臺灣高等法院台南分院民事判決 93年度上字第122號上 訴 人 甲○○
乙○○○共 同訴訟代理人 張天良 律師複 代理人 周武旺 律師被 上訴人 庚○○
丙○○○共 同訴訟代理人 鄭慶海 律師複 代理人 林華生 律師上列當事人間請求履行債務等事件，上訴人對於民國九十三年五月二十五日台灣台南地方法院九十二年度訴字第一四七二號第一審判決提起上訴，本院於九十四年二月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○、乙○○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人庚○○不得阻礙上訴人甲○○在坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、面積八六．一八平方公尺土地上建造道路與水溝。㈢被上訴人庚○○、丙○○○不得阻礙上訴人乙○○○在坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、面積八六．一八平方公尺土地上建造道路與水溝。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按上訴人甲○○部分係依據契約關係、債權債務關係，請求
被上訴人庚○○不得阻礙甲○○在系爭土地上面建造道路與水溝或利用該土地通行；上訴人乙○○○部分係依据物權（袋地通行權），請求系爭土地現在共有人即被上訴人丙○○○不得阻礙乙○○○建造道路及水溝或利用該土地通行。（註：另一共有人辛○○同意上訴人在該處建造道路及水溝通行），合先敘明。
㈡查被上訴人庚○○與上訴人甲○○之間有成立契約，約定上
訴人甲○○可在系爭土地開設道路，依該契約之本旨，上訴人甲○○要開設道路時，被上訴人庚○○自不得加以阻止即上訴人甲○○所要求者為「消極給付」。嗣後被上訴人庚○○雖將系爭土地持分二分之一移轉予被上訴人丙○○○，惟甲○○與庚○○間之契約仍存在，被上訴人庚○○仍應受該契約之拘束，其仍不得對上訴人甲○○之開設道路及建造水溝等行為加以阻止，被上訴人庚○○仍可隨時為「消極給付」，本案並無給付不能之情事，上訴人甲○○自有訴求被上訴人不得加以阻止建造柏油路面、水溝之必要。原判決以庚○○已經將系爭土地之持分移轉登記予丙○○○為理由，認定被上訴人庚○○給付不能，將上訴人甲○○對被上訴人庚○○之請求加以駁回，其認定與事實不符。原判決將「消極之給付」與「積極之給付」以及將債權關係與物權關係混在一起，將上訴人甲○○之請求加以駁回，於法不合。
㈢查上訴人乙○○○所有之坐落同段六二一、六二二、六二三
地號等土地是袋地，需經系爭土地出入於前面○○○鄉○○路，系爭土地係預定道路地，寬度只有四公尺寬，系爭土地原為庚○○與其兄弟辛○○共有，因上訴人等二人欲在裡面之民族段六二一、六二二、六二三地號等土地建造集体之樓房，此四公尺寬之寬度不足，乃在第一次之買賣契約約明向鄰地西側之共有人（包括被上訴人庚○○）購買西側鄰地三公尺寬之土地，將購買之三公尺加上四公尺寬之系爭土地，合計成為七公尺寬，充為通路（第一次買賣契約第一條第⑶款），上訴人自有通行系爭土地並建造道路之權限（民法第
七八七、七八八條）。又政府在系爭土地上面尚未舖蓋水泥、柏油或在兩側建造水溝，上訴人乙○○○目前要出入裡面
六二一、六二二、六二三地號土地時及準備建築，要搬入建材時，均需要常態之通路。系爭土地是都市○○道路用地，除了供通行之外，不得為建築等施作，系爭土地一向只有被上訴人庚○○一戶通行，道路之改善、排水溝之施設，對兩造均有利，依誠實信用及權利不可濫用之原則，被上訴人不應加以阻止，原判決以將來政府會開闢系爭土地，現在無必要開設通路及水溝等為理由，將上訴人乙○○○之訴求加以駁回，於法不合。
㈣依第一次土地買賣契約書第一條第⑶款約定，其中「．．又
六甲段四六八之三四及四六八之三六前段係都市○○路４Ｍ，．．」裡面之四六八之三四地號應為四六八之五四地號，此係一時之誤筆，為兩造所不爭（詳原審卷㈡第十五頁被上訴人九十二年十二月二十三日答辯狀之第三頁倒數第二行第一行有記載），四六八之五四地號即是現在之民族段六二０地號即系爭土地。因系爭土地只有４Ｍ寬，裡地要建築，或一般物品之搬運，４Ｍ寬之寬度太窄，雙方乃在第一次土地買賣契約書第一條第⑶款約定同意將計劃路（指系爭土地）西側土地３公尺合計７公尺給承買人開發為道路，所出售之３公尺住宅區土地按每坪新台幣（下同）十四萬五千元買賣。則同段六二一、六二二、六二三號三筆土地係被上訴人庚○○與其他共有人辛○○等依第一次土地買賣契約書第一條第⑶款同意上訴人甲○○開發合計７公尺之通路之結果。原判決所謂上訴人可自同段六二一、六二二、六二三號土地出入，勿需經由４Ｍ寬之系爭土地出入一節，係不瞭解案情所致錯誤之認定。
㈤系爭土地是都市○○道路用地，面積僅八六．一八平方公尺，被上訴人庚○○之持分二分之一其應有面積僅四三．０九平
方公尺，通常不會有人購買，被上訴人庚○○顯不履行諾言，企圖逃避義務所致。被上訴人庚○○有同意上訴人甲○○開發系爭土地之事實，八十年十二月九日之第一次買賣契約第一條第⑶款有記載外，雙方亦有口頭約定，有己○○代書在原審之證言可稽。被上訴人庚○○並無證據可推翻上開事實與己○○代書之證言，其自應履行約定。再者，被上訴人庚○○曾反對上訴人甲○○開拓馬路之事實，亦有證人陳福田在第一審之證言及戊○○在鈞院之證言可證。
㈥上訴人甲○○購買同段六一一地號等多筆土地之初，若未能
開發系爭土地建造馬路及購買西側系爭三米寬土地，要在六一一地號土地上建造房屋時，建材之搬運不但不便，該建屋之價值亦將降低，上訴人甲○○即不可能購買該六一一地號等多筆土地，且訂立第一次及第二次買賣契約時，被上訴人庚○○之兄辛○○亦為共有人，辛○○未反對上訴人甲○○造路及水溝，依此事實及常情判斷，被上訴人庚○○確有同意答應上訴人甲○○開發系爭土地鋪設「級配」建造柏油路面及水溝。且其就第一次土地買賣契約書第一條第⑶款所謂西側三Ｍ土地有所有權，承買人欄其姓名下面有蓋其印章，其確為該買賣契約當事人之一，被上訴人庚○○以其非土地所有人、即非契約當事人之抗辯，非有理由。
㈦系爭土地裡面之六一一地號等多筆土地為上訴人乙○○○所
有，該等土地是袋地，對外無適宜聯絡，與被上訴人庚○○一戶需靠系爭土地出入之情形相同。系爭土地因未經政府開發，高低不平，系爭土地之路面亦低於前面馬路之落差超過一公尺，為該等土地之建築，誠有在系爭四Ｍ寬之土地上鋪設「級配」、柏油路面及建築水溝之必要，民法第七百八十八條亦有明文規定有通行權人為通行之需要，得開設通路，此開設通路之權利是物權，有對世效力，被上訴人庚○○、丙○○○不得阻礙上訴人乙○○○在系爭土地上建造道路與水溝。且上訴人在系爭土地為前揭建設，並不影響政府徵收系爭土地，被上訴人主張鋪設柏油路面建造水溝，將影響其未來要取得之地價補償費乙節，並非事實，依法亦無據。
㈧系爭土地是實施都市計劃之所謂「都市土地」，現在都市○
○○道路都有排水溝若未有排水溝，遇大雨時，雨水不能排洩，會造成水災，最近數年來，台灣地區北部因排水溝之不暢通，發生水災數次，為眾人、法院所週知之事。就市地重劃之例而言，排水溝是溝渠之一，屬於公共設施之一，市地重劃計劃書及設計圖必須劃出溝渠之位置及算出其工程費，若市地所有人依「獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法」，自辦市地重劃時，其向縣市政府所提出重劃書及設計圖也應規劃排水溝，否則縣市政府不能准許（請參照市地重劃實施辦法第五章計算負擔及分配設計之規定）。上訴人有開發土地，建造道路之權，自有建造排水溝之權，被上訴人不得加以阻止。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出土地買賣所有權移轉契約書影本三份、土地謄本影本、基層公共工程基本圖彙編影本市地重劃辦法各乙份，並聲請本院訊問證人戊○○，並指定第三人長鴻不動產鑑定有限公司為相關鑑定，及函詢台南縣政府相關事項。
乙、被上訴人庚○○、丙○○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢被上訴人如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠對於上訴人甲○○主張依據與被上訴人庚○○間之契約關係、債務關係行使請求權部分：
⒈上訴人對於民國（下同）八十年十二月九日土地買賣契約上
其中乙方（即被上訴人）庚○○名義之印章係被上訴人庚○○所有之事實，迄未舉證。證人己○○在原審雖曾證述簽約當時有辛○○在場，未持被上訴人庚○○之書面委託書，被上訴人庚○○之印章是辛○○拿來蓋的等語，惟查，若己○○證言無訛，然辛○○所提出被上訴人庚○○之印章，究係被上訴人庚○○所授權交付其使用，抑或其未經被上訴人庚○○之同意而擅自盜刻使用，該證人仍無從證實，經原審再傳訊蘇裕庭到案調查亦同。是以該名證人既未親聞被上訴人庚○○交付印章予辛○○並授權其使用之情事，其證言應屬傳聞證據之性質，不足採信。上訴人既主張辛○○代理其他地主（包括非地主之被上訴人庚○○）與甲○○為簽定書面買賣契約之法律行為，依民法第五百三十一條之規定，應有被上訴人庚○○之書面委託書，方屬正當。上訴人既無法證明該土地買賣契約書上之庚○○印章是否確為其本人所有，且被上訴人既未委任辛○○簽約，對被上訴人庚○○不生授權之效力。故上訴人主張依據上開買賣契約對被上訴人庚○○請求履行債務，尚嫌不合。
⒉況八十年十二月九日土地買賣契約書第一條第⑶款前段，僅
約定「六甲段四六八之三六、之二六」應無條件提供給政府或承買人開發道路供通行使用而已，至於後段記載「又六甲段四六八之三四及之四六八之三六之前段係都市○○路四公尺，雙方同意出賣該計劃路西側土地３公尺」等語，僅作為說明此地段之西側三公尺寬土地亦屬買賣範圍之位置標示性質，並非指該四六八之三四亦應一併無條件提供開發道路之用，此觀之該條款後段文義所載可明，是則設若上揭土地買賣契約對被上訴人庚○○生效，上訴人甲○○依據該款約定主張被上訴人庚○○已同意系爭土地提供上訴人開發道路云云，亦嫌無據。抑有進者，系爭土地重測前之地號為四六八之五四，該地號業於七十七年六月二十三日自四六八之三四分割而出，申言之。上訴人甲○○於八十年十二月九日簽訂土地買賣契約書時，該地號已獨立存在，然該款約定既未列四六八之五四（即系爭土地）土地為應提供上訴人開發道路之土地，應認上訴人之主張亦非有據，證人己○○雖證述四六八之三四號為誤載云云，顯係基於與上訴人合夥購買土地之利害關係，故為袒護之陳述，且其陳述既與書面契約所載相背，自應以書面為準。其證言尤非可採，從而上訴人主張依上揭契約書該款約定，行使權利請求被上訴人庚○○履行該債務，亦非有據。
⒊至於上訴人於原審主張被上訴人庚○○於第一、二次簽約時
有同意上訴人甲○○可隨時開發系爭土地乙節，被上訴人謹予否認。果如有此口頭承諾，代書己○○對此事關上訴人重要利益之情事，自應將此項承諾記載於八十一年二月二十八日土地買賣契約書內，方符事理，然竟付之闕如，應認上訴人此部分之主張及己○○附和之詞，均有違經驗法則，不足憑信。
⒋綜上，上訴人甲○○對被上訴人庚○○既無請求應同意其開
發系爭土地道路之權利，因此，縱令上訴人所舉證人陳福田證明被上訴人庚○○有反對上訴人在系爭土地建造排水溝及鋪設柏油路面之表示，然由於雙方並無此項債之關係存在，則其請求判令被上訴人庚○○不得阻礙（消極行為）其在六二０號土地建造道路及水溝等情，自非有理。
㈡對於上訴人乙○○○依據鄰地通行權行使請求權部分：
⒈上訴人乙○○○所有之同段六一一地號等多筆土地，目前均
可直接聯○○○鄉○○路，而系爭土地目前尚未徵收、但可通行車輛等情，業經原審及鈞院履勘屬實。故上開所有土地既可對外聯絡公路，且被上訴人並無阻止上訴人通行之客觀情事，是上訴人主張之第二項上訴聲明請求「被上訴人不得阻礙上訴人利用上開土地通行」，顯欠缺訴訟利益保護要件，自非有理由。又上訴人於原審主張欲申請建築執照，必須有已開發之道路出入始可云云乙節，被上訴人謹否認之。上訴人對此主張有利之事實，應負舉證責任。
⒉至於民法第七百八十八條固規定「有通行權人於必要時得開
設道路」，然系爭土地已屬可通行車輛之道路，自有欠缺「必要開設道路」之客觀條件，從而上訴人主張依該法條規定，對被上訴人丙○○○有請求在系爭土地開設道路之權利亦嫌於法不合。退步言，設令有此權利，然系爭土地政府尚未辦理徵收，如上訴人在該土地建造排水溝及鋪設柏油路面，如此等於該土地已完成道路建設，政府日後即可據以勿庸辦理徵收給付地價補償費，造成被上訴人丙○○○將永無地價補償之損害，自非公平。反之，上訴人卻獲得土地價值增高容易脫手賣出之高利，然又不依民法第七百八十八條但書之規定支付補償金以彌補被上訴人地價不能受償之損害，如此卻指謂「依符合誠實信用及權利不可濫用之原則，被上訴人也不應加以阻止」云云，寧有是理？㈢系爭土地尚未達開設道路及水溝之必要。蓋訟爭既成巷道兩
旁及鄰地，除被上訴人庚○○一戶外，別無其他住戶需利用訟爭巷道通往中山路，是鈞院九十三年八月四日勘驗筆錄記載「勘驗結果．．附近鄰地住家均需經由系爭土地方能到達中山路」等情，尚嫌與實情未盡相符。至於上訴人所有之同段六０一、六０二、六一一、六一二等地號土地目前仍屬空地，且該等土地已面臨系爭土地，而可據以指定建築線，申請建築執照，申言之，訟爭巷道無須開設道路或水溝，上訴人之前揭土地即可申請建照建築大樓。
㈣抑有進者，系爭土地之兩旁土地，地勢低窪，如將系爭土地
開設為道路，為避免行車安全，勢必將該巷道墊高至與中山路同高。然此墊高系爭土地之結果，將使附近低窪之土地（包括被上訴人庚○○之住宅用地）於下雨時因系爭土地墊高結果無法宣洩積雨而釀成災害。上訴人提起本訴，單純訴請被上訴人不得阻礙在系爭土地鋪設柏油、開挖水溝等事項，然又未備有主管機關認可而核准之道路及水溝規劃設計圖，以作為其提起本訴所需明確其給付範圍之據，即有違背最高法院三十二年上字第五五０二號判例「給付判決必須明確其給付範圍」之意旨。若法院貿然准許上訴人欠缺開設道路及水溝之具體可行規劃之請求，將來若因此發生災害，究應由何方負責，實堪足審酌。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請本院函詢台南縣六甲鄉公所有無淹水相關事項。
丙、本院依上訴人聲請傳喚第三人丁○○、戊○○、己○○、辛○○到庭，函詢台南縣政府相關資料，並至系爭土地現場履勘，及依職權命財團法人中華民國企業技術鑑定委員會為鑑定，並依被上訴人聲請向台南縣六甲鄉公所函詢相關事項。理 由
一、上訴人甲○○、乙○○○於原審起訴主張：上訴人甲○○於八十年十二月九日向出賣人即被上訴人庚○○及其親屬辛○○等九人購買如原審判決書附表一所示之十六筆土地所有權或通行權，約定其中附表一編號十四至十六等三筆土地，應由出賣人無條件同意提供予政府及土地承買人開發道路充為通行使用（下稱第一次買賣），惟雙方委託證人即己○○代書訂立第一次土地買賣契約書時，因賣方所提供地籍圖謄本係七十五年四月四日地政事務所印發之地籍圖謄本，己○○誤將該附表一編號十六之重測前臺南縣六甲段「四六八之五四」地號（重測後地號為民族段六二０地號，即系爭土地）記載為六甲段「四六八之三四」地號。嗣於八十一年一月二十七日，上訴人甲○○為要增加通路之效用，再與訴外人蘇裕文等人購買如原審判決書附表二所示之土地（下稱第二次買賣），第一次及第二次買賣之全部價金，上訴人均已全部付清。有關買賣契約約定應辦理土地所有權移轉登記部分，業於八十一年二月二十八日登記於上訴人乙○○○名下，至於兩造約定不辦理土地所有權移轉登記部分，出賣人應同意上訴人甲○○開設道路，充做道路使用。第一次買賣，雖如該附表一所示之土地登記雖係被上訴人庚○○及其親屬辛○○等九人名義，實際上係分配與訴外人辛○○之財產。而第二次買賣之土地，則應分配與被上訴人庚○○，故被上訴人庚○○以土地所有權名義蘇裕文等四人之名義與上訴人甲○○簽訂第二次買賣契約時，代書己○○即向被上訴人庚○○表示土地承買人甲○○若籌足建築資金，會隨時將預定道路地（包括系爭土地）開發，在預定道路上建造水溝及通路，被上訴人庚○○表示上訴人甲○○可隨時開發建造水溝及馬路，嗣後上訴人甲○○於八十一年三月間將第二次買賣契約書尾款四百六十二萬一千八百元以支票交付被上訴人庚○○時，被上訴人庚○○再度表示同意，則被上訴人庚○○與上訴人甲○○間就系爭土地建設道路及開挖水溝乙節，已達成合意，上訴人甲○○自得隨時依約進行建設。因此，縱被上訴人庚○○將其土地應有部分移轉登記予被上訴人丙○○○，依約定被上訴人庚○○仍不得阻止上訴人甲○○在系爭土地建造水溝及馬路。又上訴人乙○○○係如原判決附表一所示之編號一、四至六等四筆土地之所有人，此四筆土地是袋地，需藉由系爭土地出入，依民法第七百八十七條、第七百八十八條規定，上訴人乙○○○自得向系爭土地之現所有人即被上訴人丙○○○請求得通行系爭土地，並得在該處建造排水溝及開設道路，為此，上訴人甲○○依與庚○○間簽定之第一、二次買賣契約及口頭約定、上訴人乙○○○依民法相鄰關係之規定提起本訴，請求被上訴人庚○○、丙○○○不得阻礙上訴人乙○○○、甲○○在系爭土地上建造道路與水溝，亦不得阻礙上訴人甲○○、乙○○○利用上開土地通行等語。（原審判決上訴人甲○○、乙○○○在第一審之訴駁回。上訴人甲○○、乙○○○於上訴程序中撤回對「被上訴人庚○○、丙○○○不得阻礙上訴人利用上開土地通行」部分之聲明）
二、被上訴人庚○○、丙○○○二人則以：上訴人甲○○、乙○○○對於八十年十二月九日土地買賣契約上其中乙方（即被上訴人）庚○○名義之印章係被上訴人庚○○所有之事實，迄未舉證。上訴人既無法證明該土地買賣契約書上之庚○○印章是否確為其本人所有，且被上訴人既未委任辛○○簽約，對被上訴人庚○○不生授權之效力。況八十年十二月九日土地買賣契約書第一條第⑶款前段，僅約定「六甲段四六八之三六、之二六」應無條件提供給政府或承買人開發道路供通行使用而已，抑有進者，系爭土地重測前之地號為「四六八之五四」，該地號業於七十七年六月二十三日自四六八之三四分割而出，申言之，上訴人甲○○於八十年十二月九日簽訂土地買賣契約書時，該地號已獨立存在，惟該款約定既未列四六八之五四（即系爭土地）土地為應提供上訴人開發道路之土地，上訴人之主張，亦非有據。至於上訴人於原審主張被上訴人庚○○於第一、二次簽約時有同意上訴人甲○○可隨時開發系爭土地乙節，被上訴人予以否認。又上訴人乙○○○所有之同段六一一地號等多筆土地，目前均可直接聯○○○鄉○○路，而系爭土地目前尚未徵收、但可通行車輛各情，業經原審及鈞院履勘屬實，且被上訴人並無阻止上訴人通行之客觀情事。又上訴人於原審主張欲申請建築執照，必須有已開發之道路出入始可云云乙節，被上訴人亦予否認，上訴人對此主張有利之事實，亦應負舉證責任。查系爭土地已屬可通行車輛之道路，自有欠缺民法第七百八十八條之「必要開設道路」之要件，從而上訴人主張依該法條規定，對被上訴人丙○○○為請求，亦嫌於法不合。退步言，設令上訴人有此權利，如上訴人在該土地建造排水溝及鋪設柏油路面，致日後政府拒以辦理徵收給付地價補償費，造成被上訴人丙○○○將永無地價補償之損害，自非公平。抑有進者，系爭土地之兩旁土地，地勢低窪，如將系爭土地開設為道路將該巷道墊高，其結果將使附近低窪土地（包括被上訴人庚○○之住宅用地）於下雨時因系爭土地墊高結果無法宣洩積雨而釀成災害。上訴人提起本訴，單純訴請被上訴人不得阻礙在系爭土地鋪設柏油、開挖水溝等事項，又未備有主管機關認可而核准之道路及水溝規劃設計圖，即有違背最高法院三十二年上字第五五０二號判例「給付判決必須明確其給付範圍」之意旨等語資為抗辯。
三、上訴人甲○○、乙○○○主張：上訴人乙○○○所有坐落台南縣○○鄉○○段六一一、六一二、六一三、六一四等地號土地是袋地，必須經由系爭六二０地號土地出入 (被上訴人丙○○○係共有人，應有部分二分之一 )，該系爭土地是道路預定地，且為既成巷道，地上鋪有碎石並無柏油，亦無設置排水溝各情，業據上訴人乙○○○提出臺南縣麻豆地政事務所九十年十二月十四日印發之地籍謄本、土地登記謄本各一份、現場照片四幀附卷可稽（原審卷㈠第十八、二六至四九頁、卷㈡七八至七九頁），並經臺南縣六甲鄉公所以九十二年十月十六日所建字第０九二０００九０一九號函覆明確（原審卷㈠第一百三十六頁至第一百三十七頁），復經原審法院於九十三年一月九日及本院於九十三年八月四日現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄乙份在卷可稽（本院卷第五十三頁至第五十六頁），為被上訴人所不爭，上訴人甲○○、乙○○○上開事實之主張，堪信真實。
四、上訴人甲○○依「契約」之法律關係，請求被上訴人庚○○不得阻礙上訴人甲○○在坐落台南縣○○鄉○○段六二０地號、面積八六．一八平方公尺土地上建造道路與水溝部分：(依契約之法律關係請求)㈠按上訴人甲○○此部分請求，係以上訴人甲○○與被上訴人
庚○○等於八十年十二月九日成立之土地買賣契約書 (即第一次買賣契約)及口頭契約為依據。
㈡茲查上開八十年十二月九日土地買賣契約書，依形式外觀，
買受人為甲○○，出賣人則為庚○○、蘇裕強、蘇顏惠美、蘇裕庭、蘇裕文、蘇振昌、蘇顯揚、蘇陳林漣、辛○○等九人，其中契約第一條第⑶款前段約定「六甲段四六八－三六、二六號」應無條件提供給政府或前開土地承買人開發道路供通行使用」（原審卷第十九頁），依此買賣契約內容，被上訴人庚○○等應無條件提供給政府或前開土地承買人開發道路供通行使用之地號僅為「六甲段四六八－三六、二六號」二筆土地而已，並不包括系爭民族段六二０地號（重測前為四六八－五四號）在內。至於上開契約後段所載「六甲段四六八－三四及四六八－三六前段係都市○○道路４Ｍ，乙方（指被上訴人等出賣人）同意出賣該計劃道路西側土地三公尺，合計七公尺給承買人開發為道路」（原審卷第十九頁反面），僅在表明六甲段四六八－三四及四六八－三六地號土地之西側三Ｍ寬土地 (指重測後民族段622、621、623號土地)係買賣土地之位置，並非指該「六甲段四六八－三四號」土地亦應無件提供開發道路之用，上訴人甲○○主張依八十年十二月九日兩造間之土地買賣契約書請求被上訴人庚○○履行契約，並無依據。
㈢證人（土地代書）己○○於原審雖證述上開買賣契約中「四
六八－三四號」土地，應係「四六八－五四號」之誤載云云（原審卷㈡第二十七頁反面）。但查系爭「民族段六二０地號」土地，係於八十六年五月八日重測，重測前地號為「四六八－五四號」。而「四六八－五四號」土地，前地號為「四六八－三四號」，於七十七年六月二十三日分割成「四六八－五四號」及「四六八－三四號」二筆土地，其中「四六八－三四號」地號土地於八十年一月十一日經政府徵收在案，此有土地登記謄本在卷可稽，故本件買賣契約成立時 (八十一年一月二十七日)，「四六八－五四地號」土地已獨立存在，惟上開買賣契約書第一條⑶並未將「四六八－五四號」土地列入應提供上訴人開發道路之土地之內，業見上述，顯難認係誤載所致。況證人己○○與上訴人甲○○間有合夥投資買賣土地具有法律上利害關係 (原審卷㈡第二十九頁反面)，所為證言亦有偏頗之虞，殊難採信。
㈣又被上訴人庚○○自始否認有在八十年十二月九日土地買賣
契約上蓋章，上訴人甲○○亦未舉證證明上開買賣契約係被上訴人庚○○本人所簽。況證人己○○於原審勘驗時亦僅證稱「（簽約日所有地主均在場？)沒有，只有辛○○在場」、「（八十年十二月九日被上訴人庚○○之印章是何人所蓋？）簽名是我代寫的，但印章是辛○○拿來蓋的」、「（請問第一次買賣契約書，辛○○有無持庚○○之委託書出面簽約？）無書面委託書，但辛○○有說他確實有得到眾地主之授權」等語 (原審卷㈡第二十八頁反面、第二十九頁)；原審另行傳訊之證人蘇裕庭到庭亦未證明係被上訴人庚○○本人有在土地買賣契約書上簽名蓋章之事實，被上訴人庚○○否認上開買賣契約之真正，非無理由。
㈤上訴人甲○○另主張「係辛○○代理其他地主（包括非地主
之被上訴人庚○○）與甲○○為簽訂書面買賣契約書」云云。惟依民法第五百三十一條「為委任事務之處理須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，其授與代理權者，代理權之授與亦同」之規定，倘被上訴人庚○○有委託辛○○為上開代理行為，被上訴人庚○○理應出具書面之委託書為憑，方屬正當，惟上訴人甲○○並未提出被上訴人庚○○委託處理之書面，對被上訴人庚○○而言，亦不生授權之效力。換言之，上開土地買賣契約對被上訴人庚○○不生效力。
㈥至於上訴人在原審所主張：「被告(被上訴人)庚○○用土地
所有權名義人蘇裕文等四人之印章，於八十一年一月間訂立第二條之買賣契約時，代書己○○有依據原告 (上訴人) 甲○○之吩咐，向被告庚○○表示土地承買人甲○○若籌足建築資金，會隨時將預定道路地（包括系爭六甲段四六八之五四地號土地）開發在預定道路上建造水溝及道路，被告庚○○表示原告甲○○可隨時開發建造水溝及馬路，嗣後八十一年三月間第二件買賣契約書之尾款四、六二一、八００元開支票交給庚○○時………被告庚○○再表示同意。則被告庚○○與原告甲○○有合意成立約定，被告庚○○有同意原告甲○○可隨時在系爭之預定道路用地建造排水溝及道路」云云（見上訴人原審九十三年一月九日準備書三狀第三項第四、五段），為被上訴人庚○○所否認。況此事項關係上訴人甲○○重要利益之約定，代書己○○理應將此項承諾明白記載於八十一年二月二十八日之土地買賣契約書內，以為拘束雙方權利義務之憑據，方符事理，上訴人甲○○此部分主張及證人己○○附和之詞，與經驗法則有違，亦不足採。
㈦綜上所述，上訴人甲○○提出之八十年十二月九日成立之土
地買賣契約書，依其內容並無被上訴人庚○○應同意無條件提供系爭土地供「政府或承買人開發道路供通行使用」之意思表示。上開土地投資契約書，並未經被上訴人庚○○之簽名或蓋章同意，對被上訴人庚○○並不生效力，上訴人甲○○以此「土地投資契約書」為請求被上訴人庚○○不得阻礙其在坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、面積八六．一八平方公尺土地上建造道路與水溝之依據，核無理由。
五、被上訴人庚○○、丙○○○不得阻礙上訴人乙○○○在坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、面積八六．一八平方公尺土地上建造道路與水溝部分：(依據鄰地通行權請求)。
㈠上訴人乙○○○提起本件訴訟時，系爭民族段六二０地號土
地原所有權人庚○○業已移轉登記予被上訴人丙○○○，業據上訴人乙○○○提出之土地登記謄本一份在卷足憑（原審卷㈠第三十二頁），並有臺南縣麻豆地政事務所於九十二年九月十日以所登記字第０九二０００七五一五號函檢送系爭土地所為之所有權移轉登記申請書暨相關文件足證（原審卷㈠第六十二頁至第七十二頁），被上訴人庚○○既非系爭土地之所有權人，就系爭土地並無「相鄰關係」之適用。又上訴人甲○○並無法舉證證明被上訴人庚○○有在上開土地買賣契約書上簽名，業見上述，從而，上訴人乙○○○依鄰地通行權之法律關係請求被上訴人庚○○不得阻礙上訴人乙○○○在坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、面積八六．一八平方公尺土地上建造道路與水溝，洵無理由。
㈡按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，
土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。」，此有最高法院八十五年度台上字第一七八一號判例可稽。茲查上訴人乙○○○所有民族段六一一、六一二、六
一三、六一四地號土地，目前均可直接聯○○○鄉○○路，而系爭六二０號土地目前尚未徵收，但可通行車輛，並無阻礙，目前路寬為七尺各情，此經原審於九十三年一月九日勘驗現場及本院九十三年八月四日履勘屬實，有勘驗筆錄及所附照片 (原審卷㈡第78頁、第79頁)在卷足憑。按上開土地既可對外聯絡公路，且通行無礙，並無民法第七百八十七條「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。」規定之適用，應堪認定。㈢上訴人乙○○○主張「伊所有民族段六一一、六一二、六一
三、六一四等土地欲建築大樓，若系爭六二０地號土地之道路未開發鋪設柏油及建造水溝，將不能獲取核發建築執照」云云（上訴人在原審九十三年一月九日準備書三狀第四項第⑷款第五段），但為被上訴人等所否認，而上訴人乙○○○對於「系爭民族路六二０號土地未鋪設柏油及建造水溝，伊所有民族段六一一、六一二、六一三、六一四等土地將不能獲取核發建築執照」之事實並未舉證證明，空言主張，洵不足採。
㈣按系爭土地係既成巷道，除被上訴人庚○○一家人居住之外
，並無其他住戶利用系爭巷道通往中山路，為兩造所不爭，而上訴人所有上開土地尚未建築完成為集合式之社區大樓，可供多數人居住。而「六甲村中山路自民國七十一年陸續完成施設地下排水箱涵，並無鄉民反應有發生淹水之災害，並無相關災害紀錄；中山路三二巷預定道路（民族段五九五號、六一五號、六二０號土地），經查目前並無編列經費（尚無徵收計劃），該巷道並無鄉民反應有發生水災淹水之災害情形」，並有台南縣六甲鄉公所九十四年一月十四日所建字第0940000335號函在卷可按（本院卷第一百七十三頁），上訴人主張系爭六二０號預定道路用地，必需開發為道路及建造排水溝，以防水患，與實際情形不符。
㈤本院依上訴人乙○○○之聲請，函詢台南縣政府「都市土地
實施市○○○○○道路時，是否應同時規劃設計建造排水溝？」，該府雖以九十四年一月十日府地開字第0940007679號函復稱「排水溝渠屬市區道路條例第三條第一項第二款明訂之市區道路附屬工程，是以都市土地實施市○○○○○道路時，依前開條例第七條規定：『市區道路修築時，應同時將第三條各款附屬工程，視其需要，列入修築計劃一併辦理』」等語。惟查市區道路條例第七條規定：「市區道路修築時應同時將第三條各款附屬工程視其需要列入修築計劃一併辦理」，係指對於該條例第二條所列各類已存在之道路，於「修築」時（非新開發建造）應同時就該條例第三條所規定之附屬工程（與本案有關者為排水溝、渠）「視其需要」一併列入修築計劃而言。茲系爭六二０號都市○○○○道路尚未正式開發為市區道路及建造排水溝，既無上開條例適用，因此上開函示，仍不足採為有利上訴人乙○○○之證據。
㈥末按系爭預定道路雖尚未開發成為正式之市區道路，惟依現
況路寬七米，已足供汽車進出使用，此請參照卷附財團法人中華民國企業技術鑑定委員會「不動產鑑定研究報告書」第十七頁、第十八頁所示「六二０地號鋪裝現況」之照片可明，該預定道路裡地之高度雖與中山路高度尚有略低之落差（上訴人主張落差達一公尺尚非真實），然因該巷道與路口連接處係呈同一高度再往裡地以緩和斜坡地形相接，並不生道路交通危險之問題，數十年來，亦未曾發生此項交通事故之危害。從而上訴人以道路高低不平為由，認為通行需要有開設道路及建造排水溝之必要，亦不足採。
六、綜上所述，上訴人甲○○基於「契約」之法律關係，請求被上訴人庚○○不得阻礙上訴人甲○○在坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、面積八六．一八平方公尺土地上建造道路與水溝；另上訴人乙○○○基於「鄰地通行權」之法律關係，請求被上訴人庚○○、丙○○○不得阻礙上訴人乙○○○在坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、面積八六．一八平方公尺土地上建造道路與水溝各情，均無理由，原審駁回上訴人甲○○、乙○○○在第一審之訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結：本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 8 日
民事第三庭 審判長法官 林輝雄
法 官 王明宏法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 9 日
書記官 葉秀珍
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