臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上字第一五七號 Ｋ
上 訴 人 丁 ○ ○
丙 ○ ○訴訟代理人 王 奕 棋 律師複 代 理人 吳 明 澤 律師被 上 訴人 萊爾富國際股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○右當事人間請求確認債權及物權關係不存在等事件，上訴人對於中華民國九十三年七月二十九日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十二年度訴字第四七三號）提起上訴，經本院於九十四年一月十八日言詞辯論終結後，判決如左：
主 文原判決關於准被上訴人供擔保後假執行部分廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回（二）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件上訴人丁○○就系爭祖產房屋，因其兄欠訴外人楊鴻玉之款項無法償還，而將系爭房屋出售予楊鴻玉，上訴人丁○○為不願祖產落於外人之手，乃與楊鴻玉洽商以新台幣（下同）五百七十萬元買回，並經楊鴻玉同意由丁○○分期繳納價款，但因丁○○手頭並無太多現款乃向姪女丙○○調借，丙○○夫婦均在上市公司太回精密工業股份有限公司就職擔任高級主管，其九十一年度申報所得達二百餘萬元，加上股票股利換算市值所得總額約五百萬元，由是可證丙○○確有資力可貸款並購買丁○○之房屋，而丁○○於購買系爭房屋後為支付價款而多次向丙○○借用，由於雙方係姑姪關係，且丁○○謂為借款係為支付購回陳家房屋之價金，丙○○乃先向胞妹陳佩君調用，而由陳佩君自其經營金賀鋁業有限公司多次交付款項予丁○○本人，或其胞姐丙○○再轉付丁○○，有上訴人在原審法院提出之金賀公司之中國國際商業銀行之帳戶支出可證，原審以上訴人所提出之帳戶領款均係現金，而認為不足採信，已違常理，蓋付款方式固未限定須用票據，尤以租貸雙方為至親之姑姪，丙○○憑姑母丁○○知悉陳佩君有錢而再向其借款，乃均以現金支付，即由陳佩君交付時亦稱係丙○○囑其交付，因此均用現金，此種情形在至親間之借款極為平常，原審謂為可疑殊屬過份想像，尤以丙○○（或其陳佩君代交）之款項與丁○○之款項，與丁○○交付楊鴻玉之款項不盡相符，為丙○○向陳佩君先借以支付丁○○之款項不實之推論，尤屬無稽。丁○○借得款項後，或因本身需用而少付楊鴻玉或本身尚有餘資而再加上以交付楊鴻玉極為正常，豈能以此為付款不實之推想。
（二）至丙○○於九十一年八月十九日、九十一年八月廿六日及九十一年九月二日陸續匯款壹佰萬元、陸拾萬元及肆拾萬元予丁○○，以補足抵押貸款六百萬元之不足額，亦有原審提出之匯款申請書影本可證，該寄款人之地址寫丙○○之原住所地之雲林縣斗六市○○路○○○號之舊地址，係因上訴人丙○○結婚後地址變更為夫家之台北市○○街○○○巷九之一號四樓，但上訴人丙○○與夫戴哲偉均在屏東縣內○○○區○○路○號太田精密工業股份有限公司任職，並未在台北居住，為不願夫家之其他人及公司人員知悉，乃用原地址寄送匯票，此種情形並無任何可議之處，原審是以此為匯款不實之依據，殊為不當，自常理以觀，如上訴人丁○○與丙○○二人關係通謀之虛偽意思表示，則為防止引起懷疑，必極其慎重匯款或辦理登記，豈有故留痕跡以供人查究之理。
（三）至丙○○與丁○○間之抵押權登記及辦理所有權移轉登記之地址仍設婚前之娘家地址，係因寄送抵押權二百萬元之地址記載斗六之原地址，是以為求一致乃均寫為變更前之原地址，原審以想像而憑此認為抵押及移轉不實自非合法。
（四）況查贈與或買賣契約不能僅因契約雙方當事人間有親戚關係，即推想該買賣契約係通謀意思表示，依最高法院四十八年度台上字第二九號判例：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，該第三人應負舉證責任，原告並未提出確切證據以證明上訴人間之抵押或買賣係通謀虛偽意思表示，而原審以想像斷案，自非法之所許。
（五）再查民法第二百四十四條第一項、第二項規定：「債務人之無償行為有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時明知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，上訴人等間之抵押權設定及買賣移轉登記並非通謀之虛偽意思表示，自非前述第一項之無償行為有害其債權之情形，而上訴人丙○○係以相當代價而取得抵押權，尤有進者丁○○係以借自丙○○之貸款以支付其向楊鴻玉之價款，是以丙○○之貸款不僅無害於本件被上訴人債權，而係丁○○購買系爭房屋之來源，且丁○○抵押及出賣房屋係為償還其向丙○○貸其購買房屋之款項，自無損害。
（六）本件上訴人丙○○係於與丁○○訂立之抵押權設定契約及設定抵押權借款之債權三個月屆滿後，以訂立契約方式將房屋移轉為其所有，依民法第七百七十條規定：「抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償得訂立契約取得抵押物之所有權」完全合法，自非詐害行為。
（七）末查，民法第二百四十五條：「前條撤銷權自債權人知有撤銷原因時起一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅」規定之除斥期間，被上訴人於九十一年六月十八日支付命令送達之翌日起請求前案清償債務事件，並於本起訴狀表示上訴人九十一年八月七日之抵押權契約，及設定抵押權契約書為通謀之虛偽意思表示，並於起訴狀第三頁第一行敘明：「被告丁○○第一審訴訟期間：：抵押；：買賣：：將建物移轉予被告丙○○」，同頁第六行：「被告丁○○與原告間之訴訟期間被告雙方即先行設定抵押權」等以觀，且由其聲請扣押丁○○之銀行帳戶、薪資所得以及統一超商之租金，自必查明丁○○之財產狀況，因此被上訴人既未於一年之除斥期間起訴，而遲至九十二年八月廿九日始提起本件撤銷訴訟，依最高法院八十五年台上字第一九四一號判例：「民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十五條規定，自債權人知有撤銷原因時起一年間不行使而消滅，該法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據」，被上訴人不得再提起本訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人戊○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人間九十一年八月前之借貸款項，高達三百多萬元，並非小額借款，非但無任何直接提匯款之紀錄，尚另外透過第三人陳佩君交付予丁○○而未留下資金流向之證據，顯與常情相違。上訴人雖陳稱「雙方為至親之姑姪，丙○○憑姑母丁○○知悉陳佩君有錢再向其借，乃均以現金支付．．因此均用現金，此種情形在至親間之借款至為平常。」，承其所言，上訴人因屬至親，故其往來借貸未留有任何單據可資憑證，同理以觀，被上訴人於九十一年八月十九日、二十六日及同年九月二日間之借款，自無刻意保存證明及蓄意刁難之理，然丙○○不僅有別以往留有匯款申請單為憑，更甚而要求丁○○設定抵押以供擔保，且據上訴人所言，雙方並約定三個月之期為清償，屆期未清償故以訂立契約方式移轉房屋所有權，對於已債台高築之丁○○而言，顯有強人所難之嫌，遍觀一般民眾之借貸已無如此苛刻之條件，更遑論上訴人所謂「至親」之姑姪關係。丙○○之態度於被上訴人向法院聲請對於丁○○核發支付命令（九十一年六月七日）之前後，轉變之大，不免啟人疑竇。是以，上訴人聲稱丙○○係基於至親關係，故均以現金付款未留存單據等語顯屬推諉之詞，其所謂八十八年至九十一年間之三百餘萬元之借貸關係不過空言虛構。
（二）又上訴人丙○○於原審自陳係其將證件、印鑑及相關資料交由上訴人丁○○辦理設定抵押及所有權移轉登記。是以，系爭抵押權設定及所有權移轉登記既是由丙○○親自交付自身之證件、印鑑予丁○○，則於地政事務所之申辦資料，應與丙○○當時之身份證資料吻合才是。惟就上訴人間抵押權設定及所有權移轉之申請資料以觀，申請資料所附戶籍地址為變更前之戶籍地址「雲林縣斗六市○○路○○○號」，與丙○○業於九十年六月二十六日變更之最新戶籍地址「台北市○○街○○○巷九之一號四樓」顯有出入，故丙○○所言恐非事實。況抵押權設定及所有權移轉影響丙○○之權利甚鉅，一般人申辦時莫不戒慎恐懼，唯恐影響己身之權利，然丙○○竟將變更前之身份證資料交由丁○○辦理，顯與常情有違。揆諸前情，洵堪認定上訴人間並無債權債務存在，乃丁○○為規避被上訴人對其財產之執行，故片面持丙○○舊有之身份證影本辦理系爭抵押權設定及辦理所有權移轉登記。
（三）再者，丙○○陳稱其於九十一年八月十九日、二十六日、同年九月二日共匯款貳佰萬元予丁○○，惟查其匯款單上所載之聯絡住所亦同為變更前之戶籍地址，雖上訴人辯稱：「丙○○與其夫戴偉哲均在屏東縣內○○○區○○路○號太田精密工業股份有限公司任職，為避免夫家之其他人及公司人員知悉乃用原地址寄送匯票。」，倘若所言之原因屬實，丙○○大可將聯絡地址記載其於屏東之現住地址，不僅可隱瞞夫家及公司同事，更可方便郵局承辦人員聯絡，焉有可能大費周章記載其十三年前之戶籍地址，丙○○記載該地址恐無法達到聯絡之目的，丙○○豈有不知之理。即便上訴人基於其自陳之緣故而未便記載其實質之住所，然依一般人之觀念，為免匯款帳戶錯誤或其他可能之疏漏，匯款人通常會留載其聯絡電話俾利郵局可得聯繫，惟查匯款申請單上之電話號碼顯為雲林縣內之電話，而非丙○○實質住所之聯絡電話，實與常情乖違，不無可議之處。是故，上訴人前揭砌詞顯無可採。
（四）上訴人丙○○自承其工作僅五年，現時每月收入約五萬元等附卷可稽，溯自八十八年借款之初，其初入職場，顯無財力可資借貸，復相較丁○○於九十年、九十一年間之所得已分別高達四百零五萬零九百九十元、二百一十六萬五千一百二十九元之收入，雙方財力落差不可謂之不大，卻反向初入職場之丙○○為五百萬元之借貸，實令人匪夷所思。另上訴人聲稱「丙○○夫婦均在上市公司太田精密工業股份有限公司就職擔任高級主管，其九十一年度申報所得達新台幣二百餘萬元，加上股票股利換算市值所得總額約新台幣五百萬元，由是可證丙○○確有資力可貸款並購買丁○○之房屋。」惟查上訴人所謂丙○○九十一年申報所得達二百餘萬元，係包含其配偶戴哲偉之所得，僅就丙○○九十一年之所得以觀，僅有六十五萬九千二百七十六元，而九十年之所得更只有五十五萬七千四百十九元，此有原審法院職權調查之所得資料附卷可稽。若溯及丙○○八十八年初入職場之年收入，依前開二年收入差額等距計算，恐不足五十萬元。退步言，若丙○○八十八年及八十九年平均年收入分別以五十萬元核計，即便加上婚後九十、九十一年與其配偶之所得（每年均以二百萬元計算），歷經四年，窮其可得動用之所得，充其量亦不過只有五百萬元之譜，其中尚未扣除丙○○與其配偶日常生活之必要費用，上訴人陳稱丙○○有此財力借貸五百餘萬元予丁○○，恐有誤解。
（五）此外，上訴人丙○○固辯稱其向其胞妹陳佩君所開立之金賀鋁業股份有限公司調借現金三百萬元轉借予丁○○，並提出該公司活期存款存摺影本乙件以資佐證其確有能力為上開借貸，然該帳戶為公司營業所用，交易往來對象眾多，且提款次數及提款金額亦較高，已難特定提款之目的，況上開提款方式均為現金，而非匯款予丁○○，自難證明上訴人所指之匯款紀錄即屬丁○○之借款，此經原審所採認。再者，丁○○與陳佩君間亦屬姑姪關係，如上訴人所言，陳佩君既有相當資力可貸予丙○○，則丁○○自得直接向陳佩君借款，又豈有輾轉透過丙○○借調之理。是以前揭借調轉貸等情顯非事實。
（六）綜右析論，上訴人間之借貸關係顯屬憑空捏造，錯漏百出，自無可採，是故系爭買賣、抵押權設定及所有權移轉等法律行為，乃上訴人丁○○為規避被上訴人之執行，遂與上訴人丙○○所為之通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項前段規定應屬無效。原審判決該等法律行為不存在，並准予塗銷系爭抵押權及所有權移轉等登記以保全被上訴人之債權，依法並無不合，上訴人之上訴顯無理由。
（七）上訴人自陳上訴人丙○○於九十一年八月十九日、二十六日及同年九月二日貸予上訴人丁○○之二百萬元，均於雲林縣內之郵局匯寄。惟查上訴人丙○○與夫均於屏東任職並於當地居住，卻未就近於屏東縣內之郵局轉匯，而於非例假日遠赴雲林縣匯款，不無可議之處。雖上訴人嗣後聲稱伊係委由訴外人戊○○書寫匯款單並代為匯款，惟經 鈞院傳喚戊○○作證，戊○○卻又否認該字跡為其所有，而又陳稱係伊委由家住斗六之岳父陳貞雄寫妥匯款單後，再親身前往郵局匯款，二者間之陳詞前後矛盾，足見上訴人推諉之詞已窮。
（八）查訴外人戊○○之住所並非於雲林縣內，卻聲稱因不知如何書寫匯款單，故於彰化取得之工程款並未就近匯款，反而攜至雲林匯寄，殊難令人信服。按訴外人戊○○身為公司之負責人，交易往來間不乏款項之匯寄，豈有不知如何書寫匯款單之理，縱其所言屬實，其後之第二、三次匯款，戊○○大可臨摹書寫，又何必每每遠至雲林叨擾其岳父代書匯款單，其所為之證詞顯與經驗法則有違。
（九）再者，匯款單之聯絡電話號碼，據上訴人自陳係以丙○○之胞弟名義申裝，並安裝於丙○○之老家，即訴外人陳貞雄之住所，惟查戊○○及其妻陳佩君早已未居住於該地，匯款單未留匯款人或受款人之聯絡方式，反留匯款人岳父之電話號碼，亦與常情不符。況被上訴人詢問戊○○何不交由其岳父代為轉交丁○○時，其答稱「身上帶很多現金有不安全感，有機會就匯錢」等語，是以，戊○○既認為攜帶現金往返有安全上之風險，則更無攜款遠至雲林匯款之理。復按二百萬元並非小額借貸且係動支戊○○代收之公司款項，未經公司同意即為挪用，已不合常理，況其貸與丙○○時竟未留存任何單據俾憑將來追討，更與常情有違。綜觀上情，戊○○所謂系爭款項係伊至雲林匯寄等情洵無可採。
（十）系爭三次匯款既非戊○○所為，則上訴人偽稱係伊匯款等情，顯係為自圓丙○○匯款予丁○○之說詞，而今戊○○未至雲林代為匯款之事實已明，洵堪證實上訴人丙○○於九十一年八月十九日、二十六日及同年九月二日貸予上訴人丁○○二百萬元之情，純屬上訴人砌詞虛構。
（）又按被上訴人曾當庭詢問戊○○對於其配偶陳佩君借款予丙○○之情形，其答稱不知金額為何，然衡諸常情，戊○○與陳佩君間既為配偶關係，且上訴人所稱陳佩君貸與丙○○轉借予丁○○之金額高達三百多萬元，並歷時三年之久均未清償，身為夫婿之戊○○豈有漠不關心陳佩君金錢流向之理，而丙○○與陳佩君間之借貸往來亦未留下任何書面存證，亦不符常理，足見陳佩君貸與丙○○三百萬元以轉借予丁○○等情同屬虛構，均不足採信。
（）綜上所結，上訴人就系爭借貸關係所自陳之資金來源既非屬實，而上訴人對於借貸關係不存在之消極事實又無法提出反證，洵可認定丁○○與丙○○間並無借貸關係，而上訴人間之抵押權設定及建物買賣契約之原因關係既不存在，上訴人之上訴顯無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣雲林地方法院九十二年度簡上字第二七號民事清償債務事件歷審卷。
理 由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例意旨參照）。本件被上訴人主張其對上訴人丁○○有三百零一萬二千元之租金及押租金債權之事實，業經原審法院以九十二年度簡上字第二七號判決確定，因上訴人二人間通謀虛偽意思表示，而就系爭建物虛偽成立買賣契約、抵押權設定契約，且已為移轉所有權移轉登記、抵押權設定登記行為；惟渠等成立之買賣及抵押權法律關係之基礎事實應自始無效，因渠等否認之，則上開基礎事實存否既不明確，致被上訴人之前揭租金及押租金債權在私法上有無法受償之虞，揆諸前開說明，其據以提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人對於上訴人丁○○有三百零一萬二千元已屆期之租金及押租金債權，並經臺灣雲林地方法院九十一年度簡上字第二七號判決確定，尚未獲清償；詎上訴人丁○○與丙○○明知其二人間並無債權債務關係，上訴人丁○○竟於九十一年八月七日將其所有建號五八二九號即門牌號碼雲林縣斗六市○○路○○號之建物（系爭建物坐落雲林縣斗六市○○段三四０之一八、三四一之一二、三四一之二０地號土地上），設定六百萬元之最高限額抵押權予上訴人丙○○，俟於九十一年十二月二十四日再以買賣為原因，將該建物之所有權移轉登記予上訴人丙○○，上訴人二人間之上開買賣契約、抵押權設定契約及抵押權設定登記、所有權移轉登記行為顯屬通謀虛偽意思表示，均為無效。縱認上訴人二人間就系爭建物設定抵押權及因買賣而移轉所有權之債權及物權行為非通謀虛偽意思表示，因上訴人丁○○處分系爭建物，已足使其陷於無資力，且上訴人二人於辦理系爭建物所有權移轉登記時，明知有損害於被上訴人之權利，被上訴人亦得依民法第二百四十四條規定，撤銷上訴人二人間就系爭建物之買賣、抵押權設定行為及所有權移轉登記行為。不論上訴人二人間之上開債權及物權行為係無效或經撤銷，均屬自始無效，被上訴人自得代位上訴人丁○○，行使權利，請求上訴人丙○○塗銷系爭建物之前開抵押權設定登記及所有權移轉登記，回復為上訴人丁○○所有。為此，先位聲明求為判決確認前開債權及物權行為無效，上訴人丙○○應就系爭建物之前開抵押權設定登記及所有權移轉登記予以塗銷；備位聲明求為判決撤銷前開債權及物權行為，上訴人丙○○應塗銷系爭建物之前開抵押權設定登記及所有權移轉登記等語。
三、上訴人則以：上訴人丁○○為支付向訴外人購買系爭建物之買賣價金五百七十萬元，確曾自八十八年間起至九十一年間止，向上訴人丙○○借貸近三百多萬元，上訴人丁○○乃將所有系爭建物設定六百萬元之最高限額抵押權予上訴人丙○○，以保障上訴人丙○○之債權，上訴人丙○○則另匯二百萬元以補足抵押債權。
嗣於清償期屆至後，因上訴人丁○○無法清償，乃以買賣方式將系爭建物所有權移轉登記予上訴人丙○○，以抵償抵押權擔保之債務。上訴人間確係基於金錢借貸之債權債務關係，而為系爭建物之抵押權設定及所有權移轉登記，並非通謀虛偽意思表示。又上訴人間抵押權設定及所有權移轉之行為，為有償行為，而上訴人丙○○於設定抵押權或取得系爭建物所有權時，並無明知有損害於債權人權利之情事。且被上訴人撤銷權之行使，亦已逾一年之除斥期間，是被上訴人請求上訴人丙○○塗銷系爭建物抵押權設定登記及所有權移轉登記，不論先位之訴或備位之訴，均無理由等語資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）本件上訴人丁○○於九十年間與被上訴人簽訂租賃契約，並向被上訴人收取三百零一萬二千元之租金及押租金，嗣上訴人丁○○因給付不能之債務不履行，被上訴人另案請求上訴人丁○○返還上述數額之租金及押租金，經原審法院以九十二年度簡上字第二七號判決被上訴人全部勝訴確定，尚未獲清償。
（二）上訴人丁○○於九十一年八月七日將其所有建號五八二九號即門牌號碼雲林縣斗六市○○路○○號之建物（系爭建物坐落雲林縣斗六市○○段三四０之一八、三四一之一二、三四一之二０地號土地上），設定六百萬元之最高限額抵押權予上訴人丙○○，俟於九十一年十二月二十四日再以買賣為原因，將該建物之所有權移轉登記予上訴人丙○○。
（三）上揭事實，分別有雲林縣斗六地政事務所於九十二年十二月二十三日，以斗地一市字第０九二００一一四二九號函檢送系爭建物坐落之土地謄本、系爭建物之所有權移轉登記申請書、抵押權登記申請書、抵押權設定契約書等相關申請資料（原審卷第一二０頁至第一四四頁），暨系爭建物登記謄本（原審卷第二四０頁至第二四二頁）存卷可稽，且為兩造所不爭，並經本院依職權調取原審法院九十二年度簡上字第二七號民事歷審卷宗核閱無訛，均堪信實。
五、被上訴人另主張：上訴人二人間之上開買賣契約、抵押權設定契約及抵押權設定登記、所有權移轉登記行為顯屬通謀虛偽意思表示，均為無效等語，則為上訴人所否認，並以前情置辯。是本件首應審究者，厥為上訴人二人間是否確有金錢消費借貸債權債務關係存在？系爭買賣契約、抵押權設定契約，及抵押權設定登記、所有權移轉登記行為等債權行為及物權行為，是否為上訴人間之通謀虛偽意思表示？
六、本件上訴人二人主張渠等雙方間確有系爭買賣及抵押權設定之債權行為及物權行為存在者，無非係以：渠等雙方間確於八十八年至九十一年間有金錢消費借貸之債權債務關係，上訴人丁○○為擔保消費借貸債務之履行，而有上開債權及物權行為，並提出金賀鋁業有限公司（下稱金賀公司）活期存款存摺一紙為證（原審卷第一六二頁至一六七頁），及聲請訊問證人戊○○為其證據方法。惟查：
（一）上訴人於原審提出其上記錄八十八年十二月四日、八十八年十二月十三日、九十年一月二日、九十年一月二十日、九十年三月二十日、九十一年七月一日分別提領現金二十四萬元、十萬元、八十五萬元、三十一萬元、五十一萬五千元、三十六萬元款項之金賀公司活期存款存摺影本，充其量僅足證明金賀公司確有提領上開現金之事實，至於現金流向為何，無從憑斷；且其上既無上訴人丁○○簽收記錄，上訴人抗辯上開提款記錄即係上訴人丙○○向其胞妹陳佩君所開立之金賀公司調借現金約三百多萬元，再轉借予上訴人丁○○之證明云云，亦嫌率斷。
（二）上訴人丁○○於原審自陳：「我從八十八年到九十一年因向楊鴻玉買房子（即系爭建物）陸續向丙○○借錢，所借的錢就是用在買房子」等語，並提出中國國際商業銀行國內匯款申請書數紙為證（原審卷第七十八頁、第一六八頁至一七六頁）；上訴人丙○○於原審亦自陳：「大部分丁○○要向我借錢時，我都打電話給我妹妹，請他先拿給丁○○，我再跟我妹妹算，我都是以各種方式還我妹妹錢，例如幫她買東西，買股票或拿現金給她，所以沒有還款的匯款紀錄」等語（原審卷第一四九頁）；然按諸常情，倘上訴人丁○○自丙○○處取得之現金即為給付系爭房屋買賣價金之用，則其匯款予楊鴻玉之數額應與金賀公司之提款紀錄相符為是，惟觀諸上訴人丁○○提出之上開匯款申請書，其於八十八年十二月四日、十二月六日分別匯出二十七萬元及二十三萬元予楊鴻玉（原審卷第一六八頁），顯與金賀公司上開八十八年十二月四日以現金提款二十四萬元之紀錄（原審卷第一六三頁）不合，其餘匯款之時間及數額亦與金賀公司之提款紀錄有間，渠等二人之上開抗辨與實情已難謂合。況三百萬餘元並非小數額之借款，縱至親亦鮮少未立具書面文件以為憑據，乃渠等二人抗辯其二人交付借款之流程，非但無任何直接提款匯款紀錄，更且另外透過第三人交付金錢，而刻意未留下資金流向之證據，渠等二人抗辯之上開交付金錢流程與常情亦難謂合。
（三）又上訴人丁○○於九十年、九十一年間之所得分別為四百零五萬零九百九十元、二百十六萬五千一百二十九元，顯然高於上訴人丙○○之六十五萬九千二百七十六元、六十六萬七千四百十九元，此有原審依職權向財政部臺灣省中區國稅局雲林縣分局函調上訴人二人之九十年度、九十一年度綜合所得稅各類所得資料在卷可參（原審卷第六三頁至第七０頁），而上訴人丙○○於原審亦自承其工作僅五年，每月收入約五萬元等語在卷（原審卷第一四八頁）；則依上訴人丙○○之工作期間及收入狀況，本件借款始期之八十八年時，上訴人丙○○尚初入職場，縱然累積工作五年之所得，衡情上訴人丙○○亦無可能有借貸五百萬元予上訴人丁○○之資力亦明。
（四）上訴人丙○○雖另抗辯：其於九十一年八月十九日、二十六日、同年九月二日共匯款二百萬元予丁○○，以補足六百萬元之抵押債權等語，並提出郵政跨行匯款申請書三紙為證（見原審卷第三四頁至第三六頁）。然查，上訴人丙○○於原審到院自陳其於九十年一月七日結婚前，係與家人同居於雲林縣斗六市三十三號五樓之住處，婚後即遷至台北市○○街之現戶籍地居住，雲林縣斗六市○○路○○○號為唸大學前（約七十八年之前）之舊居等語（原審卷第一四八頁）明確。而觀諸上開郵政跨年匯款申請書上之匯款人丙○○之地址竟為「斗六市○○路○○○號」，倘該三筆匯款確為上訴人丙○○借貸予上訴人丁○○之款項，上訴人丙○○本人或代為匯款之親友豈有書寫上訴人丙○○十三年前之舊住址之理。是上開三紙匯款申請書之真實性，已有可疑。況按諸民間一般借款常情，亦無借款人並無借款需要，而貸款人主動交付款項，且不需支付利息之理；更且系爭抵押權登記係屬最高限額抵押，只須於抵押權存續期間，持續借款而不逾最高限額者，債權人之債權均可獲得充足保障，原不需一次貸足抵押權登記所載之最高額度，乃上訴人竟抗辯為補足六百萬元之系爭抵押權額度，而由上訴人丙○○再匯款二百萬元予上訴人丁○○等語，亦與常情相違，同無足採。
（五）至於證人戊○○雖於本院九十三年十二月十六日行準備程序時到場供證：「這些錢（匯款單上金額）是丙○○向我借的，丙○○要我匯給丁○○。」、「匯款單是我岳父的字，因斗六的路不熟；匯款程序也不懂我請岳父幫我填，錢是我要匯的。」、「丙○○到現在還沒有還我一百五十萬元，我也沒有向他拿利息；也沒有書面憑證。」、「我大約知道丁○○的住處，因為丁○○在上班所以我才用匯款的方式，沒有當面在斗六交錢。」等語（本院卷第六十頁至第六十二頁）；惟證人戊○○另自陳係（金賀）公司負責人，而其供稱由其岳父代書匯款單，再由其匯款等語，顯係將匯款手續一分為二，不惟將匯款手續複雜化，且每次匯款例必會同其岳父辦理，核與其自陳「因我在身上帶很多現金有不安全感，有機會就匯錢。」相互矛盾，更且其動支所代收之金賀公司款項，未經公司同意即為挪用，復未留存貸與丙○○時之任何單據俾憑金賀公司將來之追討，亦與常情有違。綜上，益見證人戊○○所為上開證述，核係迴護上訴人二人，委不足採。
（六）另上訴人丙○○於九十三年一月六日於原審到場自陳：是其親自將證件、印鑑及相關資料交給上訴人丁○○辦理抵押權設定登記及所有權移轉登記等語（見原審卷第一五０頁），然經原審當庭勘驗被上訴人丙○○現有之國民身分證與系爭建物之抵押權設定及所有權移轉之申請資料，發現上訴人丙○○早在九十年六月二十六日更換新的國民身分證，且身分證上記載之戶籍地係「台北市○○街○○○巷九之一號四樓」，並非上開申請資料內所附戶籍地記載為「雲林縣斗六市○○路○○○號」之原國民身分證，此有上訴人丙○○之最新國民身分證影本一紙，及斗六地政事務所九十二年十二月二十三日函覆之系爭建物設定及移轉登記申請書等資料在卷（原審卷第一四二頁、第一五七頁）可憑。經原審法官當庭質之上訴人丙○○倘親自交付證件予上訴人丁○○辦理上開設定及移轉登記，為何交付更換前之舊國民身分證時，上訴人丙○○許久未答（原審卷第一五０頁至第一五一頁），凡此種種，堪信上訴人丙○○上開陳述，與實情有違而不足採信；則被上訴人主張：上訴人丙○○與上訴人丁○○間就系爭建物設定抵押權登記及移轉所有權登記為通謀虛偽意思表示等語，亦非無據。
綜合上情，本件上訴人二人抗辯其二人間自八十八年至九十一年間確有三百餘萬元之金錢借貸事實，均無法獲得證明；更且消費借貸為契約之一種，須經當事人互相表示意思一致，契約始為成立。而經由銀行匯款予他人，其原因不一，尚難以有匯款之事實，即認匯款人與受款人間已成立消費借貸契約（最高法院九十二年度台上字第七七號判決要旨參照），是縱上訴人於原審提出匯款單多件，並聲請詢問證人戊○○之證述，均難作為有利於上訴人二人之證明，上訴人抗辯其二人間自八十八年至九十一年間確有三百餘萬元之金錢借貸關係，自難憑採。被上訴人因之主張兩造間純係以侵害被上訴人債權為目的，其雙方間並無真正之債權債務關係，且無設定抵押權及買賣系爭建物之意思表示合致者，核與經驗法則及實情並不相違背，應堪採信。
七、第按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項前段定有明文。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第二百四十二條段亦有明文。是以債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記者，並經最高法院著有七十三年台抗字第四七二號判例可資參照；本件上訴人二人間既無金錢借貸之債權債務法律關係，上訴人二人就系爭建物所為之抵押權設定登記及所有權移轉登記，核係上訴人丁○○為逃避被上訴人向其追償上開租金及押租金債權，而與上訴人丙○○基於通謀虛偽意思表示，就系爭建物所為之抵押權設定及買賣行為，渠等上開債權行為及物權行為自屬無效。且上開無效之法律關係基礎事實之存在與否，影響被上訴人對於上訴人丁○○債權之請求保障，被上訴人因之訴請確認上開債權行為及物權行為不存在者，要無不合。更且系爭建物之抵押權設定登記、所有權移轉登記等既屬無效，上訴人丙○○原應負塗銷上開所有權移轉登記、抵押權設定登記，並將系爭建物權利返還上訴人丁○○之責任，上訴人丁○○並有請求上訴人丙○○返還之請求權，惟上訴人丁○○迄未行使。被上訴人主張對於上訴人丁○○有前開三百零一萬二千元之租金及押租金債權，尚未獲償，因上訴人丁○○之上開請求權怠於行使，致被上訴人之權利有受侵害之虞，其為保全債權，本於民法第二百四十二條規定，代位上訴人丁○○，請求上訴人丙○○為塗銷登記之行為者，亦無不合。
八、綜上，被上訴人請求確認上訴人丁○○與丙○○間就系爭建物之買賣契約、抵押權設定契約及抵押權設定登記、所有權移轉登記行為不存在，並訴請上訴人丙○○分別就系爭建物設定之最高限額抵押權登記及以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人丁○○所有，洵屬有據，應予准許。原審據以判決確認上訴人二人間之上開債權行為及物權行為均不存在，並諭知上訴人丙○○應塗銷上開抵押權設定登記及所有權移轉登記，並無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第一百三十條第一項定有明文。本件被上訴人請求上訴人丙○○應就原判決主文第二、三項諭知之抵押權設定登記及所有權移轉登記塗銷者，核其性質係屬請求上訴人丙○○向地政事務所為申請塗銷上開登記之意思表示，參諸上揭強制執行法第一百三十條規定，於命上訴人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，並無開始強制執行程序之必要（最高法院四十九年台上字第一二二五號判例、八十年度台上字第二七六號判決意旨參照）；是則本件被上訴人請求上訴人丙○○為申請塗銷登記之意思表示，既無強制執行必要，即與民事訴訟法第三百九十條第一項或第二項規定：於判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害，得聲請法院宣告假執行或宣告供擔保後假執行之要件不符，不得宣告假執行（台灣臺中地方法院四十六年十一月份司法座談會決議同此意旨），被上訴人於原審請求就其勝訴部分，宣告供擔保後假執行者，於法無據，原審未遑詳察，准被上訴人供擔保後，就此部分（原判決主文第二、三項）得為假執行，即有未洽，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，且經本院審理結果認被上訴人先位之訴有理由，自無審究後位之訴之必要；至於兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 一 日
台灣高等法院台南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二 日~B法院書記官 劉 清 洪