臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度上字第100號上 訴 人 甲○○被 上 訴人 丙○○訴訟代理人 何冠慧 律師訴訟代理人 曾靖雯 律師被 上 訴人 丁○○
乙○○戊○○上列當事人間因侵權行為請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年11月14日臺灣臺南地方法院刑事附帶民事訴訟判決（92年度附民字第194號）提起上訴，經本院刑事庭裁定（93年度附民上字第9號）移送前來，本院於94年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣（下同）2,000,000元
；被上訴人丁○○、乙○○、戊○○應各給付上訴人1,000,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應在各大報刊登合適之道歉啟事。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：被上訴人丙○○為專業律師， 於民國（下同）90年9月間接受被上訴人丁○○等人之委託，代理其餘被上訴人與上訴人間公同共有產權糾紛調解事宜。然被上訴人丙○○為了被上訴人丁○○等人所付之律師報酬，不惜以身試法，竟然在90年11月8日於台南市○○路○段○○○巷○○號被上訴人丙○○所開設之公道律師事務所大廳內，招來其友人方孟昭及辛建民，當著上訴人友人魏 砡及其他在大廳內辦事員及民眾，公然誹謗上訴人稱：「你看他（指上訴人）與其姐乙○○之事情已經由謝碧蓮、鄭慶海律師處理完畢，今天沒有錢又來討錢」（台語）等語。而被上訴人丁○○、乙○○、戊○○三人則係教唆丙○○誹謗，致上訴人名譽受有損害，上訴人自得依民法第195條規定，請求被上訴人賠償上訴人非財產上之損害，如訴之聲明，並應在各大報刊登合適之道歉啟事，以資慰藉。
三、證據：提出財團法人奇美醫院證明書影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
Ａ、被上訴人丙○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠上訴人自數年前即陸續至被上訴人創辦之公道法律事務所，
要求解決與其胞姊乙○○間之祖產糾紛，因公道法律事務所是其胞姊經營之瑞士藥廠之常年法律顧問。上訴人到事務所之次數至少應在十次以上。
㈡上訴人之家務事，歷經台南市多位律師處理過，於89年2 月
19日被上訴人為其協議見證，內容即載明上訴人不得再向其姊乙○○主張任何權益，但上訴人仍於90年間多次前來被上訴人之事務所，被上訴人均婉言相勸：「既然您認為有可以主張的權利，請到法院去打民事訴訟，您是本所當事人的對造，本所無法為您解答。」等語。上訴人因而認為被上訴人不公平，偏袒其姊乙○○。90年11月8日情形亦相同， 被上訴人即請在事務所正與職員王相懿談話之客戶辛建明、方孟昭評理。辛建明、方孟昭、王相懿，分別於警訊、偵查及原審刑事庭明白證稱，未曾聽聞被上訴人有說：「沒有錢又來討錢」等語。
㈢上訴人利用刑事程序，對於其胞姊乙○○、姊夫丁○○、乙
○○女兒羅文秀、女婿徐文籐等人提出有關財產之詐欺、毀損、背信之告訴，均以證據不足而不起訴確定在案。
㈣又鈞院93年度上訴字第77號被上訴人丙○○誹謗案件，業經
最高法院於94年3月10日以94年度台非字第47號判決「原判決撤銷，由臺灣高等法院臺南分院依審判前之程序更為審理。」，嗣經鈞院以94年度上更㈠字第150號刑事判決，諭知「原判決撤銷。本件自訴不受理。」，並因不得上訴而確定在案。
㈤按附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，
若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，即不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟。（29年附字第64號）；次按依刑事訴訟法第507條第1項所為之判決，非對於刑事訴訟之判決有上訴時不得上訴，為同條第二項所明定，此所謂對於刑事訴訟之判決有上訴，自係指有合法之上訴而言。被上訴人等竊盜案件，經原審維持第一審無罪之判決，對於上訴人所提起之附帶民事訴訟，亦認第一審駁回原告之訴為無不合，駁回上訴。茲檢察官對於刑事部份雖已提起上訴，但經本院認為違背法律上之程式予以駁回，則上訴人對於原審附帶民事訴訟判決之上訴，因無合法之刑事上訴，亦難認為合法。（29年附字第215號）。
㈥本件上訴人係於92年11月27日對原審92年度附民字第194號
刑事附帶民事之判決提起上訴，鈞院刑事庭於93年4月27日以93年附民上字第9號裁定移送民事庭，依最高法院44年台抗字第4號判例意旨，移送民事庭之附帶民事訴訟，縱其移送前提起此項訴訟，不合刑事訴訟法所定之要件，而有關於訴之不合法情形，其移送後之訴訟程序，即應適用民事訴訟法第249條第1項第6款起訴不備其他要件，依該條項款之規定，以裁定駁回之。
三、證據：提出：㈠繼承權拋棄書與贈與書。㈡協議書。㈢借款切結書、支票一張、合約書。㈣協議書、承諾書。㈤協議書及支票一張。㈥台南地院民事判決書。㈦民事裁定書。㈧土地及建物謄本。㈨台南地檢署不起訴書三份、台南高分檢駁回再議處分書二份。(以上證物均影本)等件為證。
Ｂ、被上訴人丁○○、乙○○、戊○○部分：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權：㈠調閱本院93年度上訴字第77號被告丙○○誹謗案偵審卷宗。㈡函最高法院檢察署查明上訴人有否就本院94年度上更㈠字第150號判決聲請提起非常上訴。
理 由
一、本件被上訴人丁○○、乙○○、戊○○等人，經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張被上訴人丙○○為專業律師， 於90年9月間接受被上訴人丁○○等人之委託，代理被上訴人與上訴人間公同共有產權糾紛調解事宜。然被上訴人丙○○為了被上訴人丁○○等人所付之律師報酬，竟不惜以身試法，竟然在90年11月8日於台南市○○路○段○○○巷○○號被上訴人丙○○所開設之公道律師事務所大廳內，招來其友人方孟昭及辛建民，當著上訴人友人魏 砡及其他在大廳內辦事員及民眾，公然誹謗上訴人稱：「你看他（指上訴人）與其姐乙○○之事情已經由謝碧蓮、鄭慶海律師處理完畢，今天沒有錢又來討錢」（台語）等語。而被上訴人丁○○、乙○○、戊○○三人則係教唆被上訴人丙○○誹謗之事實，致上訴人名譽受有損害等語；惟為被上訴人丙○○所堅詞否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第277條前段有明文規定； 又，「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第917號判例參照）。㈡據證人魏 砡於本院93年度上訴字第77號誹謗案件之警訊、
偵查、臺灣臺南地方法院（以下簡稱臺南地院）及本院刑事庭審理時證稱：我於90年11月8日陪同自訴人（指上訴人）到被告（指被上訴人丙○○）之律師事務所，有聽聞被告對自訴人說「沒有錢又要來討錢」，我還回說，怎麼講這麼難聽等語（見該刑事卷警卷第5頁反面、偵查卷第18頁反面、自字卷第43頁、本院刑事卷93年4月13日審判筆錄）。然按證人魏女與上訴人間為男女朋友之親密關係乙節，業據證人魏女於警訊中證述明確，且為自訴人所在臺南地院91年度自字第369號審理中所是認，其證詞之證據價值，自不能與一般證人之證言同視，是尚難單憑其上述證言即遽為不利於被上訴人之認定。
㈢次查，另據當時在事務所接洽之客戶即證人辛建明與方孟昭
於臺南地院91年度自字第369號誹謗案件警訊、 偵查及審判中迭次證稱：未曾聽聞被告對自訴人（指上訴人）說：「甲○○與他姐姐的遺產問題，經過鄭慶海與謝碧蓮解決完後，現在沒錢就又來討錢」等語；而受僱於被上訴人丙○○之職員即證人王相懿亦在該誹謗案件中證稱：伊於90年11月8日沒有聽到被告對自訴人說「沒有錢又要來討錢」等語，自訴人打過很多次電話來，伊認為自訴人情緒不穩定，伊為了安慰他，跟他說：「若蔡律師真的有講這句話，我跟你道歉」等語。綜上，證人一致證述未曾聽聞上訴人所指陳遭被上訴人丙○○誹謗之言詞，且據證人王相懿上開證詞可知，王某向上訴人道歉亦僅係以「假設」被上訴人丙○○曾為上開誹謗言語為前提，要與上訴人所陳，王某係為被上訴人丙○○「已發表」之上開言論致歉乙節有別。而上訴人提出與王相懿對話之錄音帶經臺南地院刑事庭審理上述誹謗案件當庭勘驗結果，亦無上訴人所陳關於王相懿代被上訴人丙○○向其致歉之對話內容。是上訴人提出之上開證人及物證，尚不足以證明被上訴人丙○○有何誹謗上訴人之事實。退而言之，縱令王相懿曾表示代被上訴人丙○○向上訴人道歉，要屬王相懿出於護主心切，所為之權宜之計，殊難憑此即認為被上訴人丙○○有上訴人所指述之誹謗事實為真實。雖證人王相懿係被上訴人之受僱人，其證詞難期公正，但當時在場之人，既非僅王相懿一人，尚有證人辛建明與方孟昭二人，是該二人之證言，自屬重要之證據資料而應予審酌。然該二人既證述：未曾聽聞被告對自訴人（即上訴人）說：「甲○○與他姐姐的遺產問題，經過鄭慶海與謝碧蓮解決完後，現在沒錢就又來討」等語，已如前述。是上訴人指稱被上訴人丙○○當天有公然誹謗其之言詞云云，尚未盡舉證之責任。
㈣況本件刑事附帶民事訴訟所依據之本院93年度上訴字第77號
被上訴人丙○○誹謗案件，固為被上訴人丙○○有罪之判決，惟該判決嗣經被上訴人丙○○聲請最高法院檢察署向最高法院提起非常上訴， 業經最高法院於94年3月10日以94年度台非字第40號判決「原判決撤銷，由臺灣高等法院臺南分院依判決前之程序更為審理。」，此有該判決影本一份附卷可稽（見本院卷第175–177頁）。案經發回本院後，本院已於94年4月28日以94年度上更㈠字第150號刑事判決，諭知「原判決撤銷。本件自訴不受理。」（見本院卷第191–192頁），並因不得上訴而確定在案。
㈤另上訴人主張被上訴人丙○○之所以公然誹謗上訴人，乃係
受被上訴人丁○○、乙○○、戊○○三人之教唆一節，雖被上訴人丁○○、乙○○、戊○○三人經本院多次合法通知，均未到庭陳述。惟上訴人既不能舉證證明被上訴人丙○○有何誹謗之事實，已如前述。則被上訴人丁○○、乙○○、戊○○等三人又係在何時、何時、如何教唆被上訴人丙○○誹謗上訴人？更何況，丁○○、乙○○、戊○○等三人被上訴人自訴誹謗案件，亦經臺南地院刑事庭審理結果，均以罪嫌不足，於92年11月14日以91年自字第369號裁定駁回上訴人之自訴。雖上訴人提起抗告，亦經本院刑事庭於93年2月6日以93年度抗字第21號裁定駁回上訴人之抗告確定，此有上開裁定附卷可按。
三、綜上所述，上訴人主張被上訴人丙○○誹謗，及被上訴人丁○○、乙○○、戊○○三人教唆誹謗，為不足採，被上訴人丙○○抗辯，尚屬可信。從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求： ㈠被上訴人丙○○應給付上訴人2,000,000元；被上訴人丁○○、乙○○、戊○○應各給付上訴人1,000,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。㈡被上訴人應在各大報刊登合適之道歉啟事，自屬無據，不應准許。其訴既不應准許，則其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 11 日
書記官 莊清松
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