臺灣高等法院臺南分院民事判決 92年度重訴字第7號原告 丙○○被告 甲○○
丁○○上列當事人間因請求侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭裁定 (91年12月31日91年度重附民字第155號刑事附帶民事裁定）移送前來，本院於94年2月22日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文被告甲○○應給付原告新臺幣壹佰叁拾貳萬壹仟玖佰陸拾捌元，及自九十四年二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之九，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶賠償原告新臺幣一千五百萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）甲○○、丁○○以辦理鑑價為由，誘騙原告辦理對保，並未經通知原告，即領取貸款並逕行辦理抵押權登記等犯罪事實，業據原告丙○○及訴外人即被害人胡文宗、葉顏滿、方瑞洋、邱桂美於刑事案件指訴綦詳，並經證人曾振旺於調查站及刑事案件審理時證述在卷，復有臺南縣新化地政事務所八十六年八月三十一日八十六所一字第七八二六號函送之本件抵押權設定登記全案卷宗一卷、協議書、切結書附卷足參。
（二）又被告甲○○為正實建設公司負責人，正實建設公司所興建之房屋買受人均係與其接洽買賣事宜，買賣款項亦係交付甲○○收受，對於該等房屋之設定抵押事宜，焉得諉為不知。且原告向華南銀行申請貸款之消費者貸款契約書上之貸款金額均係被告甲○○所填寫，原告之八十五年十月二十二日取款憑條亦係甲○○填載後交由華南銀行承辦人辦理轉帳等情，業據證人乙○○供陳在卷（即刑事卷），被告甲○○辯稱：本件貸款均委由代書丁○○辦理，伊不知代書超貸，也不知華南銀行與代書未通知各貸款戶云云，顯係卸責之詞，不足採信。
（三）另被告丁○○於本案辦理對保手續前之八十五年七月三日為被告甲○○及訴外人胡文宗撰擬協議書，內容載明訴外人胡文宗購買房屋及土地總價金八百九十萬元已全數付清，有協議書一份附於八十六年度偵字第七二二六號卷可資佐證，是被告丁○○對於承買戶之繳款情形，自難諉為不知。且被告丁○○於八十五年十月一日，在名人世家招待所辦理對保及簽約事宜時亦在現場，而當天被害人葉顏滿因錢已付清，表示不必辦理貸款，惟經被告丁○○告知，係為方便產權過戶及保存登記云云，丁○○遂再偽造不實之抵押權設定申請書，於八十五年十月十五日持向臺南縣新化地政事務所辦理抵押權設定登記，使該地政事務所公務員將此不實之抵押權設定事項登載於職務上所掌之土地及建築改良物登記簿上，足生損害於公眾對於地政機關地籍登載之信賴及原告與訴外人胡文宗、葉顏滿、方瑞洋、邱桂美等人。上開貸款金額嗣於八十五年十月二十二日撥放於原告及訴外人胡文宗等人帳戶內，甲○○乃以原告及訴外人胡文宗、葉顏滿、邱桂美等人先前蓋印完畢之取款憑條上偽填之貸款金額，另由丁○○於方瑞洋蓋印之取款憑條上填寫之貸款金額後，由甲○○持交華南銀行永康分行承辦員，致使銀行承辦員陷於錯誤而將胡文宗等人之貸款金額由其等之帳戶內轉帳至甲○○設於該分行之帳戶內。嗣因甲○○未向華南銀行繳交貸款利息，經華南銀行於八十六年三月間通知各貸款戶繳納貸款利息，原告及訴外人胡文宗、葉顏滿、方瑞洋、邱桂美始知受騙。
（四）訴外人乙○○竟與甲○○、丁○○為犯意聯絡及行為分擔，共謀侵害原告之財產權，自屬共同侵權行為，依民法第一百八十五條規定，自應依法連帶負賠償責任。
（五）引用刑事卷宗起訴狀及刑事判決內容。
（六）原來向被告甲○○請求之裝潢費部分，撤回該部分之起訴。
三、證據：
（一）本院九十一年度重上字第七一號民事判決書。
（二）調查筆錄。
（三）土地謄本。
（四）請求傳喚證人：葉天從。
乙、被告丁○○方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：我沒有違法行為，也不清楚他有受害情形。因為原告除了買房子，還替承建商承包工程可以抵銷部分之價金，到底可以抵銷多少？他只要貸款多少？我們都不知道，也就是他與建商之間房屋價款與工程款都混在一起，不清楚價款，然後說他沒有必要負擔那麼多的房屋貸款，故不用貸款那麼多，這樣的情形，對於我們替建商辦理房屋抵押貸款的代書，根本沒有辦法瞭解。所以不管他要求一億或是一千零二十多萬，都與我無關。就是他應該負擔的房屋款與可抵銷的工程款連他自己也弄不清楚。
三、證據：請求傳喚證人乙○○。
丙、被告甲○○方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：貸款金額全權由代書處理的。貸款業務都是丁○○在辦理的，我們錢原來積欠五信，代書辦理貸款出來轉到五信去，但五信的錢並非我借的，應該是代書辦錯了。
三、證據：未提出證據。
丁、本院依職權向華南商業銀行永康分行函調該行於八十五年十月間就正實公司建造臺南縣新市鄉「名人世家」出售予訂購戶丙○○房屋、土地辦理貸款留存於該行之申請資料（包括契約書、申請書、對保文件與領款相關授權書、取款憑條、開立銀行帳戶等）及借款清償現況。
理 由
一、程序方面
（一）被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依原告之聲請，為一造辯論判決。
（二）按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙他造攻擊、防禦；民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。本件原告於九十一年六月十四日提出刑事附帶民事起訴狀起訴請求金額為一億元，於九十二年七月十四日以民事減縮聲明狀為請求金額為一千五百萬元，又於九十三年四月十九日以民事補充陳述狀擴張請求金額為一千五百二十萬一千七百一十六元；又於本院九十三年十月五日第一次言詞辯論期日表示請求一千五百萬元；又於九十四年二月二十二日表示將請求期間擴張至九十四年二月二十二日，此係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所謂減縮與擴張應受判決事項之聲明，且被告亦無異議，而為本案之言詞辯論；揆諸前揭說明，自屬無礙，合先敘明。
二、實體方面：
（一）本件原告主張：被告甲○○係正實建設股份有限公司（以下簡稱正實建設公司）負責人，被告丁○○為正實建設公司配合之職業代書，於八十五年間，正實建設公司在臺南縣新市鄉興建完成「名人世家」建案，出售坐落臺南縣新市段二四四之六四及六五與新店段二四○及之一地號土地（約二十六坪）及其上之建物（即門牌號碼臺南縣新市鄉○○路○○○巷○○弄○號）予原告，於八十五年一月十三日由被告甲○○出面簽立土地及房屋預定買賣合約書，總價為八百三十萬元，被告明知原告已給付二百七十萬元，未付之買賣尾款僅餘五百六十萬元，詎被告等二人竟夥同訴外人即華南銀行行員乙○○以欲辦理貸款鑑價為由，邀原告於八十五年十月一日至「名人世家」招待所，並在訴外人乙○○所提供之華南銀行之內容空白之消費者貸款契約、消費者貸款申請及調查表上之立約人、申請人、對保人欄等處簽名；嗣由訴外人乙○○以售予原告之上開房地設定本金最高限額七百五十六萬元抵押權，並借款六百三十萬元。上開貸款金額嗣於八十五年十月二十二日撥入原告之帳戶內，被告甲○○乃以原告先前蓋印完畢之取款憑條上偽填之貸款金額，由被告甲○○持交華南銀行永康分行承辦員，原告之貸款金額由其等之帳戶內轉帳至甲○○設於該分行之帳戶內，致原告受有超貸引起之損害賠償一千零五十八萬四千元。（本金七百五十萬及至九十四年二月二十二日年利率百分之五計之利息），非財產上損害賠償五百萬元。爰依民法第一百八十四條及第一百八十五條請求被告等二人與訴外人乙○○連帶賠償一千五百萬元及其法定利息。（訴外人乙○○部分，因原審法院判決無罪，經檢察官上訴，本院刑事庭九十一年十二月三十一日以九十一年重上更（一）號刑事判決，駁回上訴，並以同年月日九十一年度重附民字第一五五號刑事附帶民事訴訟判決駁回原告對乙○○部分之請求。）
（二）被告甲○○則以：貸款金額全權由代書處理的。貸款業務都是丁○○在辦理的，我們錢原來積欠五信，代書辦理貸款出來轉到五信去，但五信的錢並非我借的，應該是代書辦錯了。
被告丁○○則以：
原告與正實建設公司間除了買賣房子之金錢關係以外，原告亦承包正實建設公司之工程，其承攬報酬可以抵銷部分之價金，到底可以抵銷多少？對於我們替正實建設公司辦理房屋抵押貸款的代書，根本沒有辦法瞭解。所以辦理貸款並無不法。並均陳明，駁回原告之訴。
（三）按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；又違反保護他人之法律者，推定其有過失；而負損害賠償責任者，除法律另有規定或契另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；至以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第二百十三條第一項、第二百十五條及第二百三十三條第一項分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文。而契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務；又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號及同院二十八年度上字第一九二○判例參照）。
（四）查本件原告主張被告甲○○係正實公司之負責人，被告丁○○則為職業代書，嗣正實公司於八十五年間，在臺南縣新市鄉興建完成「名人世家」建物乙批，委由被告丁○○負責辦理貸款、買賣簽約及過戶等事宜；正實建設公司（由被告甲○○代表）出售坐落臺南縣新市段二四四之六四及六五與新店段二四○及之一地號土地（約二十六坪）及其上之建物（即門牌號碼臺南縣新市鄉○○路○○○巷○○弄○號）予原告，並已交付價金二百萬元予被告甲○○，被告甲○○承諾原告得將其對正實公司之承攬報酬七十萬元抵扣部分價金；原告並於八十五年十月一日至「名人世家」招待所，並在華南銀行之內容空白之消費者貸款契約、消費者貸款申請及調查表上之立約人、申請人、對保人欄等處簽名；至華南銀行永康分行核准貸款並分別將之撥款入原告之帳戶後，該貸款金額六百三十萬元，已於八十五年十月二十二日經全數領取之事實，已據原告於本院審理時陳述在卷，並有本院依職權向華南商業銀行永康分行所調閱之土地及建物預定買賣合約、消費者貸款契約書影本、消費者貸款申請及調查表影本及存摺存款取款憑條影本各共二份在卷可參（本院卷第二二七頁至第二四八頁），亦為被告甲○○所不爭執，應認為真實。又原告就上開房地買價總價於本院刑事庭陳述係八百三十萬元，於本件另陳述係八百六十萬元，均與房地買賣契約所載九百萬元不同（原告另稱契約係正實公司事後填寫，詳本院卷第二五五頁），被告亦當庭請求將買賣契約送鑑定（本院卷第二五五頁）。惟查，本件房地買賣價金高達八百萬元以上，若無行諸於文字，依常情而論，並不可能僅以口頭合意，是原告之主張顯不足採；又被告雖聲請將上開買賣契約送請鑑定云云，惟查，被告既未否認上開契約上買賣雙方之簽名及印章之真正，又未說明送請鑑定之事由及目的，本院審酌本件全辯論之意旨及兩造所提之其他證據，認上開房地買賣契約書為兩造為本件買賣契約之真意，應屬真正，無庸再為鑑定，併此敘明。是則原告與正實公司訂立房地買賣契約時約定總價金應為九百萬元，應可認定。
（五）原告主張被告等二人明知原告無庸為六百三十萬元之高額貸款，竟未經原告之同意為該數額之貸款，致其受有一千五百萬元之損害等情，為被告所否認，並為上開情詞之抗辯。是則本件應審酌者為被告二人是否明知原告並無須為六百三十萬元之高額貸款，未經原告之同意為該數額之貸款，致其受有損害？原告之請求有無理由？經查：
㈠本件原告與正實公司上開房地買賣契約總價金應為九百萬
元，已如前述。原告引用本院刑事庭判決書之記載，主張總價為八百三十萬元，已付二百七十萬元，尚餘五百六十萬元，亦為原告甲○○所不爭執，且被告甲○○於本院亦陳稱「有約定，裝潢費抵房屋款。」（本院卷第二七八頁），足認被告甲○○以正實公司負責人身份承諾以原告得以其向正實公司所承攬裝潢工作所得之報酬抵房屋款之金額應為七十萬元。從而被告甲○○明知原告與正實公司所訂立之房地買賣契約所約定之總價金雖為九百萬元，惟既由其以正實公司負責人之身份承諾以原告之承攬報酬七十萬元抵部分價金，又原告既已支付二百七十萬元之現金，則原告所應負擔之價金餘額應為五百六十萬元。又被告甲○○以辦理鑑價為由，誘騙原告辦理對保，並未經通知原告，即領取貸款並逕行辦理高於契約約定貸款數額之抵押權登記等犯罪事實，業據原告於本院刑事庭指訴綦詳，並經訴外人即刑事案件證人曾振旺於調查站及臺灣臺南地方法院刑事庭審理時證述在卷，復有臺南縣新化地政事務所八十六年八月三十一日八十六所一字第七八二六號函送之本件抵押權設定登記全案卷宗一卷、協議書、切結書附卷足參。而本案貸款係由被告甲○○持蓋有原告印鑑之取款憑條領款（詳臺灣臺南地方法院刑事三卷第五三至七六頁），並由華南銀行直接轉帳入甲○○帳戶，再行轉帳清償甲○○對臺南市第五信用合作社之債務，亦有華南銀行永康分行八十八年二月二十日函送相關資料在卷足憑（詳臺灣臺南地方法院刑事三卷第一三八至一六二頁），足徵被告甲○○係經濟陷入困境而意圖超貸。是則被告甲○○偽造文書行為，至原告受有損害，揆諸前揭規定，原告主張被告甲○○應負損害賠償責任，自屬有據。
㈡被告甲○○應負損害賠償責任已如前述，本件應再審酌者
為原告之損害為何？即原告之請求有無理由？茲將原告之請求分論如下：
⒈超貸之損害：一千零二十萬一千七百一十六元（原告主張
自八十五年十月二十二日起至九十四年二月二十二日止之損害）部分：
①經查，依原告與正實公司之契約約定房地總價為九百萬元
，代辦貸款委託書約定土地貸款四百四十一萬元（本院卷第二三四頁背面）、房屋貸款一百八十九萬元（本院卷第二四一頁背面），總計為六百三十萬元。惟被告甲○○已承若原告得以承攬報酬七十萬元預為抵扣，是則本件原告所應負擔之貸款數額為五百六十萬元，逾此部分之七十萬元及利息、違約金等，實係因被告甲○○之不法超貸行為而致原告不應負擔而負擔，足堪認為係為原告損害。又原告之上開房地業經訴外人華南商業銀行股份有限公司聲請強制執行僅受償三百二十一萬五千元（其中六萬二千九百七十七元為執行費用），有華南商業銀行永康分行九十四年一月七日（93）華康放字第940010號函在卷可按，是原告之迄今仍持續受有七十萬元借款之利息及違約金之損害，先予敘明。
②本金部分：七十萬元。
③自八十五年十月二十二日（貸款日）至九十四年二月二十
二日，計八年四月之利息（年利率百分之八‧九七五）：五十二萬三千五百四十二元。計算式：（000000×8.975%×8）+（000000×8.975%×4/12)=523542。
⒋自八十六年一月二十三日至八十六年七月二十二日，六個
月違約金（年利率千分之八‧九七五）：三千一百四十一元。計算式：（000000×8.975%×10%×6/12=3141.2 5。
⒌自八十六年七月二十三日起至九十四年二月二十二日，七
年七月之違約金（年利率千分之一○‧七九五）：九萬五千二百八十五元。計算式：（000000×8.975%×20%×7）＋（000000×8.975%×20%×7/12）=95285。
⒍小計：一百三十二萬一千九百六十八元。
⒎又原告請求自九十一年五月二十三日起之利息（本院卷一
第二○九頁）。惟原告已請求至九十四年二月二十二日止之損害，是本件利息起算日應由九十四年二月二十三日起算。
㈡精神慰撫金：五百萬元部分。
按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十五條第一項前段訂有明文。查本件被告甲○○係侵害原告之財產權，與上開規定不符，是則原告請求精神慰撫金，並無理由。
（六）原告主張被告丁○○係與被告甲○○共謀而為超貸之不法行為部分，雖為本院九十二年上更㈡字第五二五號判處「丁○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳年伍月。」；惟被告丁○○則否認上開主張並抗辯原告主張以承攬報酬抵銷部分之價金乙情，其並無法得知，且係依代辦貸款委託書所載之金額辦理貸款，並無不法。按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時不受其拘束。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第二百七十七條前段所明定。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求。（最高法院九十二年度臺上字第二四四八號判決要旨參照）。查本院刑事庭固以「被告丁○○於本案辦理對保手續前八十五年七月三日為被告甲○○及被害人胡文宗撰擬協議書，內容載明被害人胡文宗購買附表一編號一所示房屋及土地總價金八百九十萬元，已全數付清，有協議書在卷可憑（詳七二二六號偵查卷二六頁）。是被告丁○○對於承買戶繳款情形，自難諉為不知。且被告丁○○於八十五年十月一日，在「名人世家」招待所辦理對保及簽約事宜時亦在現場，而當天被害人葉顏滿因錢已付清，表示不必辦理貸款，惟經被告丁○○告知，係為方便產權過戶及保存登記云云，核與被害人葉顏滿之夫葉天從於偵查中陳稱：「我沒有同意貸款，丁○○拿出貸款契約說是辦理保存登記，我就在立約人處幫我太太葉顏滿簽名，其他空白」等語相合（詳七一七九號偵查卷五十頁正面），足見被告丁○○為取得本件貸款，確有施用詐術之情事。」等語，進而認定被告丁○○共同涉犯偽造文書罪。惟查，上開刑事判決未究被告丁○○如何明知原告應貸款之數額並非貸款委託契約書所示之六百三十萬元而已減為五百六十萬元等情予以論斷，又原告迄未舉證證明被告丁○○明知原告欲貸款之金額已因被告甲○○同意原告以承攬報酬抵銷部分價金後，應貸款之數額為五百六十萬元，依前揭說明，本院自無法為有利於原告之主張，而認定被告丁○○係本件共同侵權行為人。是則原告主張被告應負連帶損害賠償責任，應無足採。
（七）綜上所述，原告本於侵權行為損害賠償請求權，請求被告甲○○給付一百三十二萬一千九百六十八元，及自九十四年二月二十三日起自清償日止按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，原告雖陳明願供擔保為准假執行之宣告，惟因未逾上訴三審之數額，被告甲○○依法不得上訴第三審，自無宣告假執行之必要，原告此部分假執行之聲請，為無理由。其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，亦不予准許，均予駁回。
（八）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本案判斷結果，不生影響，不予一一論述，併予敘明。據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第四百六十三條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 林輝雄
法 官 王明宏法 官 徐宏志上為正本係照原本作成。
原告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
。被告不得上訴。
中 華 民 國 94 年 3 月 1 日
書記官 陳昆陽
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