臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度上字第143號上 訴 人即原 告 乙○○○訴訟代理人 劉 炯 意 律師複 代 理人 林 恆 毅
邱 創 典 律師上 訴 人即被 告 丁 ○ ○訴訟代理人 楊 勝 夫 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國93年6月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（92年度訴字第833號）各自提起上訴，本院於95年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人丁○○交還如附圖所示Ｃ部分面積０．０九九七公頃土地，及命上訴人丁○○給付超過「新台幣十萬四千八百六十六元本息；及自民國九十二年五月十五日起，至交還如附圖所示B、E部分土地之日為止，按年給付新台幣二萬零二百十元」部分；並該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人乙○○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人丁○○其餘上訴駁回。
上訴人乙○○○之上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用關於丁○○上訴部分，由上訴人丁○○負擔三分之一，餘由上訴人乙○○○負擔。第二審訴訟費用關於乙○○○上訴部分，由上訴人乙○○○負擔。
事實及理由
一、按「當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款（現行民事訴訟法第441條第1項第3款）雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第470條第1項（現行民事訴訟法第473條第1項）同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回。」 (最高法院30年抗字第66號判例參照)。查本件上訴人即原告乙○○○就其敗訴部分，原僅上訴請求丁○○應再給付伊台幣 (下同）80萬元及法定遲延利息，嗣於民國 (下同)94 年5月3日本院審理時擴張上訴之聲明請求被上訴人應再給付伊上訴人乙○○○950,115元本息 (見本院卷第163-165頁)，核屬擴張其上訴聲明之範圍，自為法之所許，先予敘明。
二、上訴人乙○○○主張：
（一）坐落嘉義縣○里○鄉○○段○○○○○○號林地目，面積3.7112公頃之土地（下稱系爭土地），原為伊與訴外人甲○○○共同向阿里山鄉公所承租造林，詎甲○○○未經伊之同意擅自於85年12月3日將前開承租土地中之1公頃土地再租給上訴人丁○○，丁○○即砍除如附圖所示Ｂ（面積1.2949公頃）部分及Ｅ（面積0.2362公頃）部分合計1.5311公頃土地上之竹木，並開墾種植茶樹。上訴人丁○○另自90年1月間起，擅將如附圖所示Ｃ部分面積達0.0997公頃土地上之竹木砍除，竊占該部分之土地種植生薑（生薑已由原審法院刑事庭判決沒收，並執行完畢）。伊於90年1月2日取得系爭土地之地上權後，多次請求上訴人丁○○回復原狀返還土地，上訴人丁○○均置之不理。
（二）另系爭土地上原種有多種竹木，上訴人丁○○砍除竹木所獲利益或上訴人乙○○○所受損害以40萬元計算。而本件土地必須造林，否則將被取消地上權，故回復造林費用亦以40萬元計算，合計80萬元。上訴人丁○○自85年12月3日起，即無權占有系爭土地如附圖記載Ｂ、Ｅ部分土地，面積達1.5311公頃，至今已超過七年，其獲有相當於租金之不當得利。而本件土地公告現值每平方公尺110元，依土地法第110條規定，耕地地租不得超過地價8%，因此，上訴人請求每年134,745元（110元乘15,312平方公尺乘8%），7年不當得利，共計943,219元。上訴人丁○○另自90年1月間占用附圖所示Ｃ部分土地，面積997平方公尺，三年所獲不當得利為26,320元（110元乘997平方公尺乘8%乘3年），以上合計1,769,539元，上訴人丁○○應如數給付，並加計法定遲延利息。此外，上訴人丁○○自收受起訴狀之日即92年5月14日起，無權占用附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地，面積共1.6308公頃，亦屬不當得利，上訴人丁○○應另給付自92年5月14日起至交還Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地之日為止，依前述不當得利的計算方式，按年以143,519元計算相當租金之損害。
（三）爰依民法第767條、第184條、179條等規定，求為命上訴人丁○○應將如附圖所示Ｂ、Ｅ部分土地上茶樹砍除，將如附圖所示Ｂ、Ｅ及Ｃ部分土地交還予伊。並應給付1,769,539元及自起狀繕本送達之日（94年5月14日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。暨應給付自92年5月14日起至交還Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地之日為止，按年以143,519元計算相當租金之損害之判決。
【原判決命上訴人丁○○應將如附圖所示Ｂ、Ｅ部分土地上茶樹砍除，並將如附圖所示Ｂ、Ｅ及Ｃ部分土地交還予伊；並應給付107,634元及自92年5月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及應自92年5月14日起，至返還前開土地之日止，每年給付35,878元。並駁回上訴人乙○○○其餘請求。上訴人丁○○就其敗訴部分全部提起上訴。上訴人乙○○○則就其敗訴中之950,115元本息提起上訴】。上訴人乙○○○並於本院更正其損害額之陳述即主張：
㈠、上訴人丁○○所受之不當利益為257,749元：①原判決附圖B、E部分，共15,311平方公尺，上訴人羅
炳鴻自85年12月占有至92年5月13日止（起訴前一日），共計無權占有7年6個月（7.5年），此部分不當得利為252,631元）（計算式：22元／㎡×15,311 ㎡×10％×7.5＝252,631元）。
②原判決附圖C部分，共997平方公尺，上訴人丁○○自
90年1月占有至92年5月13日止 (起訴前一日)，共計無權占有2年4個月 (2又1/3年)，此部分不當得利為5,118元（22元／㎡×997㎡×10％× (2＋1/3)＝5,118元）。
③前開二部分共257,749元（252,631＋5,118＝257,749）。
㈡、依全民造林實施辦法，伊參加造林，20年內每公頃可獲51萬元造林獎勵金，現該辦法廢止，伊受有無法領取獎勵金之損失為760,232元：
①90年至95年之損失：1.63公頃×（10萬＋＜3萬×5＞）＝40.75萬。
②95年以後14年間之損失：1.63公頃×2萬×10.82（14年之霍夫曼係數）＝352,732元。
③前開二部分共760,232（407,500元＋352,732元＝760,232元。
㈢、造林費用407,500元：每公頃應以25萬元計算，1.63公頃×250,000＝407,500元。
㈣、竹木損失為40萬元。
㈤、前開四部分金額共1,825,481元（257,749＋760,232＋407,500＋400,000＝1,825,481元；上訴人方洋秀美誤載為1,825,479），除原所命給之107,634元本息，及自92年5月14日起，至返還前開土地之日止，每年給付35,878元外；僅就其敗訴中950,115元本息提起上訴，其餘部分則未聲明不服，已告確定。
（四）聲明：
㈠、上訴部分：①原判決駁回上訴人乙○○○後開請求部分廢棄。
②上訴人丁○○再應給付上訴人乙○○○950,115元，及
自92年5月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡、被上訴部分：上訴人丁○○之上訴駁回。
三、上訴人丁○○則以：系爭土地如附圖所示B、E部分係伊於85年12月3日，向原山地保留地之承租人甲○○○所承租，並由甲○○○之子丙○○整地交付伊種植茶樹，期間自85年12月1日至100年12月1日止計15年，租金為30萬元，已全部給付完畢，並非無權占用。另如附圖所示C部分，因丙○○整地交付後，經另案刑事訴訟丈測後，始發現逾越原承租面積，已經將地上所種植生薑收成後交還，上訴人乙○○○請求列為計算賠償之面積，自有不當。又伊向甲○○○承租系爭土地之部分，該部分僅有雜草及自然生長之雜木，係由丙○○整地交付，伊未因而得利，上訴人乙○○○亦未受損害，且乙○○○更未舉證證明其受有損害，乙○○○請求伊返還不當得利及賠償損害，自屬無據等語，資為抗辯。
聲明：
㈠、上訴部分：①原判決不利於上訴人丁○○部分廢棄。
②上開廢棄部分上訴人乙○○○在第一審之訴駁回。
㈡、被上訴部分：上訴人乙○○○之上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、系爭土地原為訴外人甲○○○與上訴人乙○○○之夫方業吉共同向阿里山鄉公所承租造林，租期自76年8月21日至86年8月20日。嗣方業吉於77年4月8日死亡，其承租權由上訴人乙○○○繼承，而與訴外人甲○○○共有該承租權。
㈡、訴外人甲○○○於85年12月3日將系爭土地中約1公頃（經實測結果為如附圖所示Ｂ部分＜面積1.2949公頃＞部分及Ｅ部分＜面積0.2362公頃＞，合計1.5311公頃土地出租予上訴人丁○○。該B、E部分上竹木，並由丁○○於其上種植茶樹。
㈢、上訴人乙○○○於90年1月2日取得系爭土地之地上權。
㈣、上訴人丁○○另自90年1月間起，在如附圖所示Ｃ部分擅自墾植生薑，因而違反在公有山坡地內，不得擅自墾殖之規定，被處有期徒刑6月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，且將該部分墾殖之生薑沒收確定。
㈤、以上事實，並有臺灣省山地保留地租地造林契約書（見本院卷②第27-30頁）、嘉義縣竹崎鄉地政事務所他項權利證明書、土地登記謄本、上訴人乙○○○全戶除戶戶籍謄本可稽（見本院所調閱之台灣嘉義地方法院檢察署91年發查字第93號偵查卷第6-11頁、第49頁），並經檢察官於偵查中履勘並囑託嘉義縣竹崎地政事務所測量，復有履勘現場筆錄、照片、複丈成果圖可按（見同上發查卷第44、46、52頁），並經本院調閱臺灣嘉義地方法院92年度訴字第213號刑事卷查明無訛，自信為實。
五、至於上訴人乙○○○主張上訴人丁○○應將如附圖所示Ｂ、Ｅ部分土地上之茶樹砍除，將如附圖所示Ｂ、Ｅ及Ｃ部分土地交還，並返還不當得利及賠償伊所受之損害等情，則為被上訴人丁○○所否認，並以前開等詞置辯，是本件應審究者為上訴人乙○○○是否可準用民法第767條規定之法律關係，請求上訴人丁○○砍除系爭土地上如附圖所示Ｂ、Ｅ部分上之茶樹，並請求交還如附圖所示Ｂ、Ｅ及Ｃ部分之土地？上訴人乙○○○是否得依侵權行為及不當得利之法律關係請求上訴人丁○○返還不當得利及賠償損害及其金額為若干？等項。茲分述如下：
（一）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767條定有明文；此一規定，於地上權雖未如地役權，依同法第858條規定有準用之規定。但地上權，係在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，為民法第832條所明定。是地上權自係以占有使用收益土地為其目的，必須支配占有土地，才能達到目的，所有物請求權亦是基於同樣之目的，是以為保護地上權人，地上權應得類推適用民法第767條規定，實有其必要，且參諸最高法院52年台上字第904號判例意旨，物上請求權於地上權亦非無適用之餘地，其理甚明。又按民法第819條、820條、821條及828條之規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，準用之，同法第831條定有明文。再按共有物全部或一部之出租，係屬民法第820條第1項所定管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同管理之，如共有人中之一人未經其他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人，不生效力。最高法院79年度台上字第617號及同院85年度台上字第2139號判決可資參照。
１、查系爭土地原為訴外人甲○○○與上訴人乙○○○之夫方業吉共同向阿里山鄉公所承租造林，租期自76年8月21日至86年8月20日。嗣方業吉於77年4月8日死亡，其承租權由上訴人乙○○○繼承，而與訴外人甲○○○共有該承租權，為兩造所不爭執之事實。而訴外人甲○○○未經共同承租權人之同意，於85年12月3日將系爭土地中如附圖所示Ｂ及Ｅ部分土地出租予上訴人丁○○，依民法第831條準用第819條、828條之規定，及參考前揭最高法院判決意旨，甲○○○未得其他共同承租權人即上訴人乙○○○之同意，將承租土地出租予上訴人丁○○，對上訴人乙○○○自不生效力。又上訴人乙○○○於90年1月2日亦已取得系爭土地之地上權，上訴人丁○○雖向訴外人甲○○○承租系爭土地中如附圖所示Ｂ及Ｅ部分土地，但對上訴人乙○○○而言，上訴人丁○○並無任何占有使用系爭土地之權源，是依首開說明上訴人乙○○○依民法第767條之規定請求上訴人丁○○將系爭土地中如附圖所示Ｂ及Ｅ部分土地上之茶樹砍除，並返還該部分之土地，自屬有據，應予准許。
２、另如附圖所示C部分，上訴人丁○○原無任何占有使用土地權源，其自90年1月間占有使用種植生薑，至刑事偵查中檢察事務官於91年5月20日勘驗現場時猶占有系爭土地種植生薑，有勘驗筆錄、照片可按（見同上發查卷第44、46頁），上訴人丁○○自屬無權占有系爭土地如附圖所示C部分，但上訴人丁○○至遲於原審言詞辯論終結前之92年11月27日即因生薑已全部死光，上訴人丁○○已放棄占有，即未再占有使用系爭土地如附圖所示C部分，有台灣嘉義地方法院檢察署92年執字第2772號執行事件92年11月25日之訊問筆錄及92年11月27日之勘驗筆錄及相片附卷可參（見該刑事執行卷第14-18頁）。是上訴人乙○○○請求上訴人丁○○返還如附圖所示C部分，即屬無據，不應准許（至於無權占有期間之不當得利及損害賠償另論）。
（二）按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害，應返還其利益，為民法第179條前段所明定。又按無權占用他人之土地者，可獲得相當於法定租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照），上訴人丁○○無權占用系爭土地，有如前述，則上訴人丁○○獲有相當於租金之利益，上訴人乙○○○請求上訴人丁○○返還該利益，自屬有據。再無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之時間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則請求返還（最高法院49年度台上字第1730號判例參照）。則本件上訴人乙○○○請求上訴人丁○○給付自92年5月14日提起本件訴訟（見原審92年附字第55號卷第1頁）起，回溯滿5年期間，就無權占有如附圖所示Ｂ（面積1.2949公頃）部分及Ｅ（面積0.2362公頃）部分合計1.5311公頃，暨自90年1月開始占有如附圖所示Ｃ部分（面積0.0997公頃）至92年11月27日解除占有之日止之不當得利，亦屬有據。又按「地租不得超過地價百分之八。前項地價指法定地價。」、「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價」雖為土地法第110條、第148條所明定。然該規定係有關耕地租用地租之限制，與本件無權占有林地之情形迥異，自無各該規定之適用。本院參酌「國有林事業區出租造林地管理要點」第10條第1、2項有關林產物分收率，林木以立木材積分收，林務局為1%，租地造林人為99%；竹林以支數按其種類、長度及徑級別計算分收，林務局為1%、租地造林人為99%之規定；上訴人丁○○占用系爭土地種植茶樹及生薑、系爭土地地理位置、未來發展遠景等情，暨上訴人乙○○○於本院主張以每平方公尺22元計算，及兩造對原審以每平方公尺22元計算租金，均未聲明不服等情，認上訴人丁○○無權占用系爭林地所受利益以每平方公尺22元計算，以6%核算較為適當，則經核算結果上訴人丁○○因無權占用系爭土地如附圖所示Ｂ（面積1.2949公頃）部分及Ｅ（面積0.2362公頃）部分合計1.5311公頃，所受利益每年為20,210元（計算式：22×15311×0.06=20,210；元以下不計），是上訴人乙○○○請求上訴人丁○○給付五年內相當於租金之不當得利101,050元（計算式20,210×5=101,050）。另自90年1月起至92年11月27日止，計2.9年，無權占有如附圖所示Ｃ部分（面積0.0997公頃）之不當得利為3,816元（計算式：22×997×0.06×2.9=3,816；元以下不計），合計被上訴人丁○○相當於租金之不當得利部分為104,866元。並自起訴狀繕本送達上訴人丁○○之翌日即92年5月15日（按95年5月14日之不當得利前已列計；見原審附民卷第5頁背面之簽收繕本戳記）起，至交還如附圖B、E部分之止，按年給付20,210元計算之不當利得，為有理由，應予准許。
（三）至於上訴人乙○○○主張上訴人丁○○占用系爭土地前，曾砍除伊種植許多具有經濟價值之竹木，使伊無法依全民造林實施辦法，參加造林，20年內每公頃可獲51萬元造林獎勵金，現該辦法廢止，伊受有無法領取獎勵金之損失為760,232元；另須支出造林之費用以每公頃應以25萬元計算，計407,500元，另有竹木損失40萬元，爰依侵權行為損害賠償之法律關係請求上訴人丁○○賠償云云。然查：系爭150-1地號土地（3.7112公頃）上，有如附表所示㈠、㈡之竹木。上訴人丁○○否認有砍除如附圖Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地上之竹木等情。經查系爭土地於上訴人乙○○○取得地上權以前，係由上訴人乙○○○與訴外人甲○○○共同向嘉義縣阿里山鄉公所承租，已如前述，而上訴人乙○○○與甲○○○當時有各自耕作部分，且未劃定經界，嗣上訴人丁○○於85年12月3日與甲○○○之代理人丙○○訂立租賃合約書，承租系爭土地其中一公頃，然未測量，訂約後由丙○○代為介紹僱工整地，再點交上訴人丁○○種植茶樹等情，業據證人丙○○到庭結證屬實，並有租賃合約書在卷可稽（前開發查卷第21頁，刑事一審卷第38-44頁）。雖上訴人乙○○○提出系爭土地82年、85年及87年之航照圖，用以證明82年間系爭土地如附圖B、E部分82年間還有樹木、85年就比較少了，到87年就光禿禿（見本院卷①），但證人丙○○於刑事一審證稱：「丁○○來之前，土地上都是茅草和大石頭，沒有樹木，有看到樹的地方都是土地的邊界…租地造林契約雖載有杉木等樹，但位於土地的下方，並不在上訴人丁○○開墾的範圍內…85年間上訴人丁○○開墾的部分絕對沒有砍樹」等語（見刑事一審卷第39頁）。另於本院證稱：「…當初就是種小米的旱地，我出租給他的地本來就沒有樹木」等語（見本院卷①第57頁），是由該航測圖，系爭土地由82年至87年地上使用情形雖有變動，但並不能證明系爭土地上如附圖所示B、E部分上原有之竹木等確為上訴人丁○○所砍除。至於如附圖所示C部分雖係上訴人丁○○於90年1月間整地開墾，種植生薑，至於該部分是否本來即有上訴人乙○○○種植之竹木，上訴人乙○○○無法舉證以實其說，另台灣省山地保留地租地造林契約書有關系爭土地雖載有如附表所示㈠、㈡之竹木，但其種植年月分別為民國47年至63年間（上訴人乙○○○、甲○○○與嘉義縣阿里山鄉公所租約期間自76年8月21日至86年8月20日），並無確切資料可證係承租人即上訴人乙○○○所種植，有嘉義縣阿里山鄉公所95年3月23日阿鄉原字第0950002418號函在卷可參（見本院卷②第26頁），是系爭土地上縱有竹木，上訴人乙○○○既無法舉證證明係伊所種植，即無法舉證證明其確曾造林，且上訴人乙○○○復非土地所有權人，自非該竹木之所有權人，是乙○○○主張其有40萬元竹木之損害，另須支出407,500元之造林費用，並受有無法領取獎勵金之損失為760,232元云云，即非可採。
六、綜上所述，上訴人乙○○○本於民法第767條物上請求權及同法第179條不當得利之法律關係，求為命：①上訴人丁○○應將系爭土地上，如附圖所示Ｂ部分面積1.2949公頃、Ｅ部分面積0.2362公頃之茶樹砍除，並將各該部分之土地交還上訴人乙○○○。②上訴人丁○○應給付上訴人乙○○○104,866元及自起訴狀繕本送達之翌日（92年5月15日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並自民國92年5月15日起，至交還如附圖所示B、E部分土地之日為止，按年給付20,210元之不當利益，即屬有據。此部分另本於侵權行為損害賠償法律關係，請求上訴人丁○○賠償損害，即無審酌之必要，併予敘明。至上訴人乙○○○餘逾此部分之請求（按即原判決關於命上訴人丁○○交還如附圖所示Ｃ部分土地，及命上訴人丁○○給付超過「104,866元本息；及自民國92年5月15日起，至交還如附圖所示B、E部分土地之日為止，按年給付20,210元」部分，則為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分為上訴人丁○○敗訴之判決，並酌定相當之擔保金額准上訴人乙○○○為假執行之聲請，經核並無不合，上訴人丁○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。另原審就上開不應准許部分，疏未詳查，因而為上訴人丁○○敗訴之判決，容有未洽，上訴人丁○○指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分及該部分假執行之宣告予以廢棄，並改判如主文第二項所示。又原判決判駁回上訴人乙○○○其餘請求並假執行之聲請部分，並無不合，上訴人乙○○○就其中950,115元本息部分提起上訴，非有理由，應予駁回。
七、兩造其餘爭執及舉證，於本判決之結果，已無任何影響，毋庸贅論，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人丁○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人乙○○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 19 日
書記官 林鈴香
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