴人即答稱：「一年前有借，她已領取了」等語；雖又稱附表之本票係要借錢買地用，但亦不否認確實有簽發其子陳錫賢之支票與被上訴人，有筆錄可按。則依上開筆錄記載，上訴人顯然已自認確實有向被上訴人借錢，並有簽發票據乙情；雖其表示業已返還，但上訴人稱被上訴人應證明有交付借款與上訴人之舉證責任，已因上訴人之自認而免除，先予敘明。
（二）被上訴人持有附表一編號至（即前審判決）之本票六張，確係上訴人向被上訴人借款所交付者；其中編號至部分，係因上訴人取回原所簽發之支票而另行交付與被上訴人，而換回之支票明細業於附表三中Ａ、Ｈ、Ｆ部分有所說明；又編號、、本票乃係利息或本金加利息，其明細亦於附表四中有所載明。雖上訴人抗辯：系爭本票係要避免上訴人之子陳錫賢等三人之土地被拍賣，為籌借資金，乃簽發本票向被上訴人借用以便買回土地，但被上訴人取得本票後，未交付借款亦未返還本票云云，但上訴人所稱之將拍賣之土地，於八十四年一月十六日即已拍定由第三人取得，上訴人並未買回；而系爭本票六張乃係拍定後即於八十四年十二月二十五日至八十五年二月五日間，先後所簽發與被上訴人，距上訴人所稱欲買回將被拍賣土地之時間將近一年，顯與買回土地無關。另系爭本票如確係上訴人調借款項欲買回土地，何以竟分別簽發六張本票，而其金額竟細算至幾萬元或幾千元，顯與上訴人所稱借款買土地之情節實有不符。雖上訴人又稱系爭本票簽發之時間難認係在土地拍定之後，惟系爭本票之來源係由何張支票更換？業於原附表中有所說明，其中編號至本票部分係由借款支票換回，而被換回之支票即附表三編號Ａ、Ｈ、Ｆ部分之支票，其簽發之時間係在八十四年十月至十二月間，可見系爭本票係於上開發票日後所陸續換回；上訴人稱系爭本票係在土地拍賣之前即已簽發交與被上訴人，自與事實不符。
（三）又上訴人為否認被上訴人所提出之支票及被換回之支票確實存在，於刑事詐欺案件二審審理中，又提出相關同票號之支票影本，以說明其並無以該支票向被上訴人借款，並指稱被上訴人所稱之借款支票並非真實。但按私文書應提出其原本，民事訴訟法第三百五十二條定有明文；本件上訴人因向被上訴人借款，先後曾交付附表一編號至之支票及附表二Ａ至Ｊ之支票與上訴人，上開支票均有詳細之付款行、支票號碼、發票日、發票金額，雖上訴人就上開支票另提出陳報狀說明其所使用之上開支票，除支票號碼相同外，其餘之發票日、發票金額均與被上訴人所主張不同；但查上訴人所提出陳報之支票，均非原本而係影本，自應令上訴人提出支票原本，蓋上訴人既有影本可供提出，自不難提出原本，只要提出原本當庭予以核對，兩造主張究竟何者為真實可採，即不難辨明，此部分上訴人自應有說明之義務。
（四）實際上，上訴人所提出主張之支票影本，其中附表二編號Ｅ票據號碼0000000號之支票，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查結果，實係上訴人將票號0000000號之支票所塗改變造；又上訴人明知被上訴人有匯寄借款與他，上訴人卻稱被上訴人係匯款向其購買珠寶，並簽收有四紙估價單；但上開估價單上被上訴人之署押，經筆跡鑑定結果，乃係上訴人所偽造，已經檢察官以上訴人涉有偽造文書罪嫌提起公訴，經一審判決有罪後，復經二審判決駁回上訴人之上訴在案；雖上訴人復上訴於最高法院，獲撤銷發回更審，但其偽造文書部分亦經 鈞院刑事庭以九十二年度上更㈠字第二七號判決有罪在案，有判決書影本可按；而判決事實欄亦已明確載明所謂被上訴人署押之估價單四紙、上訴人所提出票號0000000號之支票，均係出於上訴人之偽造。上訴人知無從否認已匯款與伊及以本票換借款支票之事實，為脫免其責任，竟假稱系爭匯款係被上訴人向其購買珠寶之用，為配合其抗辯之事實，且不惜偽造支票票號及被上訴人之署押，以制作不實支票及估價單；故上訴人辯稱：並無向被上訴人借款，匯款係購買珠寶之款項云云，顯係不實，而不可採。
（五）雖上訴人又以證人黃昭瑞在一審刑事庭證稱：曾聽甲○○○提起乙○○○要他買珠寶戴，可以證明系爭匯款確係珠寶之買賣款；但證人在二審刑事庭審理時亦稱：知道甲○○○向乙○○○買二塊玉，是自己要佩戴之用等語，可見雖有買珠寶之情事，亦僅係價值甚低之二塊玉，上訴人卻以此主張雙方有買賣珠寶之情事，辯稱匯款單五百三十一萬元係買珠寶之價金，顯係斷章取義。況證人黃昭瑞於一審證詞上半段亦同時證稱：據我所知是乙○○○跟甲○○○調錢，有無買珠寶，我不清楚等語，故上訴人主張依證人黃昭瑞之證詞，可證匯款係珠寶價金云云，顯不可採。況核計估價單上之珠寶總額亦僅四百二十六萬元，與被上訴人之匯款金額五百三十一萬元，亦不相適合，足認上訴人之抗辯不可採。
（六）至上訴人主張，依被上訴人所提出之八十三年底起至八十四年八月底之臺南市第五信用合作社交易明細對帳單，被上訴人於此期間之二家金融機構之最高存款總額不逾八百萬元，何來款項貸予上訴人二千九百九十餘萬元；惟按被上訴人所使用之自己名義之該社帳戶，於八十三年十月十五日即有存款餘額三千九百零五萬六千七百三十三元；又借用被上訴人之子林啟忠名義之帳戶，於八十三年十月十七日，存款之金額即高達一千八百一十七萬三千五百五十七元；而被上訴人是否有能力借款與上訴人，不能僅依最高存款金額觀察，而應由支出之項目予以觀察，依上開對帳單所載，被上訴人於八十三年底（自十月間起算）起至八十四年八月間止，由上開被上訴人帳號所支出之金額，粗略統計至少即有五千萬元以上，則被上訴人當然有能力借款與上訴人，上訴人此一抗辯亦不足採。又本件上訴人向被上訴人借款，多係由上訴人陪同被上訴人至銀行提款並支付，業據證人黃昭瑞多次供明在卷，雖所供述之次數細節未能完全相符，但主要之供證事實則前後一次；再參以本件被上訴人確有匯寄借款與上訴人之事實，上訴人之答辯經查係屬虛偽不實等情，足證上訴人確有向被上訴人借款，應屬事實。
（七）本件原係依侵權行為法律關係請求損害賠償，惟為使紛爭一次解決，併追加以借貸法律關係為請求，併此敘明。添
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提筆錄節本、本院九十二年度上更㈠字第二七號刑事判決書、臺南市第五信用合作社東寧分社被上訴人之活期儲蓄存款存摺共三份、林啟忠之活期儲蓄存款存摺共二份（以上均為影本）為證。
丙、本院依職權調閱本院八十六年度上易字第二三四九號（包括台灣台南地方法院八十五年度易字第四七三九號三四九號、台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第三八二六號）上訴人詐欺等案件偵、審卷宗。
理 由
一、按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第三百八十八條固定有明文。惟按原告所述起訴原因之事實如果屬實，則法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果．不受原告所述法律上見解之拘束，亦即原審之判決若與原告聲明之本旨並無不符，不得謂為就當事人未聲明之事項為判決。次按所謂訴訟標的之追加，係指原告請求法院裁判之私法上具體特定之權利義務關係與原請求者不同，而以新的訴之要素，加入原有之訴之要素時始屬之；若未變更該請求之權利義務關係，而只是據以請求所主張之理由有所追加或變更，則屬攻擊防禦方法之問題，原則上當事人於言詞辯論終結前，本得隨時提出。
易言之，當事人不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，應非訴之追加，此觀民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十六條第一款規定自明。至於訴之同一與否，應以當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷。本件被上訴人於起訴時，固主張依侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人給付被上訴人二千九百九十六萬五千元及法定遲延利息；嗣於本審審理時，因上訴人涉嫌詐欺罪嫌部分，已經本院刑事庭判決無罪確定在案，乃本於使用借貸之法律關係，請求上訴人給付被上訴人二千九百九十六萬五千元及法定遲延利息；惟究其內容，被上訴人起訴之請求權基礎即訴訟標的（亦即請求法院判決之事項）及請求法院判決之基礎事實仍相同，亦即乃更正法律上之陳述而已，且不甚礙原告之防禦及訴訟之終結；況上訴人亦無異議，而為本案之言詞辯論，則揆諸前揭說明，自屬無礙，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人自稱為珠寶商並以需要大筆資金週轉為由，向被上訴人請求代為調借現金，供其使用，且言明如被上訴人需要用款，則提早通知上訴人，上訴人一定可以返還等語，使被上訴人信以為真而陷於錯誤，遂自八十三年底起至八十四年八月底止，陸續借予上訴人二千九百九十六萬五千元；嗣至八十四年九月中，因代調之金主即訴外人呂正雄需要使用三百萬元，被上訴人即轉告上訴人要先用三百萬元，請其設法返還，惟上訴人竟爽約，避不見面；茲被上訴人之損害乃係因上訴人之詐欺行為所引起，且上訴人已因犯詐欺罪經臺灣臺南地方法院刑事庭判處有期徒刑一年十月；爰本於侵權行為之損害賠償請求權法律關係，求為判命上訴人應給付被上訴人二千九百九十六萬五千元及法定遲延利息之判決等語。
三、上訴人則以：被上訴人與上訴人原有買賣珠寶生意往來，被上訴人計向上訴人購買珠寶支付價金共五百三十萬元，嗣或因銷售不佳，為討回價金，乃不惜虛構事實，欲將買賣糾紛轉變為金錢借貸，乃先藉詞上訴人曾簽發支票向其借款，要求上訴人提供支票票根供其查核，迨上訴人為證明清白且未曾簽發支票向其借款未還之事實，乃先後二次各將票根（含作廢之支票）一併交付被上訴人之機會，取走已作廢之支票正本，向台南市警察局第一分局報案陳明遺失附表一編號至等三張支票；另被上訴人持有上訴人所簽發之附表一編號至之本票，係因為購買土地而簽發本票交給被上訴人託其調調現金者；至於匯款通知單所載匯款五百三十萬元，係被上訴人向上訴人購買珠寶而用以支付價金；被上訴人雖主張自八十三年底起至八十四年八月底，陸續貸款予上訴人達二千九百九十六萬五千元；惟按被上訴人於刑事案件提出之合庫及五信兩家金融機關之存款帳戶，在此期間最高存款總額不逾八百萬元，又何來有貸款予上訴人二千九百九十餘萬元之資金？且對此鉅額貸款卻未要求上訴人提供不動產設定抵押為擔保，更嫌背離常情；尤以被上訴人又自承上訴人從未還款等語，則其竟願意在此情形之下陸續貸款予上訴人，殊屬不可思議；況被上訴人另案告訴上訴人涉嫌詐欺取財罪部分，已經判決上訴人無罪確定，自不能以此為被上訴人有利之證明；可見被上訴人並未向上訴人借款，更未向其詐財等語，資為抗辯。
四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；民法第四百七十四條第一項定有明文。而民法四百七十五條有關「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力」之規定，已於八十九年四月二十六日修正時，以該條易使人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸契約之生效要件而予以刪除；換言之，消費借貸契約固為要物契約，除當事人之合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立；次按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係；若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院九十二年度台上字第五五七號判決參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文。至主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即被上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
又原告（即被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院十七年度上字第九一七號、十八年度上字第二八五五號及四十七年度台上字第一五六八號判例意旨參照）。
五、被上訴人主張上訴人前自稱為珠寶商，並以需要大筆資金週轉為由，向被上訴人請求代為調借現金，供其使用，且言明如被上訴人需要用款，則提早通知上訴人，上訴人一定可以返還等語，使被上訴人信以為真而陷於錯誤，遂自八十三年底起至八十四年八月底止，陸續借予上訴人二千九百九十六萬五千元；嗣至八十四年九月中，因代調之金主即訴外人呂正雄需要使用三百萬元，被上訴人即轉告上訴人要先用三百萬元，請其設法返還，惟上訴人竟爽約，避不見面；茲被上訴人之損害乃係因上訴人之詐欺行為所引起，且上訴人已因犯詐欺罪經臺灣臺南地方法院刑事庭判處有期徒刑一年十月之事實，固據被上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之如附表編號至所示之本票共六張、編號至之受理失竊案件證明書、台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第九三一一號起訴書及台灣台南地方法院八十五年度易字第四七三九刑事判決書（以上均為影本）各一份為證（原審卷㈠第三至四頁，原審卷㈡第六至八、五二頁）；惟此則為上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯；從而件應予審究者厥為上訴人是否有向被上訴人詐欺取財二千九百九十六萬五千元而已。經查：
（一）本件被上訴人以上訴人前自稱為珠寶商，並以需要大筆資金週轉為由，向被上訴人請求代為調借現金，供其使用，且言明如被上訴人需要用款，則提早通知上訴人，上訴人一定可以返還等語，使被上訴人信以為真而陷於錯誤，遂自八十三年底起至八十四年八月底止，陸續借予上訴人二千九百九十六萬五千元；嗣至八十四年九月中，因代調之金主即訴外人呂正雄需要使用三百萬元，被上訴人即轉告上訴人要先用三百萬元，請其設法返還，惟上訴人竟爽約，避不見面；被上訴人即以上訴人涉犯詐欺罪嫌向台灣台南地方法院檢察署提出告訴，而該署檢察官起訴後，雖經台灣台南地方法院刑事庭認上訴人犯詐欺罪，並判處上訴人有期徒刑一年十月；惟嗣後已因上訴人不服而向本院提起上訴，並經本院刑事庭以八十六年度上易字第二三四九號撤銷原判決，改判上訴人無罪確定在案之事實，已據上訴人於本審審理時陳述在卷，有其所提出之台灣台南地方法院八十五年度易字第四七三九號及本院八十六年度上易字第二三四九號刑事判決書影本各一份在卷可參（本審卷第四四至五八頁）；並經本院依職權調閱本院八十六年度上易字第二三四九號乙○○○詐欺案件偵、審卷宗查明屬實無訛，且為被上訴人所不爭執，自屬真實。從而上訴人辯稱：其並未對被上訴人施以詐欺之行為等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）被上訴人雖主張上訴人以需要大筆資金週轉為由，向被上訴人請求代為調借現金，供其使用，而自八十三年底起至八十四年八月底止，陸續借予上訴人二千二百六十三萬五千元，並提出其持有之本票影本六張（即附表編號至所示）為證；惟此非僅為上訴人所堅決否認，且按支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任；惟系爭支票既經上訴人陳明係被上訴人向其借款而直接簽發交付，而被上訴人復執此抗辯並未收受借款，則就借款之支付，此際應轉回上訴人負舉證責任（最高法院七十一年度台上字第一七九○號判決及同院七十三年一月十日七十三年度第一次民庭會議決議參照）；是以，就被上訴人單純持有上訴人所簽發之系爭本票，仍不足以證明被上訴人已交付如系爭本票面額所載之款項予上訴人。另上訴人於本院前審、本審審理及前揭刑事案件偵、審中已辯稱：其係土地快要被拍賣，故簽發本票交給被上訴人託其調現，以便買回土地，嗣土地未買成，被上訴人未將本票交還等語（見本院調借之台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第三八二六號卷第二二至二三頁，台灣台南地方法院八十五年度易字第四七三九號卷第十二頁），並提出台灣台南地方法院八十三年度執字第六五五八號執行事件通知、上訴人胞弟即訴外人王明佳陳明狀影本各一份為證（前揭偵查卷第卅一至卅三頁），而被上訴人所舉證人黃昭瑞在原審刑事庭亦證述：「有的（指乙○○○有無託甲○○○幫她找金主？），我們三人也曾一起去看過她，乙○○○她有要我順便幫她問有無人要買土地，甲○○○也要我幫乙○○○問看有無人要買土地或願意借錢」等語在卷（前揭原審刑事卷第卅二頁）；足證上訴人前揭所辯，應非虛妄，而堪採信。至於上訴人所提及被查封之土地，雖已於八十四年二月十日拍定，且上訴人實際上並未拍得，惟附表編號至所示本票，依被上訴人所稱乃係換票而取得者，雖依附表二、三及四所示，被換回支票之到期日係在八十四年二月十日以後，惟並無發票日之記載，且被上訴人主張換票之情節，亦不足採（詳後述），此部分自尚不能採為有利被上訴人之認定。
（三）又被上訴人主張上訴人曾簽發甚多張支票，最後再簽發系爭六張本票換回該等支票，有關票載日期、金額及換票詳情，如附表二、三、四所示乙節；按姑不論此亦為上訴人所堅決否認，且依被上訴人於前揭刑事案件審理中所提出之八十三年七月至八十四年十二月間，其本人在臺灣省合作金庫所設帳戶交易明細表、在台南市第五信用合作社對帳單及及其子林啟忠在台南市第五信用合作社之對帳單等所載支出記錄（見本院八十六年度上易字第二三四九號卷第八二至一○二頁），經與附表二、三、四所示（均係被上訴人所提出，另見前揭偵查卷第三九、四五至四七頁，原審刑事卷第三六頁）之支票加以核對結果，被上訴人所主張之借款日期、金額與其上所示票載日期、票面金額均無法相符，茲分述如後：
⑴附表二編號Ａ所示票號0000000、票載日期八十四年十月十四日、面額
四百八十一萬元之支票，究其實乃上訴人所簽發面額僅六萬五千元、票載日期為八年十二月三十一日、且未簽章之填載不完全之作廢支票，已據上訴人於本院前審及本審審理時陳述在卷，並有上訴人八十七年一月十九日陳述意見書二所附編號Ａ支票影本附於本院前揭刑事卷第一二五之一頁可參，可證被上訴人主張附表二編號Ａ所示之記載非屬真實；是以被上訴人主張其以該面額為四百八十一萬元支票再加上票載日期八十四年十月十三日、面額二百萬元之支票一張，共計六百八十一萬元，向上訴人換取面額為六百八十一萬元之系爭本票（即附表三編號Ａ、附表一編號）云云，即嫌無據，不足採信。
⑵又附表二編號Ｂ所示票號○六六一一四、票載日期八十四年十月二十三日、面
額二百萬元之支票，事實上係上訴人所簽發面額一萬七千元、票載日期同年四月十六日、且已作廢之支票，亦據上訴人於本院前審及本審審理時陳述在卷，並有前揭陳述意見書二所附編號Ｂ支票影本附本院前揭刑事卷第一二六頁可憑，足證被上訴人在附表二編號Ｂ所示之記載並非真實，況被上訴人又無法提出面額為三百二十四萬元之本票（即附表三編號Ｂ）以實其說；是以被上訴人主張其以該面額二百萬元支票再加上票載日期八十五年十月二十五日、面額一百二十四萬元之支票，合計為三百二十四萬元，向上訴人換取面額為三百二十四萬之本票云云，自不足採。
⑶附表二編號Ｃ所示票號0000000、票載日期八十四年十月二十八日、面
額三百八十三萬元之支票，究其實乃係上訴人所簽發之面額為三萬零五百元、票載日期僅載「九月十日」而未記載「年」、且未簽章而作廢之支票，則據上訴人於本院前審及本審審理時陳述在卷，並有前揭陳述意見書二所附編號Ｃ支票影本附本院前揭刑事卷第一二七頁可參，足證被上訴人在附表二編號Ｂ所示之記載並非真實；況被上訴人又無法提出面額為五百八十四萬元之支票（即附表三編號Ｃ）以實其說；是以被上訴人主張以該支票再加上票載日期為同年十月三十日及面額一百十三萬五千元、同年十月三十日及面額三十二萬元、同年十一月六日及面額五十六萬元等支票（即附表二編號Ｄ、Ｇ所示），向上訴人換取票載日期為同年十二月十八日、面額五百八十四萬元之支票（即附表三編號Ｃ）云云，仍不足採。
⑷另附表二編號Ｄ所示票號0000000、票載日期八十四年十月三十日、面
額三十二萬元之支票，事實上係上訴人所簽發之面額僅四萬元、票載日期僅載「八年」而未載月日、亦未簽章而作廢之支票，亦據上訴人於本院前審及本審審理時陳述在卷，有前揭陳述意見書二所附編號Ｄ支票影本附本院前揭刑事卷第一二八頁可憑；惟被上訴人竟將該支票亦列入如附表三編號Ｃ所示（即前⑶所述），資為換取五百八十四萬元支票之部分面額支票，自不足採。
⑸附表二編號Ｅ所示票號0000000、票載日期八十四年十一月三十一日、
面額為六百八十一萬元之支票，究其實乃係上訴人所簽發面額為二千元、票載日期為八十四年九月十一日、並已作廢之支票，則據上訴人於本院前審及本審審理時陳述在卷，並有前揭陳述意見書二所附編號Ｅ支票影本附本前揭刑事卷第一二九頁可參（該支票原本原附於本院前揭刑事卷證物袋，嗣已發還，僅留影本）；再參諸若將此部分之金額亦列入借款總額，顯已超過被上訴人所請求之總借貸金額以觀，被上訴人主張以該支票列為上訴人曾向其借款之憑證，衡情亦非真實。至附表二編號Ｅ所示之支票，雖經法務部調查局鑑定認定：「票號0000000號支票一紙，其中最後一碼「２」變造票號為「８」，有法務部調查局八十七年七月十八日（八七）法（0）00000000號函在卷可憑（見聲再卷第三一至三二頁）；惟揆諸前揭借貸舉證責任分配之說明，自尚不能憑此即採為上訴人有向被上訴人借款之憑據。
⑹附表二編號Ｆ所示票號0000000、票載日期八十四年十一月二十三日、
面額為四百三十八萬五千元之支票，事實上係上訴人所簽發之面額三十元、票載日期為八十四年七月十五日、但未簽章而作廢之支票，亦據上訴人於本院前審及本審審理時陳述在卷，並有前揭陳述意見書二所附編號Ｆ支票影本附於本院前揭刑事卷第一三○頁可憑；然被上訴人竟據此主張該支票係用以換取票載日期八十五年一月十三日、面額為四百三十八萬五千元之系爭本票（即附表三編號Ｆ、附表一編號五所示），顯非真實；從而被上訴人執該本票資為上訴人向其借貸同額金錢之證據，亦不足採。
⑺至附表二編號Ｇ所示票號0000000、票載日期八十四年十一月六日、面
額為五十六萬元之支票，究其實乃係上訴人所簽發之面額為十六萬元、票載日期八十四年十二月十七日、雖蓋有訴外人陳錫賢名義印章（文）卻又劃掉作廢之支票，仍據上訴人於本院前審及本審審理時陳述在卷，並有前揭陳述意見書二所附編號Ｇ支票影本附本院前揭刑事卷第一三一頁可參，足證被上訴人此項主張為不實；且被上訴人又以該支票列入為換取前述面額五百八十四萬元支票之其中一張支票（即附表三編號Ｃ所示，即前⑶所述），姑不論此已有可議，同時亦不能僅憑此無法查與事實相符之「換票記載」即採為有利於其之認定。⑻再附表二編號Ｈ所示票號0000000、票載日期八十四年十二月十八日、
面額為五百八十四萬元之支票，事實上乃係上訴人所簽發票載日期為八年十月二日、尚未完成面額記載及未簽章而作廢之支票，則據上訴人於本院前審及本審審理時陳述在卷，並有前揭陳述意見書二所附編號Ｈ支票影本附本院前揭刑事卷第一三二頁可憑；再徵諸被上訴人於其自己所制作之換票記載說明（即附表二、三）中，亦無法就面額為三百二十四萬元本票係如何取得及何時將該款項交予上訴人等情事提出確切證據以資實其說；顯然被上訴人執此不實記載之支票資料，主張再加上面額三百二十四萬元之本票，用以向上訴人換取票載日期為八十五年一月十九日、面額九百零八萬元之系爭本票（即附表三編號Ｈ、附表一編號所示）乙情，姑不論其中三百二十四萬元之本票已非屬真實（見前開理由⑵說明），且該支票資料亦屬無據，況票載日期亦顯然矛盾（即被換回票據之日期竟在後，而換得票據之日期竟在前，另詳前⑵之說明）；從而被上訴人所持有之面額九百零八萬元之系爭本票，自尚不足以據為認定確係上訴人持以向被上訴人借貸金錢之依據，殆無疑義。
⑼又附表二編號Ｉ所示票號0000000、票載日期八十四年九月三十日、面
額為十一萬元之支票，究其實上係上訴人所簽發面額為十五萬元、票載日期八十五年八月八日、但未簽章而作廢之支票，已據上訴人於本院前審及本審審理時陳述在卷，並有前揭陳述意見書二所附編Ｉ支票影本附本院前揭刑事卷第一三三頁可參；而被上訴人亦將之列入換取四百三十八萬五千元之部分面額支票（即附表四所示），不僅關於四百三十八萬五千元之支票係屬不實，已如前述（見前開理由⑹說明），且由此益徵被上訴人此部分之主張，亦嫌乏據。
⑽至附表二編號Ｊ所示票號0000000、票載日期八十四年十月十日、面額
為五十七萬元之支票，事實上係上訴人所簽發面額為十一萬元、票載日期八十三年十二月十六日、尚未簽章完成之支票，復據上訴人於本院前審及本審審理時陳述在卷，並有前揭陳述意見書二所附編Ｊ支票影本附本院前揭刑事卷第一三四頁可憑；而被上訴人亦將之列入換取面額為四百三十八萬五千元支票（票載日期八十四年十一月二十三日）之其中一張支票（見附表四所示），自屬無據。
末者，被上訴人雖又主張附表一編號及編號之本票，是支付借款利息（即如附表四所載）云云，惟經本院核閱其上所載，究係支付那一筆或那數筆借款之利息，被上訴人並未能提出確切合理之說明；其空言主張，尚難憑採。至上訴人雖未提出附表一編號至等三張支票及附表二編號Ａ至Ｊ（編號Ｅ除外）所示支票原本以供核對，惟按被上訴人所制作並提出之換票記載並不足採，已如前述，此部分自尚不能採為有利被上訴人之認定。
綜前所述，可見被上訴人主張上訴人簽發如附表二所示之支票、本票向其借款，再以附表三所示之本票換回前開支票、本票，且所為換票詳情均如附表四所示云云，顯與實際上支票簽發情形不符，自不足採。
（四）另就附表一編號至等三張支票部分，上訴人已辯稱：因被上訴人與上訴人間原有買賣珠寶生意往來，被上訴人前向上訴人購買珠寶支付價金共計五百三十萬元，嗣因銷售不佳，為討回價金，乃不惜虛構事實，欲將買賣糾紛轉變為金錢借貸，乃先藉詞上訴人曾簽發支票向其借款，要求上訴人提供支票票根供其查核，恃上訴人為證明清白且未曾簽發支票向其借款而有未還之事實，乃先後二次各將票根含作廢之支票，一併交付予被上訴人，惟被上訴人卻取走已作廢之支票正本，俾使上訴人就票據往來無從憑認查證後，即於八十五年二月二十二日填具「申請書」向台南市警察局第一分局報案陳明遺失：第一銀行富強分行票號0000000、面額一百五十萬元，票號0000000、面額一百三十萬元，上海儲蓄銀行票號六三八一六、面額四百五十三萬元支票各一張；並於取得該分局於八十五年二月二十九日南市警一刑字第五九六一號「受理失竊案件證明單」後，隨即憑此為證，於同年三月二十五日向台南地方法檢察署告訴上訴人涉嫌詐欺、竊盜支票及更改票據金額、湮滅證據等罪嫌等語；至被上訴人雖以該三張系爭支票遺失為由，向台南市警察局第一分局申報遺失；惟台南市警察局第一分局所出具之前揭證明書，究其實當僅能證明被上訴人曾向該分局報案其曾遺失該三張支票而已，且所謂遺失三張支票之實際票載面額各為多少，均是依被上訴人所陳報內容記載，業經本院刑事庭向該分局查證屬實，有該分局八十六年十一月十八日南市警一刑字第九九四六號函所檢送之資料附於本院刑事卷第五二至五六頁可參；則被上訴人申報遺失支票及其記載內容是否屬實，僅憑該分局出具之證明書自尚不足以證明之。再者，第一銀行富強分行票號0000000之支票（即附表一編號所示），實際上乃面額僅一萬五千元、票載日期為八十四年十二月二十六日、尚未填載發票人並簽章，亦即已作廢之支票；而同銀行票號0000000之支票（即附表一編號所示），實際上亦屬面額僅為一萬三仟元、尚無完整之票載日期（僅填八十四年七月，尚未填何日）、且尚未填寫發票人並簽章，而已作廢之支票；另上海儲蓄銀行票號六三八一六之支票（即附表一編號所示），究其實則為面額僅五十五萬五千元、日期自八十四年八月二十二日改為十一月、雖有發票人陳錫賢之印章（文），但已加註「廢」字之作廢支票；有上訴人於本院前審所提出之該三張支票影本各一份附卷可參（上訴人另於本院刑事庭提出八十六年十月三十日調查證據聲請狀亦附有該三張支票影本，見該刑事卷第二八至三○頁）。然被上訴人所陳報之支票面額卻為：一百五十萬元、一百三十萬元及四百五十三萬元，合計共七百三十三萬元，經核已與實情不符；是以被上訴人主張上訴人以該三張支票向其借款七百三十三萬元，即非真實。至於被上訴人主張其報案時所稱之失竊日期，均在於前揭支票領用時間之後，且支票領用迄今歷時一、二年竟未交換提兌回籠，益證上訴人確曾以該三張支票向被上訴人調現乙節；按上訴人已陳明被上訴人要求上訴人提供支票票根供其查核，恃上訴人為證明清白且未曾簽發支票向其借款未還之事實，乃先後二次各將票根含作廢之支票，一併交付被上訴人等語，則依此情形，被上訴人既於支票領用之後，始查核支票票根或作廢支票，當已知悉支票號碼，則其申報支票失竊之日期係在上開支票領用之後，衡情自屬當然；要難因其申報支票失竊之日期在支票領用之後，即能遽謂被上訴人申報支票失竊一事，必屬真實。此外，被上訴人就此亦無法提出其他確切之證據足資證明有將前述金額借貸交付予上訴人之情形，或供本院調查以實其說，自尚不能憑此即採為有利於被上訴人之認定。
（五）再本件上訴人對於被上訴人所提出之五百三十萬元匯款通知單之真實，固不爭執；然已辯稱：係被上訴人向上訴人購買珠寶而用以支付價金者等語。而證人黃昭瑞在原審刑事庭已證述：「曾聽甲○○○提起乙○○○要他買珠寶戴」等語（見前揭原審刑事卷第三一頁反面），而在本院刑事庭審理時復證述：「只知道甲○○○向乙○○○買二塊玉，是自己要佩戴之用」等情（見前揭本院刑事卷八十六年十一月十日筆錄）；再參之如附表五所示前揭六筆匯款之匯款金額及日期，經核與被上訴人在前揭刑事案件偵查中所列如附表四所示之支票明細（見前揭偵查卷第第四十五頁）無一相符以觀，可證上訴人辯稱：雙方確有買賣珠寶之情事等語，尚非虛妄，應堪採信。否則若該等匯款確係屬借款，何以被上訴人所列之支票明細竟無一張可認定與匯款記錄相關，且收款人帳戶為訴外人陳錫堯，並非上訴人，顯與事理有違；而此則益徵被上訴人陳稱該等匯款係上訴人詐借之款云云，不足採信。至上訴人於前揭刑事庭審理時雖提出上有「甲○○○」署名之估價單四紙，資為證明其與被上訴人有珠寶買賣之證據資料之一，而其中一紙經鑑定結果認其上「甲○○○」之署押為上訴人之筆跡，另外三張估價單則無法鑑定（另詳後述）；惟被上訴人就此仍無法提出其他確切之證據足資證明有將此部分金額借貸交付予上訴人之情形，或供本院調查以實其說，自仍不能憑此即採為有利於被上訴人之認定。
（六）又被上訴人前確曾以上訴人在買受珠寶之「估價單」上偽簽被上訴人之姓名，並於前述刑事案件原審法院審理中提出行使，涉有行使偽造私文書罪嫌，訴請臺灣臺南地院檢察署檢察官偵辦，嗣經該署以八十七年度偵字第九三一一號起訴，期間臺灣臺南地方法院審理中，函請「憲兵學校」鑑定結果認定：其中編號一（八四年三月二一日）之估價單上「甲○○○」之筆跡，與上訴人乙○○○當庭書寫之「甲○○○」之筆跡，其書寫之個性、慣性、特徵、筆劃關連及組織方式相同；另外三張估價單則無法鑑定等語，有憲兵學校八十九年四月二十一日（八九）執正字第二○○九號函附之鑑定書一份附於臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第三七七號刑事卷第一一二至一一六頁可參），因之據此判處上訴人有期徒刑十月；嗣上訴人不服向本院刑事庭提出上訴，先經本院駁回檢察官及被告（即本件上訴人）之上訴；待上訴最高法院經撤銷發回，雖經本院刑事庭將原判決撤銷，惟仍依行使偽造文書罪判處有期徒刑十月；固有被上訴人所提出之臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第九三一一號起訴書、臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第三七七號、本院八十九年度上訴字第一○五五號及九十二年度上更㈠字第二七號判決書影本各一份為證；惟上訴人業已再向最高法院提出上訴，致尚未定讞，則據上訴人於本院前審及本審審理時陳述在卷，並為被上訴人所不爭執，自屬真實。至於臺灣高等法院臺南分院檢察署將該四紙估價單與甲○○○到庭應訊筆錄之簽名，送請法務部調查局鑑定結果認：估價單上「甲○○○簽名」與各項筆錄上「甲○○○簽名」不同，有法務部調查局八十七年六月二日（八七）法（0）00000000號函一紙可稽（見聲再卷第二十六頁）；惟再經承辦檢察官將四紙估價單與當庭命上訴人書寫「甲○○○」之筆錄，函送法務部調查局鑑定是否同一筆跡時，則據法務部調查局以八十七年十月十九日（八七）處發技（二）字第八七○七八七六一號函及八十七年十一月三十日（八七）處發技（二）字第八七○八七○三一號函覆：「簽名筆跡之鑑定，通常僅能鑑定是否為當事人本人所簽寫，至於是否為他人模仿所簽，因其簽寫時，大多已失去原始書寫習慣及特徵，通常均難以認定；故本案僅能鑑定是否為甲○○○本人所簽，無法鑑定是否係乙○○○所簽」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第九三一一號偵查卷第十九及二九頁）；竟核與上開憲兵學校八十九年四月二十一日（八九）執正字第二○○九號函附之鑑定書內容相左；自尚難憑此遽認上訴人確有偽造估價單並行使之犯行。況上訴人於被訴詐欺案件審理中縱有偽造估價單並行使之犯行，亦不得因此推論其必有詐取被上訴人二千九百九十六萬五千元之行為；而在被上訴人迄仍無法提出其他確切之證據足資證明有將此部分金額借貸交付予上訴人，或供本院調查以實其說，自亦不能憑此即採為有利於被上訴人之認定。
（七）至證人黃昭瑞在原審刑事庭審理時固證稱：「曾有一次甲○○○要我幫他放款，一起去五信東寧分社，我們三人一起去，共三次到五次，當場將錢給乙○○○」等語（見前揭原審刑事卷第卅二頁）；惟其在本院刑事庭審理時則初稱：「是林太太要提款給我，他約我到他家或我先直接至五信東寧分社領錢，當時我根本不知道乙○○○也要去，有時亦有別的代書去，也曾碰過別的代書」；繼又稱：「我前後碰過七、八次，她們二人有支票往來，乙○○○是向甲○○○調錢，我有看過後約定至五信領錢交給乙○○○，細節我不清楚」等情（見本院前揭刑事卷第三五至三六頁）；究其所證竟對於己稱親歷事實之陳述（即看到上訴人如何至五信東寧分社，時稱不期而遇，時稱係相約而去），先後不一，已難採信；況被上訴人係主張本票乃用以換回支票者，已如上述；然證人卻證稱：「有的（指乙○○○是否有簽發本票向甲○○○調錢？）有的」，益徵證人純係為附和被上訴人主張上訴人係向其借款之事實，而為如上先後不一之證言，自亦不能採為證明被上訴人有交付二千九百九十六萬五千元予上訴人之認定依據。
（八）經本院依被上訴人於本院刑事案件審理中所提出之合作金庫交易明細及台南市第五信用合作社對帳單以觀，被上訴人於此期間，在該二家金融機構之最高存款總額不逾八百萬元，則衡情何來款項貸予上訴人達二千九百九十餘萬元之鉅？至被上訴人雖主張其係多家公司之董事，於八十三年七月間出賣台南市○○區○○段四十六、四十七及四十九地號三筆土地所得之價金即有五千餘萬元，豈無資力貸款給上訴人，且以其子林啟忠名義在臺南五信之帳戶有上千萬元之支存記錄云云；惟縱如其所述賣地得款五千餘萬元，然被上訴人並無法證明其在何時、何地、如何交付及交付多少款項予上訴人，已如前述；況其賣地所得五千餘萬元或許移作他用，亦未可知，自尚難僅憑因其有賣地得款之事實，即推論其有交付二千九百九十六萬五千元予上訴人。而經本院調閱林啟忠名義在臺南五信帳戶之支存記錄所載，其上出入款項之日期、金額則與被上訴人所主張者（即附表一至四）不符；再者，被上訴人若確有借貸如此鉅額款項予上訴人，則其為求債權之擔保，理當要求上訴人提供不動產設定抵押權以為求償擔保方是，惟被上訴人並未要求提供不動產設定抵押權為擔保；尤以被上訴人又自承：上訴人從未還款等語，則在前債未償、還款無力之情形下，被上訴人竟不怕血本無歸仍願陸續出貸鉅款予上訴人，殊屬違背常理。況依一般常情，如持有因貸款而取得之支票，因支票之付款人為經核准之金融業者，則執票人提示支票以取票款，或背書轉讓他人，當較方便，且必待支票經提示不能兌現之後，始有換取本票以退而求其次之可能，豈有支票到期因上訴人表示不能供兌，即願意換取本票之理？而此益徵被上訴人之主張，實不足採。
（九）另被上訴人係主張上訴人透過訴外人孫月珍代書介紹，向其借款五十萬元，才彼此認識，借錢過程中，上訴人從未還錢過等情（見本院前揭刑事卷第七一頁反面，前揭偵查卷第十四頁）；而證人即代書黃昭瑞亦證述：如有人要抵押借款，伊均會找被上訴人，被上訴人是金主等語（見本院前揭刑事卷第三五至三六頁）；足見上訴人應係透過代書，專門以抵押借款方式貸款予他人而賺取利息者，應堪認定；而按被上訴人與上訴人間原先並無交情，則為兩造所不爭執，惟被上訴人竟願於長達將近一年之期間內，前後貸與款項予上訴人二十次之多，又在上訴人未清償分文且未提供任何擔保之情形下，卻一貸再貸，達二千九百九十六萬五千元之鉅，顯與事理有違。
（十）至於上訴人以其仍在學之子即訴外人陳錫賢名義申請領用支票，且陳錫賢於上海銀行永康分行如附表一編號之支票，於第一銀行富強分行如附表一編號、之支票，均是上訴人使用，固為上訴人所自認，且各該支票迄八十六年八月間尚未交換回籠乙節，亦據該二銀行函復屬實（見原審刑事卷第五四、五七頁）；然究尚不能因此系爭三張支票領用時間係於被上訴人指訴調現時期內，即謂被上訴人向台南市警察局第一分局申報支票遺失之內容必屬真實，復如前述；況尤難據此推論被上訴人確有支付上訴人款項達二千九百九十六萬五千元之鉅，並進而採為有利被上訴人之認定。
六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人自稱為珠寶商並以需要大筆資金週轉為由，向被上訴人請求代為調借現金，供其使用，且言明如被上訴人需要用款，則提早通知上訴人，上訴人一定可以返還等語，使被上訴人信以為真而陷於錯誤，遂自八十三年底起至八十四年八月底止，陸續借予上訴人二千九百九十六萬五千元；嗣至八十四年九月中，因代調之金主即訴外人呂正雄需要使用三百萬元，被上訴人即轉告上訴人要先用三百萬元，請其設法返還，惟上訴人竟爽約，避不見面；茲被上訴人之損害乃係因上訴人之詐欺行為所引起，且上訴人已因犯詐欺罪經臺灣臺南地方法院刑事庭判處有期徒刑一年十月；爰本於侵權行為之損害賠償請求權法律關係，請求判決上訴人應給付被上訴人二千九百九十六萬五千元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 五 日~B法院書記官 廖 英 琇~F0~T40附表一：
┌──┬─────────┬────────┬────┬───────┐│編號│票據種類、號碼 │金額 (新台幣) │發票人 │票 載 日 期││ │ │ │ │ (民國年月日) │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 一 │○九六九七一號本票│七十二萬元 │乙○○○│到期日⒈⒖ │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 二 │○九六九七○號本票│一百十二萬元 │同右 │到期日⒈⒛ │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 三 │○九六九六九號本票│九百零八萬元 │同右 │到期日⒉⒌ │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 四 │一六二三○六號本票│六百八十一萬元 │同右 │到期日⒈⒚ │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 五 │一六二三○五號本票│四百三十八萬五千│同右 │到期日⒈⒔ ││ │ │元 │ │ │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 六 │一六二三○七號本票│五十二萬元 │同右 │到期日⒓ │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 七 │上海銀行第六三八一│四百五十三萬元 │陳錫賢 │ ││ │六號支票 │ │ │ │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 八 │第一銀行第一五三一│一百五十萬元 │陳錫賢 │ ││ │六七二號支票 │ │ │ │├──┼─────────┼────────┼────┼───────┤│ 九 │第一銀行第一五三一│一百三十萬元 │陳錫賢 │ ││ │六七四號支票 │ │ │ │└──┴─────────┴────────┴────┴───────┘