臺灣高等法院臺南分院民事判決 92年度重訴字第32號原 告 丙 ○ ○訴訟代理人 楊 昌 禧 律師複 代 理人 蔡 敬 文 律師
乙 ○ ○被 告 甲○ ○ ○訴訟代理人 張 文 嘉 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償之刑事附帶民事訴訟事件，由本院刑事庭裁定（九十二年度重附民字第一四五號）移送前來，經本院於九十四年三月二十二日言詞辯論終結後，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款定有明文；本件原告提起刑事附帶民事訴訟，原聲明係請求：㈠被告甲○○○應將坐落台南縣永康市○○段七０五之一地號土地，於民國八十九年三月十六日設定第一順位抵押權新台幣（下同）二千三百一十五萬六千元予台灣土地銀行，於八十九年五月十八日設定第二順位抵押權三千八百三十萬四千元予丁○○、葉宗明、周德麟。㈡將七０五之十一、七三八地號土地於八十九年六月一日設定抵押權四千萬元予康和元、康富雄、洪兵和。㈢將八七之十二、七０五之七、七０五之二八、七○六之八、七○六之十三、七○七、七○九、七三七、七四○之五地號等九筆土地，於八十九年六月一日設定本金最高限額一億六千一百萬元抵押權予羅合金、林羅梅雀、梁建紀、許麗姝、林慧芬等五人，應辦理塗銷登記。如不能塗銷，應與陳明源（訴外人，未經起訴）連帶賠償原告二億六千二百四十六萬元等語。案經本院刑事庭移送民事庭後，於九十三年一月八日準備程序期日，具狀變更聲明為：被告應給付原告一億三千一百二十三萬元，及自九十二年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；，被告對於原告上開聲明之變更當庭表示沒有意見，核係同意原告訴之變更之意思，此有【刑事附帶民事起訴狀】、【民事準備書㈡狀】，及準備程序筆錄存卷可參（九十二年度重附民字第一四五號卷第二頁、本審㈠卷第一一０頁、第一一三頁），本件原告所為訴之變更，與上開說明核無不合，應予准許，先予敘明。
二、原告起訴主張：伊與被告之夫陳明源各出資二分之一，合夥購買包含坐落臺南縣永康市○○段七○五之一、七三八、七○五之十一、八七之十二、七○六之十三、七○五之七、七○五之二八、七○六之八、七○七、七○九、七三七、七四○之五地號等十二筆土地（下稱系爭十二筆土地）在內之九十七筆土地，而以歐帝建設開發股份有限公司（下稱歐帝公司）名義，興建「歐洲世界」社區出售營利，因其中系爭十二筆土地屬保護區，需具備自耕農身分方得登記，經雙方同意，信託登記予具自耕農身分之被告名下。詎被告與訴外人陳明源竟因自身事業周轉不靈，未經伊同意，於八十九年間，陸續將上開土地設定抵押對外借款，其設定抵押權金額合計高達二億六千二百四十六萬元，致生損害於伊；其等共同連續背信犯行之刑事責任部分，業經鈞院刑事庭以九十一年度上易字第七六０號判處訴外人陳明源有期徒刑一年六月，被告甲○○○有期徒刑一年，緩刑三年確定。伊因受被告與訴外人陳明源共同侵權行為致受有損害，損害金額應以其等背信行為所設定抵押權總金額二億六千二百四十六萬元之半數計算，或以系爭十二筆土地之公告現值總額加計四成之半數，即一億一千零四十四萬六千元計算；爰依侵權行為損害賠償之法律關係，求為命被告給付一億三千一百二十三萬元，及自九十二年十一月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之判決，原告並願供擔保請准予宣告假執行等語。
三、被告則以：系爭十二筆土地實係原告及訴外人陳明源、丁○○、葉宗明、周清旺（被告答辯狀及刑事判決均誤載為周德旺）、戊○○等六人之合夥財產；被告僅係系爭土地之登記名義人，並未實際管理、處分系爭土地，並無不法侵權行為。且原告係與戊○○合計出資二分之一，另二分之一則由訴外人陳明源、丁○○、葉宗明、周清旺共同出資而成立歐美育樂有限公司，在系爭十二筆土地上經營游泳池、網球場、籃球場、溜冰公園等育樂設施，提供上開合夥人投資興建之「歐洲世界」住戶五折優待使用該育樂設施。原告與訴外人陳明源及其他合夥人成立之歐帝公司解散時，預留之繳稅基金遭原告侵占部分款項入己，致陳明源因遭限制出境而自行籌款繳納歐帝公司未繳之稅款，此外原告應分攤「歐洲世界」社區之維修費用、大門修建費用及繳納營業稅、利息及罰款，併增值稅等稅款，並應給付經營人陳明源獎勵金及陳明源已先行墊付予經營有功人員之獎勵金等等，均有待將來合夥清算時扣除。系爭十二筆土地係原告與訴外人陳明源及其他合夥人之公同共有，渠等合夥關係尚未經清算而終結，縱受被告侵害，無從計算原告個人有無損失及其金額。且系爭十二筆土地係設定抵押權予訴外人而借款，經被告陸續清償後，實際欠款與抵押權登記金額不同，原告逕以抵押權登記總金額為其損害額，或以土地公告現值加計四成計算其損害額者，於法不合；況系爭十二筆土地之價值經鑑定為三千三百三十二萬五千三百二十元，原告請求賠償之金額超過土地實際價值，顯無理由等語資為抗辯；為此聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）原告及訴外人陳明源於七十八年十二月十二日簽立【合夥購買土地及興建房屋契約書】，約明：就共同出資合夥興建社區事宜，合夥購買坐落台南縣永康市○○段八六之七等地號之九十七筆土地（第一條），系爭十二筆土地包括在上開九十七筆土地內，且因屬於保護區內土地而信託登記予被告名下。
（二）系爭十二筆土地，其中①七○五之一地號土地於八十九年三月十六日，設定第一順位最高限額抵押權二千三百一十五萬六千元予臺灣土地銀行；其中②七三八、七○五之十一地號二筆土地及③八七之十二、七○六之十三、七○五之七、七○五之二八、七○六之八、七○七、七○九、七
三七、七四○之五地號等九筆土地，均於八十九年六月一日，分別設定最高限額抵押權四千萬元、一億六千一百萬元予康和元、康富雄、洪兵和三人及己○○、林羅梅雀、梁建紀、許麗姝、林慧芬等五人。
（三）被告與其夫即訴外人陳明源因上開十二筆土地設定抵押權事件，經法院以其等二人共同連續背信罪嫌，判處訴外人陳明源有期徒刑一年六月，被告甲○○○有期徒刑一年，緩刑三年，緩刑期內付保護管束確定。
（四）上開事實除據原告提出而為被告所不爭之系爭十二筆土地登記謄本（本院九十二年度重附民字第四一五號卷第七頁至第四十頁）、【切結書】、【合夥購買土地及興建房屋契約書】（本審㈠卷第一五０頁、第一六０頁至第一六九頁），並經本院依職權調取本院九十一年度上易字第七六０號刑事偵審卷宗在卷可按，且為兩造所不爭，均堪信實。
五、原告主張兩造間之合夥事業已清算終結，被告不法侵害伊對於系爭十二筆土地之權利二分之一，應負損害賠償責任，其損害額即為系爭十二筆土地遭設定抵押權總金額之二分之一等語，則為被告否認，並以上情置辯；是本件首應審究者，厥為：系爭十二筆土地是否為合夥財產？合夥人為何人？合夥關係是否已終結？原告個人是否受有確定損害？
六、查：
（一）訴外人陳明源就其涉嫌背信之刑事案件（本院九十一年度上易字第七六０號），而於第一審法院訊問時供陳：「（十二筆土地是誰買的？）我與原告一起買的，合約書是一人一半，但我們都有找股東入股。爭議的部分是要蓋游泳池，高爾夫球場，提供給住戶，門票以五折優待使用」等語（上揭刑事一審卷第二一頁）、「建設公司全名為歐帝公司，內部實際上是合夥，公司的合夥人如切結書所載」等語（上揭刑事一審卷第九五頁）。至於原告於上開刑事案件第一審法院訊問時亦供述：「（是否合夥出資一半？）有，我再找戊○○一起出資，名義上我跟陳明源一人一半」（上揭刑事一審卷第九七頁）、「土地是我找被告（按即陳明源）共同買的，陳明源出一半的錢，當初買的土地，可以建房子的登記我跟陳明源一人一半，不能建房子的是保護區，因我不是自耕農，所以拜託甲○○○登記她的名字，實際上我跟陳明源合買，我的部分又找戊○○一起出資，被告有找好幾個人一起出資」等語（上揭刑事一審卷第一二五頁）。
（二）又證人即投資原告出資部分之股東戊○○於刑事案件之第一審法院亦證稱：「伊係歐帝公司之股東，伊出資二十分之一，總共一千五百萬元，要合資興建房子．．．歐帝公司有買土地，永康歐洲世界，後來剩二千多坪未蓋房子，要做育樂中心，用甲○○○之名字登記」等語（上揭刑事一審卷第一五九頁至一六０頁）；其於本院九十三年七月二十九日行準備程序時則到場結證：「伊是投資丙○○這邊，是以股東身分參加會議，是我本人自己要投資的，股東會議或是紅利分配我才有參與，我的股份是占丙○○股份名義的十分之一，公司主要業務是買土地蓋房子賺錢，我沒有參與公司業務的運作，但股東彼此間都知道我也是股東，只是公司並沒有用我的名字登記。而公司分紅及會議我都有參加，也都有簽名。」等語（本審㈠卷第二０二頁、第二０三頁）。另證人即投資陳明源出資部分之股東丁○○於上揭刑事案件之第一審法院則證稱：「渠係歐帝公司股東，渠有出陳明源出資部分的百分之十五，我知道我們這邊有三人。系爭十二筆登記在甲○○○名下的土地，是由歐帝公司股東出資購買，系爭土地是農地，我們不能登記，所以登記在甲○○○名下。公司清算的事我知道，當初清算後有一部分的錢，是以定存單方式存在會計師那裡。因系爭十二筆土地不能建，所以約定等政府徵收時，再照股東出資來分配」等語（上揭刑事一審卷第二二九頁至第二三二頁）；其於本院九十三年七月二十九日行準備程序時復到場結證：「公司已經結束經營，但這些土地我有股份，我也要分。我也是插暗股，是參加陳明源的股份，我認為大家都是股東，沒有誰插誰的股。當時是以他們二人的名義簽合約，因我是插陳明源的股，所以才沒有用我的名義。我的股份是全部的十分之二，若以陳明源股份來講是十分之四。」等語（本審㈠卷第二０五頁）。此外證人即歐帝公司會計師林志聰於刑事案件偵查中，提出內載股東姓名為陳明源、丙○○、戊○○、丁○○、葉宗明、周清旺等六人之切結書，並結證稱：「系爭土地是合夥共有的，因該地係農地，其他人無法登記，所以才登記在甲○○○名下，後來因國稅局查帳，伊才幫忙訂一份協議書」等語明確（見上揭刑事偵查卷第一一四頁反面）。
（三）至於原告與訴外人陳明源、丁○○、葉宗明、周清旺、戊○○等六人於八十四年八月四日簽立之切結書，內載上開六人共同投資興建歐洲世界工程出售，因該等工程已完竣，並經結算損益完結，全體股東同意分配盈餘等等事宜者，此亦有原告提出而為被告所不爭之切結書附卷可參（本審㈠卷第一五０頁）。
（四）綜上，被告與原告及上開相關證人於刑事案件之偵審中，併本院行準備程序時之之證詞相互一致，以彼等之利害關係對立，仍為同一內容之陳述，且有丙○○與甲○○○事後所簽之「土地信託登記佔有契約書」、及相關「土地登記謄本」附於上揭刑事偵查卷可稽（上揭刑事偵查卷第五頁至第四一頁─另影印附於本審㈡卷），足信原告與訴外人陳明源訂立合夥契約，設立成立之歐帝公司，形式上雖係訴外人陳明源與原告丙○○各自出資一半，實質上則係訴外人陳明源另尋丁○○、葉宗明、周清旺等人投資其所出資部分，原告則另找戊○○投資其所出資部分，是以歐帝公司實係原告與訴外人陳明源、丁○○、葉宗明、周清旺、戊○○等人共同合夥設立，並共同出資購買包括系爭十二筆土地在內之土地，且因系爭土地係農地，無法蓋屋，乃約定興建育樂設施對外營業，並配合歐帝公司之「歐洲世界」建案，提供「歐洲世界」購買戶五折優待，復因係系爭十二筆土地屬保護區內土地，無法登記在不具自耕農身分之上開合夥人名下，乃信託登記予被告甲○○○。具見系爭十二筆土地確係原告及訴外人陳明源、丁○○、葉宗明、周清旺、戊○○等六人合夥財產之事實，應堪肯認。
七、再查：
（一）證人即歐帝公司會計師林志聰於刑事案件之第一審法院審理時證稱：「公司解散前沒有負債，當初最後一次分款項是八十四年八月四日，伊說之後還有稅款，大家都同意以定存單方式交由伊保管，才簽這張切結書，就其他支出部分當初雖有提到，但沒有將金額提出，大家約定用合夥財產之土地賣掉後再支付。（歐帝公司）也是八十四年清算完畢，在清算完畢時，歐帝公司對外應該已經沒有債務了，只剩合夥的土地沒有處理，因為那些土地不是公司的名字，所以清算程序不能處理，且那些土地是給住戶當公共設施使用不能處理。」等語（上揭刑事一審卷第九九頁、第一百頁）、「解散時大家合意除了保留稅款外，其餘關於建設公司如獎勵金部分，是等土地賣掉或徵收後再處理，當時有提議，但沒有形諸文字，當時切結書上所載股東都在場」等語明確（上揭刑事一審卷第一二八頁）。
（二）至於證人即投資陳明源出資部分之股東丁○○於上揭刑事案件之第一審法院亦證稱：「當初清算後有一部分的錢，是以定存單方式存在會計師那裡。因系爭十二筆土地不能建，所以約定等政府徵收時，再照股東出資來分配」、「公司已經結束經營，但這些土地我有股份，我也要分」等語（上揭刑事一審卷第二三二頁、本審㈠卷第二０五頁），亦如上述。
（三）綜上，原告及訴外人陳明源、丁○○、葉宗明、周清旺、戊○○等人設立之歐帝公司形式上雖經清算終結，有原告於本審提出而為兩造所不爭之上開切結書存卷可參，惟系爭十二筆土地確係上開合夥人之合夥財產，已如上述，訴外人陳明源為歐帝公司之實際負責人，即應由陳明源依合夥契約之約定，興建育樂設施，處理經營系爭十二筆土地，且系爭十二筆土地因非登記於歐帝公司名下，而無法同時清算分配予各合夥人，所以合夥人乃約定俟將來系爭土地經政府徵收或出賣後，再將徵收款或賣得價金分配予各合夥人或依當初合夥契約之約定給付獎勵金予投資人及全體同仁。顯見上開合夥人就系爭十二筆土地之合夥關係，與歐帝公司之合夥關係，已因歐帝公司之清算分配盈餘完成，而分開處理。就歐帝公司之營利所得雖已因清算分配盈餘完成而終結，上開合夥人間之合夥關係固不再存續；然上開合夥人公同共同之系爭十二筆土地既經合夥人另行約定「俟將來系爭土地經政府徵收或出賣後，再行分配」，則上開約定之條件（政府徵收或出賣）既未實現，亦無從再次進行分配。更且訴外人陳明源進行管理系爭十二筆土地時，按理亦必產生必要的管理或維護費用，似此，均有待系爭十二筆土地將來分配清算時，一併提出以計算盈虧，分配損益予各分夥人。被告抗辯合夥人之合夥尚未經清算終結者，與實情相符，應堪採信；原告主張應由原告與訴外人陳明源各取得系爭十二筆土地權利二分之一云云，要無足採。
八、第按合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所謂應有部分存在。是以合夥財產之處分及其他之權利行使，應得合夥人全體之同意，始得為之，此觀民法第六百六十八條、第八百二十七條第二項、第八百二十八條第二項規定自明。故在合夥清算前，除法律或契約另有規定外，合夥人中之一人或數人須得其他合夥人全體之同意，始得起訴請求，並不得獨自訴請第三人依其出資比例為給付（最高法院九十一年度台上字第二三三四號判決意旨參照）；本件被告受原告所屬合夥團體之信託，登記為系爭十二筆土地之所有權人，不論其是否確未經合夥人同意，與訴外人陳明源共同違背職務，而侵害系爭十二筆土地之合夥財產，原告主張其為合夥人之一，雖非不得本於被害人身分，於刑事案件審理程序中提起附帶民事訴訟，然系爭十二筆土地係原告及訴外人陳明源、丁○○、葉宗明、周清旺、戊○○等人公同共有之合夥財產，上開合夥財產復未經清算終結，則合夥人之個人損益即無法確定；此外原告復未提出實證以資證明其另受有何損害，其主張因被告於系爭十二筆土地設定抵押權，致其個人受有損害者，即屬無法證明。
九、綜上所陳，原告既無法證明其個人受有何損害，其本於損害賠償請求權，請求被告給付一億三千一百二十三萬元，及自九十二年十一月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息者，不應准許，應予駁回。至於原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 李素靖法 官 李文賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 4 月 7 日
書記官 劉清洪
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