臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度上字第130號
上 訴 人（即中興商業銀行股份有限公司之承受訴訟人）
聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李合法 律師
趙培皓 律師被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 蔡文斌 律師
邱銘峰 律師曾靖雯 律師何冠慧 律師複 代 理人 王盛鐸 律師上列當事人間請求撤銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國九十三年六月十六日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十二年度訴字第七八五號）提起上訴，經本院於九十五年一月二十四日言詞辯論終結後，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按因法人合併而消滅，致訴訟程序當然停止者，應由合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟，此觀諸民事訴訟法第一百六十九條第一項規定自明；本件中興商業銀行股份有限公司之主要資產、負債暨營業，已於民國九十四年三月十九日由上訴人概括承受乙節，有上訴人提出之行政院金融監督管理委員會函、受讓中興銀行營業單位調整核定表、公告等件可參（本審①卷二三五頁至二三七頁），其權利義務，應由合併後存續之上訴人公司承受，上訴人具狀聲明承受訴訟，本院另案以九十五年度聲字第二０號裁定准其承受訴訟在案，先予敘明。
二、被上訴人主張：訴外人洪一鳴於八十六年四月七日未經伊同意或授權，將與伊共有坐落如附表所示之房地所有權應有部分各二分之一，為上訴人設定本金最高限額新台幣（下同）二百九十四萬元抵押權，經嘉義縣朴子地政事務所於八十六年四月八日，以朴地登一字第００三八六三號收件登記在案，復於同年四月十一日向上訴人借款二百四十五萬元時，未經伊同意或授權，逕在系爭借款借據上之連帶保證人欄，偽造伊之署押及印文；然伊既未提供系爭房地之所有權應有部分設定最高限額抵押權予上訴人，復未同意就借款人洪一鳴對上訴人之上開借款債務擔任連帶保證人，系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權對伊自始不存在；因上訴人否認之，並持上開抵押權設定登記，向法院聲請抵押物准予拍賣裁定在案，致被上訴人之私法上地位受有侵害，有以確認判決除去之法律上利益，爰併本於民法第七百六十七條規定之所有權作用，請求除去侵害，而求為判命：①確認訴外人洪一鳴於八十六年四月十一日向上訴人借款二百四十五萬元之保證人連帶清償責任對被上訴人不存在。②確認被上訴人於八十六年四月二日，以被上訴人所有如附表所示土地及建物所有權應有部分各二分之一（收件字號；嘉義縣朴子地政事務所朴地登一字第００三八六三號，登記日期：八十六年四月八日），為上訴人設定之本金最高限額二百九十四萬元抵押權不存在，上訴人並應塗銷上開抵押權登記等語；原審為其勝訴判決並無不合，並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人與其弟洪一鳴共同提供所有如附表所示之不動產，為渠設定本金最高限額二百九十四萬元抵押權後，洪一鳴即於同年月十一日邀同訴外人黃煌有及被上訴人為連帶保證人，向渠借款二百四十五萬元，並於同日將其中部分款項清償其等共同繼承之抵押借款債務，並塗銷前所設定予訴外人華信商業銀行股份有限公司（下稱華信銀行）之抵押權登記；洪一鳴為向渠借款，而提供作為抵押物之不動產，與其等被繼承人供作抵押物向華信銀行抵押借款者相同，且洪一鳴向渠借款後，係用以清償其等被繼承人對於華信銀行之抵押借款債務，並塗銷前所設定予華信銀行之抵押權登記，被上訴人抗辯不知情，與經驗法則有違等情詞，資為抗辯；原審為其敗訴判決即有未合，並聲明：①原判決廢棄。②被上訴人在第一審之訴駁回。③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例意旨參照）；本件被上訴人主張並未提供其共有如附表所示不動產之所有權應有部分各二分之一，設定本金最高限額抵押權予上訴人，復未同意擔任借款人洪一鳴向上訴人借款之債務之連帶保證人，兩造間並無借款連帶清償之債權債務關係，系爭抵押權亦不存在，惟為上訴人否認，上訴人並聲請台灣嘉義地方法院以九十二年度拍字第三一二號民事裁定，准予拍賣如附表所示之不動產在案乙情，有被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之上揭民事裁定可參（原審卷一０九頁至一一一頁），則系爭抵押權及系爭借款之保證人連帶清償責任等法律關係，對於被上訴人是否存在不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，揆諸上開說明，其據以提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院著有四十二年台上字第一七０號判例可資參照；本件被上訴人主張伊並未提供系爭房地之所有權應有部分設定最高限額抵押權予上訴人，復未同意擔任借款人洪一鳴對上訴人之上開借款債務之連帶保證人乙情，為上訴人否認，並以上情置辯，揆諸上開說明，被上訴人請求確認兩造間就系爭最高限抵押權，及訴外人洪一鳴上開借款之保證人連帶清償責任等法律關係不存在者，自應由上訴人就其抗辯上開法律關係存在之積極事實，負舉證之責。
六、上訴人抗辯：被上訴人與其弟洪一鳴於八十六年四月二日提供如附表所示之不動產，為上訴人設定本金最高限額二百九十四萬元抵押權，經嘉義縣朴子地政事務所於八十六年四月八日，以朴地登一字第００三八六三號收件登記後，洪一鳴即於同年月十一日邀同被上訴人及另一訴外人黃煌有為連帶保證人，向渠公司嘉義分行借款二百四十五萬元，並將部分款項清償其等共同繼承之抵押借款債務，憑以塗銷第三人華信銀行之抵押權設定登記乙情，固據其提出系爭借據、他項權利證明書、抵押權設定契約書、轉帳支出傳票、取款憑條、匯款申請書、不動產異動索引、建物登記謄本等件影本為證（原審卷六四頁至八０頁），且有嘉義縣朴子地政事務所，於九十二年十月十七日以九十二朴地一字第七二二八號函檢送辦理上開抵押權設定登記申請書及相關資料影本附卷可參（原審卷二三頁至三一頁）；惟查：
（一）系爭借據及抵押權設定契約書上之「甲○○」簽名字跡，經與被上訴人於原審法院審理時當庭書寫之簽名字跡（原審卷八九頁），併其以前之簽名字跡（信用卡簽帳單、會議簽到簿、公教人員福利互助資料卡、履歷表等，其中證物之部分影印本附於原審卷九六頁、一一二頁至一一五頁）鑑定結果，系爭借據及抵押權設定契約書上字跡之結構佈局、態勢神韻，併書寫習慣（包括起筆、收筆、連筆、筆序等筆劃細部特徵），均與被上訴人上揭當庭及以前之簽名字跡不同乙節，此有法務部調查局九十三年三月二十二日調科二字第０九三００一０九二００號鑑定通知書（含比對分析表）在卷可按（原審卷一二七頁至一二八頁）。
（二）再系爭借據及抵押權設定契約書上之「甲○○」印文，及兩造所不爭，被上訴人於八十二年三月十六日向嘉義縣朴子地政事務所申辦遺產分割繼承登記文件（本審①卷一０一頁至一二六頁）上之「甲○○」印文，由本院囑託財團法人工業技術鑑測中心鑑定，經該中心首先自兩造不爭執印文為真正之上開申辦遺產分割繼承登記文件，及系爭借據、抵押權設定契約書上之諸多印文中，各自取一枚最清晰之印文作為比對基礎，並以「放大比對法與重疊比對法」合併運用，兼且採用三個不同的重疊基準，分別為左側邊框、右側邊框，及「堯」字進行重疊比對結果，均可觀察出三者均具有部分差異，因而認定：兩造不爭執印文為真正之上開申辦遺產分割繼承登記文件上之「甲○○」印文，與系爭借據、抵押權設定契約書上之「甲○○」印文並不完全相同乙情，亦有該中心於九十四年十月三日，以
（94）技測字第D10001號函檢送鑑定研究報告書存卷可參（本審②卷五一頁，參見鑑定研究報告書六、八、十、二四頁─證物外放）。
（三）綜合上情，系爭借據及抵押權設定契書上之「甲○○」簽名字跡及印文均非被上訴人所有，被上訴人主張並未提供所有如附表所示之不動產設定抵押權予上訴人，及擔任訴外人洪一鳴系爭借款債務之連帶保證人者，核與實情相符，應堪信採。上訴人雖以訴外人洪一鳴向渠借款後，即將部分款項清償其等繼承之抵押借款債務，並憑以塗銷第三人華信銀行之抵押權設定登記者，而認被上訴人知情及同意提供不動產設定系爭最高限額抵押權，及擔任連帶保證人云云，然上訴人上開抗辯縱然屬實，被上訴人並因之而得免除繼承之抵押債務，核係訴外人洪一鳴得否向被上訴人行使內部求償權問題，要不足以認定被上訴人即有提供其所有如附表所示之不動產設定抵押權予上訴人，及同意擔任系爭借款債務之連帶保證人之意思表示；參以證人即系爭借款之另一連帶保證人黃煌有於原審法院審理時亦到場供證：系爭借據係其簽名沒錯，當時是與洪一鳴一起去簽的，被上訴人有無一起去，忘記了等語（原審卷四五頁），是證人黃煌有之上開證述亦無法為有利於上訴人之認定。此外上訴人並未提出其他積極證據，以資證明被上訴人有何同意設定系爭抵押權，及擔任系爭借款債務之連帶保證人之事實，其上開抗辯即無足採。
七、綜上，被上訴人既未提供其共有如附表所示房地不動產之所有權應有部分各二分之一，設定最高限額抵押權予上訴人，並就訴外人洪一鳴向上訴人借款二百四十五萬元之債務擔任連帶保證人，兩造間就上開借款債務並無保證人之連帶清償責任法律關係存在。從而被上訴人主張因上訴人持系爭抵押權設定登記，聲請法院准予拍賣抵押物在案，致伊法律上地位受有侵害之危險，有以確認之訴除去不安之法律上利益，及本於物上請求權，訴請上訴人就系爭不動產設定之本金最高限額抵押權登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。原審據以判決確認如原判決主文第一、二項所示，並諭知上訴人應塗銷上開抵押權設定登記，並無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，上訴人另抗辯同一印章因用印時墊板、壓力、印泥不同，造成印文亦有差異為由，聲請再就所鑑定之印文是否出於同一印章之事項函詢鑑定人，惟上開鑑定人係自諸多待鑑定之「甲○○」印文，及兩造不爭執真正之「甲○○」印文中，分別各取一枚最清晰之印文作為比對基礎者，已如上述，即無可能因用印之不同造成差異可能，上訴人上開聲請，本院認無再次函詢必要；此外兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 10 日
民事第二庭
審判長法 官 丁 振 昌
法 官 李 素 靖法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 95 年 2 月 14 日
J 書記官 劉 清 洪┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表： 九十三年度上字第一三０號 │├──┬─────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┬──────┤│編號│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬──┬────┬────────┤ ├──┬──┬──────┤ 權 利 範 圍 │備 考││ │縣 市○鄉鎮市區○段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ │├──┼───┼────┼──┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│１ │嘉義縣│布袋鎮 │新塭│ │九之一二二八 │建│ │ │八五．００ │全部 │洪一鳴、洪敬││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │堯所有權應有││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │部分各為二分││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │之一 │└──┴───┴────┴──┴────┴────────┴─┴──┴──┴──────┴─────────┴──────┘┌───────────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表（建物）︰ │├──┬───┬──────┬────┬────┬────────────────────┬────────────┬────┬────┤│編號│建 號│建物門牌 │基地坐落│建築式樣│ 建 物 面 積 （單位：平方公尺） │ 附屬建物 │權利範圍│備 考 ││ │ │ │ │主要建築├───┬───┬───┬────┬───┼────┬──┬────┼────┼────┤│ │ │ │ │材料及房│地面層│二樓 │騎樓 │ │合 計 │主要建築│面積│面積單位│全部 │洪一鳴、││ │ │ │ │屋層數 │ │ │ │ │ │材料及用│ │ │ │甲○○所││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │途 │ │ │ │有權應有│├──┼───┼──────┼────┼────┼───┼───┼───┼────┼───┼────┼──┼────┤ │部分各為││１ │４９３│嘉義縣○○鎮○○○段九│鋼筋混凝│62.48 │75.68 │13.20 │ │151.36│電梯樓梯│ │ │ │二分之一││ │ │新塭十七之五│之一二二│土加強磚│ │ │ │ │ │間7.18平│ │ │ │ ││ │ │十五號 │八地號 │造二層樓│ │ │ │ │ │方公尺 │ │ │ │ ││ │ │ │ │房 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴───┴──────┴────┴────┴───┴───┴───┴────┴───┴────┴──┴────┴────┴────┘