臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度上字第149號上 訴 人 乙 ○ ○（洪萬丁之承受訴訟人，以下九人亦同）
庚 ○ ○
子 ○ ○
壬 ○ ○
戊 ○ ○
丁 ○ ○
己 ○ ○
寅 ○ ○
丙 ○ ○辰○○○上 列 十人訴訟代理人 陳 惠 菊 律師被 上 訴人 辛 ○ ○ 身分證統一編號：Z000000000
卯○○○ 身分證統一編號：Z000000000
甲 ○ ○ 身分證統一編號：Z000000000
丑 ○ ○ 身分證統一編號：Z000000000
癸 ○ ○ 身分證統一編號：Z000000000上 列 五人訴訟代理人 林 樹 根 律師
洪 茂 松 律師上列當事人間請求確認法律關係不存在等事件，上訴人對於民國93年6月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（92年度訴字第1662號）提起上訴，本院於94年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及其假執行之聲請暨該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人辛○○、卯○○○應將坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號、面積5059平方公尺土地所有權應有部分各四十分之一移轉登記予被上訴人公同共有。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人卯○○○、辛○○各負擔六分之一，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人辛○○、卯○○○應將坐落台南縣○○鄉○○○段2365地號、面積5059平方公尺土地所有權應有部分各40分之1移轉登記予被上訴人公同共有。㈢被上訴人應連帶給付新台（下同）幣177,065元及法定遲延利息。㈣被上訴人應返還上訴人坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○號、面積26.25平方公尺之土地。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）被上訴人辛○○、卯○○○應依上訴人與被上訴人辛○○、洪昭財於90年3月3日所訂之共有物分割協議書之債權契約及民法第199條之規定將系爭2365地號土地所有權應有部分各40分之1移轉登記與上訴人所有：
縱認本件上訴人並無受詐欺而不得撤銷其意思表示，或未違反前述農業發展條例之規定，然上訴人既與被上訴人協議分割共有物，上訴人並已經履行協議，將系爭2366-1、2367-1地號土地合併，再分割為同地段2366-3地號土地位於原2367-1地號土地全部與原2366-1地號土地西側部分，並移轉予被上訴人。而被上訴人依約應移轉予上訴人之2365地號土地所有權應有部分10分之1，迄未履行。被上訴人就2365地號土地所有權應有部分實際上僅共有20分之1，然「共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係。」最高法院著有55年台上字第3267號判例。依上開實務見解，被上訴人雖無約定系爭2365地號土地應有部分10分之1，但仍應將其所有系爭2365地號土地所有權應有部分合計為20分之1移轉登記予上訴人。
（二）被上訴人應連帶賠償上訴人177,065元：㈠被上訴人就系爭2365地號土地債務不履行部分：
被上訴人基於分割共有物協議之債權契約，本應移轉其所有2365地號土地應有部分10分之1土地予上訴人，然被上訴人僅有該土地應有部分20分之1，故另20分之1之給付為自始主觀不能，對此被上訴人於締約之初即知悉該部分係自始主觀不能，而有故意或過失之可歸責事由。本件分割協議為有償契約，依民法第347條準用買賣之規定，被上訴人未依約移轉2365地號土地應有部分20分之1，依民法第353條法律效果應準用民法第226條「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，其損害賠償之範圍為履行利益。所謂履行利益，係指積極的契約利益，即因契約履行所得之利益（最高法院51年台上字第2101號判例參照）。本件被上訴人如履行契約之義務，則上訴人可受相當於該地價值之利益，該地應有部分20分之1，依公告現值計算為177,065元，則被上訴人應給付上訴人之履行利益即有177,065元。
㈡被上訴人共同侵害上訴人權利部分：
洪昭財與被上訴人辛○○明知渠等並無系爭2365地號土地所有權應有部分10分之1，仍佯稱渠等應有部分為10分之1，使上訴人受其詐欺而為協議分割之意思表示，上訴人精神表意之意思形成自由已受到侵害，洪昭財與被上訴人辛○○所為已經構成民法第184條第1項之侵權行為，且洪昭財與被上訴人辛○○係共同侵害上訴人之權利，依民法第185條第1項應負連帶賠償責任。另被上訴人卯○○○、甲○○、丑○○、癸○○為洪昭財之繼承人，自繼受此一侵權行為損害賠償之債而應連帶賠償上訴人。至於損害之數額，以上訴人所受損害為範圍，即上訴人受被上訴人詐欺，嗣後卻無法移轉予上訴人之系爭2365地號土地所有權應有部分20分之1之價值，依公告現值計算為177,065元。又上述侵權行為之債與債務不履行之債為請求權競合之狀態，併此說明。
（三）被上訴人就原有2366-1地號土地分割後不當得利部分：上訴人原有2366-1地號土地應有部分4分之3，該地面積原為891平方公尺，若依上訴人應有部分4分之3計算，分割後上訴人亦應有668.25平方公尺，然實際上上訴人僅分得642平方公尺，短少26.25平方公尺，被上訴人則較其原應有部分4分之1多出26.25平方公尺。被上訴人此一多得部分屬民法第179條「無法律上原因受有利益，致他人受有損害」之不當得利，應返還該所受利益，即相當於面積26.25 平方公尺之土地，爰依法請求被上訴人將分割後2367-3地號土地較被上訴人應有部分多餘之26.25平方公尺之利益返還上訴人。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人於上訴聲明第二項請求「被上訴人辛○○、卯○○○應將坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號土地、面積5059平方公尺應有部分各40分之1移轉登記予上訴人所有」部分，被上訴人辛○○、卯○○○同意上訴人之請求。
（二）關於兩造分割協議書第4條與第2條之關係，經查：㈠兩造協議分割之標的為合併前之2366-1地號（面積891平
方公尺）、2367-1地號（面積39平方公尺）兩筆土地，兩造約定將上開二筆土地先合併登記為2366-1地號一筆（面積共為930平方公尺），並依「占用現況」及「乙方所屬部分之後面應延1米」進行分割，依此結果，上訴人方面分得2366-1地號、面積642平方公尺，較其分割前兩筆土地持分面積總和短少55.5平方公尺（930×3/4-642=55.5）；被上訴人方面分得2366-3地號，面積288平方公尺較其分割前兩筆土地持分面積總和多出55.5平方公尺（930×1/4-232.5=55.5），此項「55.5平方公尺」之差額，係依兩造之協議，在「不拆到被上訴人房屋大厝身」及「被上訴人房屋之後面應延一米」條件下之分割結果，此為兩造協議分割時所預知。
㈡證人即兩造簽訂協議書之見證人劉金龍於原審證稱：「因
為洪昭財、辛○○如果照原來占有部分在西邊這樣分割，會超過他們持分額，所以他們就用另一筆2365地號柚子園土地這部分的持分額，來補償洪萬丁，…」等語；證人即書寫協議書之土地代書楊程雄於原審證稱：「這是因為要按照占有使用現況分割，當時洪萬丁住在原來2366-1地號的東邊，洪昭財與辛○○住西邊，當時有約定不要拆到房子，所以分得面積與持分面積會產生差額，如有誤差約定用洪昭財與辛○○他們對2365地號土地的持分面積來彌補差額，是彌補2366-1、2367-1地號兩筆土地合併分割以後之差額」等語。綜合證人劉金龍及楊程雄之證詞可知，兩造分割協議書第4條之約定，係被上訴人補償上訴人就茅港尾段2366-1、2367-1地號兩筆土地合併分割後之面積差額。
㈢因此，兩造於分割協議書第4條約定由被上訴人以同地段2
365地號田地之「持分額全部」作為補償。又原2366-1、2367-1地號係合併分割，兩造間就該二筆土地僅有一個分割契約，而非兩筆土地各自成立一個分割契約，準此，上訴人主張分割協議書第4條補償之約定，僅係針對原2367-1地號而設云云，被上訴人否認之。
（三）另系爭共有物分割協議書第4條記載「下營鄉茅港乙方持分10分之1」「簽訂協議書當時，雙方是有提到2365地號這筆土地洪昭財及辛○○的全部持分，沒有提到持分額究為若干」、「兩造當事人並無提及辛○○及洪昭財對2365地號土地的持分為多少」、「協議書第4條記載『乙方持分10分之1』，這可能是筆誤，我之前已經先依據謄本有加總計算好了，但…書寫當中有停頓，所以造成筆誤」、「協議書上這部分的數字應該是『20分之1』才對…我當時有講每個人的持分是40分之1，但沒有把加起來的數字告訴他們」等語，已經證人劉金龍、楊程雄證述在卷。綜合證人劉金龍及楊程雄之證詞，足見分割協議書第4條所載『乙方持分10分之1』顯係證人楊程雄之筆誤，兩造之約定實際僅為乙方持分，而乙方持分即為『20分之1』，足見被上訴人並無施用詐術之情事，即甚顯然。且依台南縣下營鄉公所93年12月8日所農字第09200 10657號函覆原審資料可知，洪萬丁向下營鄉公所提出之「農業用地作農業使用證明申請書」，亦載明為「辛○○40分之1、卯○○○40分之1」，準此，上訴人主張兩造關於系爭共有物分割協議書第4條，係約定「10分之1」，而請求被上訴人另外給付176,065元乙節，尚無理由。
況按因被詐欺或脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段固定有明文，惟前條之撤銷，應於發現詐欺或脅迫終止後，一年內為之，民法第93條前段定有明文。查上訴人洪萬丁與辛○○，洪昭財於90年3月3日簽立共有物分割協議書，依上訴人起訴狀第10頁所自承「待91年4月24日原告（即上訴人）調閱地籍資料後，始發見受其詐欺」等語，惟上訴人自91年4月24日發現共有物分割協議書之記載有瑕疵之後，從未向被上訴人表示撤銷協議分割契約關係。按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力，民法第95條第1項前段定有明文，又民法第92條之撤銷受詐欺或脅迫之意思表示，應向相對人表示撤銷，而非請求法院判決撤銷。因此，雖然上訴人於92年4月15日起訴，惟被上訴人係直到92年8月19日才收到本案起訴狀繕本之送達，方知悉上訴人主張撤銷協議分割契約乙事，退而言之，縱如上訴人所言，上訴人既於91年4月24日發覺分割協議書記載『乙方持分10分之1』有誤而認為受到詐欺為協議分割，則依民法第93條之規定，上訴人亦應自91年4月24日起之1年內，向被上訴人表示撤銷協議分割契約，惟上訴人從未向被上訴人表示撤銷，況上訴人雖於起訴狀向法院主張撤銷協議分割契約，惟並未於起訴狀表明「以起訴狀繕本之送達，向被告為撤銷協議分割契約之意思表示」乙情，則被上訴人雖收到起訴狀繕本，是否即可認定上訴人已向被上訴人為撤銷協議分割契約之表示，恐有疑問。再退而言之，縱認被上訴人已收受起訴狀繕本而認定已受通知上訴人撤銷協議分割契約之意思表示，惟自91年4月24日起，迄被上訴人92年8月19日收受起訴狀繕本之送達，亦已逾民法第93條所規定之1年除斥期間。
（三）本件兩造為辦理分割協議書第4條之「乙方持分」土地之所有權移轉登記，依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」作業規定，僅須檢附全部共有人之同意書或分管契約書，向台南縣下營鄉公所提出申請取得「農用證明」，此觀原審卷內台南縣下營鄉公所92年12月8日所農字第0920010657號函覆原審所附上訴人洪萬丁委託代書楊程雄於91年4月9日提出之「農業用地作農業使用證明申請書」之附註欄記載可證。因辦理移轉登記之共有人（被上訴人）所分管部分，並未違反使用分區管制之規定，故經主管機關派員實地勘查後，即可獲得核發「農用證明」，而可憑以向地政機關申請辦理耕地應有部分之所有權移轉登記，準此，兩造分割協議書第4條所約定之茅港尾段2365 號土地共有人已實際分管耕種使用，此為上訴人所不爭執，縱使其中共有人洪來旺就其分管部分搭建雞舍使用，但就本案兩造而言，若能取得全部共有人之同意書或分管契約，仍可申請核發農用證明而辦理被上訴人應有部分之所有權移轉登記予上訴人，從而，並無上訴人所稱自始給付不能之情形。又，系爭共有物分割協議書第4條所載「乙方持分10分之1」，係土地代書楊程雄之筆誤，已如前述，準此，上訴人主張兩造關於系爭共有物分割協議書第4條，係約定「10分之1」，而請求被上訴人另外給付176,065元乙節，尚無理由。
次查，本件兩造簽訂分割協議書之後，被上訴人方面已積極配合上訴人辦理第4條約定事項，且上訴人亦委託楊代書申請「農用證明」，惟因共有人洪國雄、洪國強與上訴人尚有糾葛，致未能取得「農用證明」，而無法辦理兩造分割協議書第4條之移轉登記；嗣於93年4月14日原審法院開庭後，被上訴人依法官指示，亦積極協調各共有人蓋章同意訂立分管契約書，目前除上訴人不願蓋章外，其餘共有人均已蓋用印鑑章並提供印鑑證明書，易言之，本案係因可歸責於上訴人之事由，致未能取得「農用證明」，而無法辦理分割協議書第4條所約定之土地移轉登記，即甚顯然。
就此，原判決則認定「本件『共有物分割協議書』內並未約定上開不能移轉登記之原因，於除去後再為給付，此觀前揭摘錄之協議書內自明，是縱令系爭2365地號土地不能辦理移轉登記係因可歸責於原告（即上訴人）之事由所致，然系爭2365地號土地自約定迄今未能「農用證明」，且訂定共有物分割協議書時，既未約定上開不能移轉登記之原因，於除去後再為給付，依照民法第246條第1項前段之規定，本件共有物分割協議書第4條有關系爭2365地號土地移轉登記之約定，因係以不能之給付為契約標的，該部分之約定自屬無效」云云，尚有誤會。
經查，系爭分割協議書第4條之約定，並非以不能之給付為契約標的而自始無效，如前所述，只要上訴人配合於分管契約書蓋章及出具印鑑證明書即可申請取得「農用證明」，進而可辦理被告持分土地之移轉登記，然而，被上訴人持分土地之所以迄未能辦理移轉登記，顯係因尚未能取得「農用證明」，而此又可歸責於上訴人不配合簽訂分管契約書，此係存在於上訴人之主觀決定，並非客觀事實，自不發生原判決所謂「未約定不能移轉登記之原因，於除去後再為給付」之問題。
（四）上訴人聲明第4項「被上訴人應返還上訴人位於台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○號、面積26.25平方公尺之土地」，惟上訴人係依不當得利法則請求返還土地，解釋上包括請求被上訴人移轉土地所有權及交付土地，依法自應確定其請求之土地位置，就此，上訴人於原審則稱無法確定該「26.25」平方公尺之位置；再者，上訴人所主張「26.25」平方公尺之依據，分別於原審92年11月3日、同年月21日之二次書狀中，分別為不同的主張，則上訴人所主張被上訴人不當得利之法律事實究為如何？殊有疑義。
叁、本院判斷：
一、程序部分：
（一）查本件原上訴人洪萬丁於93年10月14日死亡，已由其繼承人乙○○、庚○○、子○○、壬○○、寅○○、丙○○、戊○○、丁○○、己○○、辰○○○等人於94年2月18日依法向本院聲明承受訴訟，有該書狀及所附洪萬丁繼承系統表、戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第139-141、150-159頁），經核並無不合，應予准許。
（二）按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審之請求有先位及備位聲明，但均被駁回，其上訴於本院時對於原審被駁回之先位及備位聲明均上訴；其先位聲明主張「依民法第92條、第113條，請求確認兩造間就系爭共有物分割協議關係不存在，並依民法第818條請求拆除系爭共有物上之地上物」；備位聲明主張「依兩造間之協議約定請求被告卯○○○、辛○○應將該筆土地所有權應有部分各40分之1移轉登記予原告所有，另依民法第184條第1項、第185條第1項之規定，請求被上訴人應連帶負侵權行為之責，復依民法第179條規定，請求被上訴人將分割後2366-3地號土地較被上訴人應有部分多餘之26.25平方公尺之利益返還上訴人」。嗣於本院準備程序時當庭撤回其「先位聲明」部分之上訴（見本院卷第164、166頁），經核於法並無不合，應予准許；是本件審理範圍僅上訴人原上訴之備位聲明部分，合先敘明。
二、兩造不爭執之事項：
（一）兩造對上訴人之被繼承人洪萬丁與被上訴人辛○○、其餘被上訴人卯○○○等四人之被繼承人洪昭財，於90年3月3日訂立系爭共有物分割協議書之形式上真正，不爭執。依系爭共有物分割協議書「協議條件」載為：第1條：双方共○○○鄉○○○段○○○○○○○號、面積891平方公尺，2367-1地號、面積39平方公尺，甲方（即洪萬丁）持分4分之3，乙方（即辛○○、洪昭財）持分4分之1，依照持分額辦理共有物分割並依現地形辦理。第2條：双方同意以甲方之持分面積分在東面、乙方分在西面，並按現有地形及坪數分割，而2366-1及2367-1地號二筆土地，如可辦理合併者，一併辦理合併再行分割。第3條：甲方所得部分之入口應依建築法規定割出五米作私設道路而應以分割契約書之特約事項註明「双方均可出入，甲方不得藉口搪塞不予乙方通行」。第4條：同段2365地號土地、面積5059平方公尺，乙方持分10分之1，應辦理移轉與甲方。第5條：
分割後辦理共有物分割之增減面積之增值稅，應由增加取得之所有權人負擔。共有物分割之費用按共有持分各自負擔。第6條（與本件訴訟無關，略）。第7條：私設道路五米，而乙方所屬部分之後面應延一米（見原審補字卷第23-24頁）。
嗣双方即依系爭共有物分割協議書之約定先將2366-1及2367-1地號二筆土地辦理合併為2366-1地號一筆土地，其面積為原二筆土地面積之合即930平方公尺，而後再依上開協議條件分割為2366-1地號、面積642平方公尺，由洪萬丁取得，新增2366-3地號、面積288平方公尺，由辛○○取得應有部2分之1，洪昭財取得應有部分2分之1（該部分嗣由甲○○、癸○○、丑○○繼承各取得應有部分6分之1），有地籍謄本及地籍圖謄本在卷可憑（見原審卷第33-46頁及本院卷第130頁）。
（二○○○鄉○○○段○○○○○號土地，原由第三人洪哮與他人共
有，洪哮之應有部分5分之1，嗣於73年4月11日因繼承為遺產分割，由洪萬丁取得應有部分20分之3、洪輔家取得20分之1，又「洪輔家」部分另於90年1月17日再因繼承為遺產分割，由被上訴人辛○○及洪昭財各取得應有部分40分之1，而洪昭財部分嗣由被上訴人卯○○○取得，有地籍謄本在卷可憑（見原審卷第26-27頁及本院卷第117-118頁）。
三、茲就上訴人請求被上訴人辛○○、卯○○○應將坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號、面積5059平方公尺土地所有權，應有部分各40分之1移轉登記予被上訴人公同共有，是否有據部分：
查上訴人係依系爭共有物分割協議書之約定為此部分之請求。經查，依系爭共有物分割協議書之協議條件第4條確載有此旨，且被上訴人辛○○、卯○○○就2365地號土地亦確各應有部分40分之1所有權之權利，則上訴人此之主張即為有據；況被上訴人辛○○、卯○○○於本院已認諾同意上訴人此部分之請求，即對上訴人此部分之請求為認諾，依民事訴訟法第384條規定即應為其敗訴之判決，則上訴人此部分之請求，應予准許。
四、次就上訴人主張被上訴人未能移轉上開2365地號土地合計應有部分20分之1所有權之差額，請求被上訴人應連帶給付177,065元，及請求被上訴人應返○○○鄉○○○段○○○○○○○號、面積26.25平方公尺之土地，是否有據部分：
（一）按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第98條定有明文。次按「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意」、「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意」、「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」、「解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準」，最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號、39年台上字第1053號、49年台上字第303號判例意旨可資參照。
（二）依系爭共有物分割協議書協議條件所載，洪萬丁與辛○○、洪昭財係協議○○○鄉○○○段○○○○○○○號、2367-1地號先合併，再按現狀地形依各持分額辦理共有物分割洪萬丁係分在東面，辛○○、洪昭財係分在西面，洪萬丁分得部分之入口應依建築法規定割出五米作私設道路供双方出入，辛○○、洪昭財所屬部分之後面應延一米。因辛○○、洪昭財分得現占有地形及通行關係所分得部分較其應有部分為多，故於第4條約定：同段2365地號土地、面積5059平方公尺，乙方（即辛○○、洪昭財）持分10分之1，應辦理移轉與洪萬丁。第5條約定：分割後辦理共有物分割之增減面積之增值稅，應由增加取得之所有權人負擔。共有物分割之費用按共有持分各自負擔。
經查，系爭共有物之分割係將原2366-1、2367- 1地號土地先合併為一筆土地即2366-1地號後再為分割，即兩造間就該二筆土地僅有一個分割契約，而非兩筆土地各自成立一個分割契約，而系爭共有物分割協議書第4條約定由被上訴人辛○○及洪昭財以同地段2365地號田地之「持分」作為補償。準此，上訴人主張系爭共有物分割協議書第4條補償之約定僅係針對原2367-1地號而設云云，即無足採。
（三）上訴人主張依系爭共有物分割協議書協議條件第4條載明：同段2365地號土地、面積5059平方公尺，乙方（即辛○○、洪昭財）持分10分之1，應辦理移轉與洪萬丁，被上訴人辛○○、卯○○○僅認諾將該其有所有權應有部分各40分之1（合計為20分之1）之權利，移轉予上訴人，尚有上開2365地號土地合計應有部分20分之1之差額未能移轉予上訴人，而依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被上訴應依公告現值計算出之177,065元金額賠償上訴人。
被上訴人則否認其有侵權行為或債務不履行之情事，抗辯稱辛○○、洪昭財就上開土地之應有部分各僅有40分之1，合計為20分之1，但協議條件載為持分（即應有部分）10分之1，係承辦代書筆誤所致，其無再給付上開金額之義務等語。經查：
○○○鄉○○○段○○○○○號土地，第三人洪哮應有部分5
分之1，於73年4月11日因繼承為遺產分割，由洪萬丁取得應有部分20分之3、洪輔家取得20分之1，嗣「洪輔家」部分於90年1月17日再因繼承為遺產分割，由被上訴人辛○○及洪昭財各取得應有部分40分之1，而洪昭財部分嗣由被上訴人卯○○○取得，已如前述，則本件洪萬丁、辛○○及洪昭財於訂立系爭共有物協議分割時，系爭2365地號土地被上訴人辛○○及洪昭財僅有應有部分40分之1所有權，嗣由被上訴人卯○○○取得洪昭財部分之權利甚明。
㈡證人即系爭共有物分割協議書之見證人劉金龍於原審證
稱「依協議書第四條記載，乙方持分10分之1，簽訂協議書當時雙方並無表明要辦理移轉之乙方持分額若干，只是說辛○○與洪昭財的持分額統統給他（即洪萬丁），分割時雙方並無提起欲提供補償的2365地號土地的持分面積若干…他們是說把洪昭財及辛○○的持分額都給洪萬丁，當初洪昭財及辛○○兩人在2365地號土地上有栽種柚子，那時有說好栽種柚子的部分就是他二人的持分額栽種柚子那部分都給洪萬丁，洪萬丁有同意這個條件」等語（見原審卷第164-165頁）。另證人即承辦代書楊程雄亦證稱「依協議書第4條記載乙方持分10分之1，簽訂協議書當時，雙方是有提到2365這筆土地洪昭財及辛○○的全部持分沒有提到持分額究為若干…協議書第4條記載『乙方持分10分之1』，這可能是筆誤，我之前已經先依據謄本有加總計算好，但因為我當時一邊寫一邊與當事人對話書寫當中有停頓，所以造成筆誤…協議書上這部分的數字應該是20分之1才對，我當時有講每個人的持分是40分之1，但沒有把加起來的數字告訴他們」等語（見原審卷第167-168頁）；足見分割協議書第4條所載乙方持分「10分之1」顯然係誤載。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號分別著有判例可資參照。
上訴人固依侵權行為及債務不履行之法律關係為此部分之請求，然已為被上訴人所否認，而上訴人未能舉證證明被上訴人確有如何之侵權行為或債務不履行之情事，核諸上開證據及說明，則上訴人此部分之請求即無所據而不足採。
㈣次按「被詐欺、脅迫而為意思表示者，依民法第92第1
項之規定，表意人固得撤銷意思表示，惟主張被詐欺、脅迫而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任」（最高法院著有44年台上字第75號判例可資參照）。
上訴人另主張係受被上訴人詐欺而為分割共有物之意思表示，依上開法條規定及判例之旨，上訴人即有先舉證證明「係受被上訴人詐欺而為分割共有物之意思表示」之義務。經查，系爭2365地號土地本係洪萬丁之被繼承人洪哮與他人共有，洪哮應有部分為20分之4，洪哮去世後，由洪萬丁繼承取得20 分之3，洪輔家取得20分之1，而被上訴人辛○○及洪昭財復繼承洪輔家而各取得系爭2365地號土地所有權應有部分各40分之1等情，有土地登記謄本為證（見本院卷第111-121頁）。且依我國土地登記所採「公示原則」，任何人皆得依申請閱覽而得知土地登記簿所載相關權利歸屬之情形，惟上訴人之被繼承人洪萬丁既與洪輔家共同繼承洪哮應有部分20分之4，其中洪萬丁繼承取得20分之3，洪輔家取得20分之1，而被上訴人辛○○及洪昭財復繼承洪輔家而各取得系爭2365地號土地所有權應有部分各40分之1，既經洪萬丁辦理繼承分割登記，其本人因而取得系爭2365地號土地應有部分20分之3，上訴人辛○○及洪昭財之被繼承人洪輔家取得20分之1，則上訴人辛○○及洪昭財與洪萬丁訂立系爭共有物分割協議時，其二人各僅取得系爭2365地號土地所有權應有部分40分之1，自為洪萬丁所明知，則上訴人未舉證證明「其被繼承人洪萬丁與被上訴人辛○○及洪昭財於訂立系爭共有物分割協議書時，因受辛○○及洪昭財施用何種詐術致使洪萬丁誤信受騙而簽訂系爭共有物分割協議書」，是上訴人主張其被繼承人洪萬丁係受詐欺而簽訂系爭共有物分割協議書云云，即不足採。
（四）關於上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人應返○○○鄉○○○段○○○○○○○號、面積26.25平方公尺之土地，是否有據部分：
㈠查上訴人雖主張其原有2366-1地號土地應有部分4分之3
，該地面積原為891平方公尺，依應有部分4分之3比例計算，分割後上訴人應有668.25平方公尺，然實際上，上訴人僅分得642平方公尺，短少26.25平方公尺，被上訴人則較其原應有部分4分之1多出26.25平方公尺，被上訴人自應返還該多餘部分云云。
經查，兩造協議分割之標的為合併前之2366-1地號（面積891平方公尺）、2367-1地號（面積39平方公尺）兩筆土地，兩造約定將上開二筆土地先合併登記為2366-1地號一筆（面積共為930平方公尺），並依「占用現況」及「乙方所屬部分之後面應延1米」進行分割，依此結果，上訴人方面分得2366-1地號、面積642平方公尺，較其分割前兩筆土地持分面積總和短少55.5平方公尺（930×3/4－642=55.5）；被上訴人方面分得2366-3地號，面積288平方公尺較其分割前兩筆土地持分面積總和多出55.5平方公尺（930×1/4－232.5=55.5），此項「55.5平方公尺」之差額，係依兩造之協議在「不拆到被上訴人房屋大厝身」及「被上訴人房屋之後面應延一米」條件下之分割結果；再參諸系爭共有物分割協議書第5條約定載「分割後辦理共有物分割之『增減面積之增值稅，應由增加取得之所有權人負擔』。共有物分割之費用按共有持分各自負擔」，其既約定「分割後辦理共有物分割之『增減面積之增值稅，應由增加取得之所有權人負擔』。共有物分割之費用按共有持分各自負擔」，則洪萬丁與被上訴人辛○○及洪昭財訂立系爭共有物分割協議書，洪萬丁分得之土地較其應有部分比例計算之面積為少，被上訴人辛○○及洪昭財分得之土地較其應有部分比例計算之面積為多，始有上開約定，亦可佐證。是此情事應為兩造協議分割時所明知。
㈡證人即兩造簽訂協議書之見證人劉金龍於原審證稱：「
因為洪昭財、辛○○如果照原來占有部分在西邊這樣分割，會超過他們持分額，所以他們就用另一筆2365地號柚子園土地這部分的持分額，來補償洪萬丁，…」等語。證人即書寫協議書之代書楊程雄於原審證稱：「這是因為要按照占有使用現況分割，當時洪萬丁住在原來2366-1地號的東邊，洪昭財與辛○○住西邊，當時有約定不要拆到房子，所以分得面積與持分面積會產生差額，如有誤差約定用洪昭財與辛○○他們對2365地號土地的持分面積來彌補差額，是彌補2366-1、2367-1兩筆土地合併分割以後之差額」等語。綜合證人劉金龍及楊程雄之證詞可知，兩造分割協議書第4條之約定，係被上訴人補償上訴人就茅港尾段2366-1、2367-1地號兩筆土地合併分割後之面積差額。
㈢從而，被上訴人係本於分割協議之結果而為分割，縱有
多分得部分亦係本於系爭共有物分割協議而來，即屬有法律上之原因而取得，自無不當得利可言，故上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人應返○○○鄉○○○段2366-3地面積26.25平方公尺之土地云云，亦無理由，應予駁回。
四、綜上所述，上訴人本於系爭共有物分割協議之法律關係，請求被上訴人辛○○、卯○○○應將坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號土地、面積5059平方公尺，其二人所有權應有部分各40分之1移轉登記予上訴人公同共有，被上訴人辛○○、卯○○○認諾上訴人之請求，自應准上訴人之請求，原審就上開應准許部分，疏未查明而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人其餘部分之上訴，於法並無所據，不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。末查本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經本院審核後於本件判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 林輝雄
法 官 徐宏志法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 6 日
書記官 侯瑞富
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