臺灣高等法院台南分院民事判決 九十三年度上字第一一八號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○訴訟代理人 庚 ○ ○上 訴 人 新鑫股份有限公司法定代理人 己 ○ ○被 上 訴人 戊 ○ ○
丁 ○ ○
丙 ○ ○
乙 ○ ○訴訟代理人 蘇 正 信 律師右當事人間請求辦理抵押權變更登記事件，上訴人對於中華民國九十三年四月十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十三年度訴字第三五一號）提起上訴，本院於九十三年十月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人平均負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
甲、上訴人甲○部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）坐落台南縣○○鎮○○段第六０九地號土地（下稱系爭土地）原係訴外人陳調合（即上訴人之夫）於民國（下同）七十三年十二月廿一日單獨向土地原所有權人郭毓勝所購買，因陳調合本人未具自耕農能力，而信託登記在上訴人名下。又陳調合經常向被上訴人戊○○夫妻調款周轉，渠等獲悉陳調合購買系爭土地事，即稱渠子丁○○快退伍，要求陳調合撥些土地開設汽車代驗廠，陳調合乃將系爭土地應有部分三分之二所有權中之二分之一借予渠建廠之用。又於七十四年一月卅一日被上訴人戊○○要求陳調合簽具證明書作為向其借款之保證，言明將來陳調合之借款如無法償還時，則將該借款充為購地之價金，但嗣後陳調合已還清所有借款。詎被上訴人仍堅稱為合資購地云云，但被上訴人無法出示出錢買受系爭土地之收據？且於另案台灣台南地方法院九十年訴字第九二五號事件中，其訴訟代理人於九十年六月廿七日言詞辯論時，對上訴人之代理人表示願給付上訴人新台幣（下同）三十萬元，嗣後又以時效消滅為由反訴拒絕給付？又系爭不動產已由陳調合提供予上訴人新鑫股份有限公司（下稱新鑫公司）設定系爭抵押權，尚未清償，故抵押權不可能移轉。另依據抵押權之不可分性，被上訴人雖已完成系爭土地應有部分三分之一所有權移轉登記，但抵押權並不受影響；又依據抵押權之從屬性，抵押權人新鑫公司並未將擔保抵押物之債權讓與被上訴人，故被上訴人請求辦理抵押權變更登記，均無理由。
（二）原審認被上訴人之請求為有理由，應有未當，因：㈠上訴人與被上訴人間無債權債務關係存在。㈡上訴人並無怠於行使權利之情形：⑴上訴人對本件始末經過，包括提供系爭土地給新鑫公司作為抵押擔保之相關程序，概由訴外人陳調合處理，上訴人對新鑫公司所出具之承諾書內容全無知悉。⑵按民法第二百四十二條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，最高法院六十五年台上字第三八一號判例可資參照。查上訴人與被上訴人間無債之關係存在，已如前述，況上訴人甲○與新鑫公司間之抵押擔保事件僅屬於不動產擔保之義務人而已，主債務人乃為麻興交通公司；再被上訴人就系爭土地之買賣亦無信託登記關係，因郭章荒原已具有自耕農證明，當時亦可登記又何必信託登記在上訴人名下，從而上訴人甲○對新鑫公司並無請求移轉抵押權變更登記之權利，遑論有何權利怠於行使之情。㈢上訴人僅為抵押擔保之義務人，與被上訴人間亦無債之關係，故無權利請求新鑫公司為抵押權變更登記。又系爭土地為設定抵押權之擔保，由新鑫公司設定最高限額抵押權，依民法第八百六十八條、八百六十九條規定，均屬不可分，此由抵押權設定契約書即可明白，縱新鑫公司出具承諾書，但依法不影響抵押權之不可分性，且於書立該承諾書時並不能確定第三人為被上訴人，否則為何未當場寫明？又其為何同意變更、其間有否條件交換等殊值懷疑，原審未能詳予審酌，難昭折服。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：新鑫公司八十八年二月九日承諾書暨九十三年一月二日新鑫中字第一二二號函、郭章荒戶籍謄本、七十三年十二月二十一日郭毓勝與陳調合房屋基地買賣契約書、八十三年九月十五日陳甲○證明書、九十二年十一月廿六日瑞德聯合法律事務所瑞民字第００七七號（含台南縣○○鎮○○段○○○○號土地登記謄本）為證，並聲請訊問證人陳調合、庚○○。
乙、上訴人新鑫公司部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明、陳述。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）被上訴人之被繼承人郭章荒，前於七十四年一月間與訴外人陳調合各出資二分之一，共同向第三人郭毓勝購買系爭土地應有部分三分之二所有權（每人取得應有部分各三分之一）。陳調合購買之部分登記在上訴人甲○名下，郭章荒則因非自耕農，無法登記為土地所有權人，故亦信託登記為上訴人甲○所有。嗣因法令變更，被上訴人等依終止信託關係對上訴人甲○提起所有權之移轉登記，已經本院九十一年度上字第五一號辦理所有權移轉登記事件判決被上訴人勝訴確定，被上訴人亦已持確定判決完成系爭土地應有部分三分之一之所有權移轉登記。惟上訴人甲○於被上訴人提起前開訴訟前（即八十八年間），為擔保麻興交通公司、庚○○及陳調合等人向上訴人新鑫公司之借款，竟連同郭章荒信託登記之系爭應有部分土地提供予新鑫公司設定抵押權；因上訴人甲○當時有告知新鑫公司系爭土地其中三分之一為他人所有，新鑫公司乃書立承諾書，同意如法令變更，願將押權設定之權利範圍變更為三分之一。現今法令業已修改，被上訴人亦取得系爭土地應有部分三分之一所有權，為共有人之一，但上訴人甲○仍怠於向新鑫公司請求依據承諾書之內容變更抵押權之權利範圍，乃依民法第二百四十二條代位上訴人甲○，請求上訴人新鑫公司將系爭土地之抵押權權利範圍變更為三分之一等情。
（二）按抵押之不動產如經分割或讓與其一部分，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響；又抵押權擔保之債權，如經分割或讓與其一部分者，其抵押權不因此而受影響，固為民法第八百六十八條、第八百六十九條所明定。惟查，本件所爭執者，係上訴人是否有怠於請求新鑫公司辦理抵押權變更登記，更何況新鑫公司亦允諾配合辦理，與各該法條意旨顯然無干，上訴人甲○所指顯然無據。又本件抵押權變更登記，依土地登記規則第三章第一節第一款登記之申請規定，應由上訴人甲○及新鑫公司會同申請辦理，本件有合一確定之必要，新鑫公司應並列為上訴人。另就系爭土地登記暨相關文書取得緣由，業據前揭民事判決及鈞院八十九年度上易字第一四一０號背信案件調查翔實，為訴訟經濟，上訴人再聲請傳訊證人陳調合、庚○○二人顯無必要，併此敘明。
叁、本院判斷：
一、按「民事訴訟法第五十六條第一項第一款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為」，最高法院著有五十二年台上字第一九三０號判例可參。查本件抵押權變更登記，依土地登記規則第三章第一節第一款登記之申請規定，應由上訴人甲○及新鑫公司會同申請辦理，是本件上訴人有合一確定之必要。茲本件僅由甲○一人提起上訴，新鑫公司未提起上訴，故新鑫公司依法應視同上訴，應列其為上訴人。又上訴人新鑫公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決；均合先敘明。
二、兩造不爭執事實：㈠上訴人甲○與訴外人陳調合二人曾因背信行為，違背訴外人郭章荒所委託之事務
，將系爭土地其應有部分三分之一所有權一併設定抵押權予上訴人新鑫公司，經台灣台南地方法院八十九年易字第九九三號、本院八十九年上易字第一四一０號，判處有期徒刑拾月在案，經本院依職權調閱上開刑事案件卷宗，查核無訛，堪信屬實。
㈡被上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○於另件起訴主張：依終止信託關係，
上訴人甲○應協同被上訴人辦理系爭土地應有部分三分之一移轉所有權登記予被上訴人，業經台灣台南地方法院九十年訴字第九二五號、本院九十一年上字第五一號及最高法院九十一年台上字第一五九四號判決被上訴人勝訴確定，被上訴人並據此辦妥系爭土地應有部分三分之一所有權移轉登記完竣，亦經本院調閱前開卷宗，查核屬實，並有土地登記謄本附卷可參（見原審卷第廿四－廿六頁），自可信為真正。
三、兩造各以前揭情詞為辯，茲本件應審究者為被上訴人有無代位上訴人甲○請求上訴人新鑫公司辦理系爭土地抵押權變更登記之權利？經查：
（一）查上訴人甲○於信託期間，竟違反信託本旨，為擔保第三人對於上訴人新鑫公司之借款，將系爭土地連同被上訴人信託登記部分提供予新鑫公司設定抵押權，經被上訴人對上訴人甲○及陳調合提出背信罪告訴，由檢察官提起公訴，嗣經台灣台南地方法院八十九年度易字第九九三號及本院八十九年度上易字第一四一０號判處上訴人甲○及陳調合有期徒刑各十月確定。又查，被上訴人另案依終止信託關係訴請上訴人甲○應協同辦理所有權移轉登記民事訴訟，亦經台灣台南地方法院九十年度訴字第九二五號及本院九十一年度上字第五一號判決被上訴人勝訴確定，被上訴人並依該確定判決辦妥系爭土地應有部分三分之一為被上訴人所有，均如前述。
（二）按確定判決對於當事人及訴訟拘束後為當事人之承繼人，俱有效力，為民事訴訟法第四百零一條第一項所明定，並經最高法院十八年上字第二五二一號、三十三年上字第一五六七號、七十一年台抗字第八號著有判例可參。查被上訴人依終止信託關係訴請上訴人甲○應協同辦理所有權移轉登記訴訟，業經判決確定，已如前述，自對當事人之上訴人甲○及當事人之被上訴人俱有效力。上訴人甲○於本件仍以上開已判決確定認定之事項，執前訴訟抗辯理由，謂系爭土地係陳調合獨資購得，被上訴人未能證明有支付分文土地價金云云，而前開依終止信託關係訴請甲○應協同辦理所有權移轉登記訴訟，既為確定判決，自有拘束力，不容上訴人甲○任意否認，其抗辯即不足為採。
（三）次按「民法第二百四十二條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（參照同條但書）。對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代位行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自難謂為不在債權人得代位行使之列。」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條所明定。登記請求權性質上得類推適用債權人代位權之規定，故甲代位乙行使乙對丙之不動產移轉登記請求權，如該不動產係由丁讓與丙，亦尚未為移轉登記時，則甲亦自得代位丙行使對丁之移轉登記請求權。」，最高法院四十三年台上字第二四三號、四十六年台上字第四二二號分別著有判例可資參照。
查上訴人甲○就系爭土地原僅有應有部分三分之一所有權權利，竟連同被上訴人應有部分三分之一所有權權利，於信託期間違反信託本旨，為擔保第三人對於上訴人新鑫公司之借款，將系爭土地連同信託登記部分提供予上訴人新鑫公司設定抵押權，上訴人甲○自負有將抵押權設定範圍自權利應有部分三分之二所有權變更為三分之一，即上訴人甲○就此對被上訴人負有債務。又上訴人新鑫公司八十八年二月九日所出具之承諾書，且兩造對該紙承諾書之真正不爭執，其上載「：：本土地權利範圍為三分之二，其中三分之一係第三人（所有）因無自耕能力無法登記所有權，而以甲○為信託登記名義人，甲○之權利範圍僅有三分之一，因法令之故無法分割登記抵押權之權利範圍為三分之一，祇採現行法令登記，嗣若法令變更容許本土地分割或抵押權之權利範圍可變更時，立書人願配合有關申請變更登記等事宜：：，此致甲○：：」；上訴人新鑫公司於原審復稱：同意將系爭抵押權辦理變更權利範圍為三分之一等語（見原審卷第十五頁）。又查抵押權變更登記，依土地登記規則第二十七條規定，應由上訴人甲○、新鑫公司會同申請辦理，上訴人甲○既怠於行使請求上訴人新鑫公司辦理抵押權變更登記，則被上訴人依民法第二百四十二條規定代位上訴人甲○請求上訴人新鑫公司辦理系爭土地之抵押權變更登記，即屬有據。而本件因上訴人新鑫公司（即抵押債權人）已出具承諾書同意於系爭土地抵押權之權利範圍可變更時，願配合申請變更登記，依私法自治原則，即不生民法第八百六十八條、第八百六十九條所謂抵押權不可分性之適用，上訴人甲○仍為此主張，尚有誤解，並此敘明。
四、綜上所述，本件因上訴人甲○迄未對上訴人新鑫公司行使變更系爭土地之抵押權設定範圍之登記，則被上訴人為保全其權利，代位上訴人甲○請求上訴人新鑫公司依據承諾書之約定，將系爭土地之抵押權權利範圍變更為三分之一，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核屬允當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。末查，本件事證已臻明確，即無再訊問證人陳調合、庚○○二人之必要，又兩造其餘主張及舉證，經本院審核後，均不能影響本件判斷之結果，爰不逐一論述，均並此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第三百八十六條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 徐 宏 志~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日~B法院書記官 侯 瑞 富