臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上字第一五九號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○
戊 ○ ○
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 丁 ○ ○被 上訴人 中埔鄉公所法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 吳 啟 勳 律師右當事人間請求給付補償金事件，上訴人對於民國九十三年七月二十八日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十二年度訴字第六八一號）提起上訴，本院於九十三年十一月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項部分請求，及命其負擔第一審訴訟費用部分之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳萬肆仟柒佰伍拾貳元，及自民國九十二年八月二十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）二百三十二萬八千四百四
十四元及自民國（下同）九十二年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：㈠被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（係重測後地號，以下簡
稱本件土地）在三十五年九月間，由葉純金（上訴人之祖父）與被上訴人訂立耕地租賃契約（於三十五年訂立耕地租約時之地號○○○鄉○○段公館小段二五二號），葉純金逝世後，由上訴人繼承租賃關係，每六年換租一次，被上訴人於八十六年十一月二十四日以「依法編定為非耕地」為由，依耕地三七五減租條例（以下簡稱減租條例）第十七條第一項第五款規定終止租賃關係後，本件土地已交還被上訴人。
㈡本件土地租約終止後，上訴人請求被上訴人補償金額，共計二百八十九萬八千一百四十元：
⑴改良土地所支付費用：
上訴人祖父葉純金在三十五年九月十六日向被上訴人承租時，本件土地上為亂
葬墳墓地，葉純金從承租日起至四十一年九月間，陸續將土地上無主墳墓遷移至萬善公廟，當時所遷移墳墓約一百個，以目前遷移墳墓面積在四坪以下，每個補償費以四萬元計算，依減租條例第十七條第二項規定，上訴人可請求改良土地費用為四百萬元，但上訴人先請求一百萬元，另外保留三百萬元及勞務費。而葉純金與被上訴人所訂租地契約第六條雖約定：「對此土地改良上必要之費用總屬乙方負擔」，但減租條例第十七條第二項第一款規定，屬於強制規定，租約第六條因違反減租條例強制規定而無效。但也因為租約第六條約定，可見當初葉純金確實有對土地加以改良，否則無須有此項約定，另依最高法院六十五年台上字第三七七號判決意旨，改良土地雖應以書面通知，亦得以起訴狀繕本之送達代替通知。又上訴人在本件土地上所建農舍，為供諸存農具、肥料及便利耕作之用，而屬於土地改良物，九十年十月十五日被上訴人召開收回土地協調會，雙方依平均地權條例第七十七條規定，將建物列入補償範圍，根據會議結論第（二）項：「建物及農作物之補償費依查估金額合計二百三十九萬九千二百二十三元正計算，一筆支付」，第（三）項：「承租土地之補償依終止租約之公告現值減除土地增值稅後餘額三分之一計算，一筆支出」，及第（四）項：「結論（二）依三七五減租條例第十七條辦理。結論（三）依三七五減租條例第十七條辦理」（被上訴人已支付結論第（三）項金額），依減租條例第十七條規定，被上訴人應給付建物及農作物補償費二百三十九萬九千二百二十三元。
⑵尚未收獲農作物價額：
被上訴人收回本件土地並清點後，包括建物及尚未收獲農作物價額為二百三十九萬九千二百二十三元。但上訴人自行清點，發現被上訴人漏算特大顆荔枝十株，小顆荔枝六株，綠竹二四八欉，絲瓜棚占地約六三七八平方公尺，及蘭花圃一間：
⒈依九十年度嘉義市農作物改良物徵收補償費查估基準，小株荔枝每株應補償
五百五十元，六株合計三千三百元，特大顆荔枝每株四千四百元，十株合計四萬四千元，故荔枝部分應再補償四萬七千三百元（44000元+3300元）。麻竹部分，每十五欉為一千四百八十五元，上訴人種植二四八欉，但每欉有四十株合計為三萬三千六百七十九元。絲瓜部分，每十公畝收獲價值為一萬九千八百元，六．三公畝為一萬二千四百七十四元。以上共計漏算農作物價額為二十二萬三千四百五十三元（47300元+63678元+12474元）。
⒉另案法官（臺灣嘉義地方法院九十一年重訴字第八號）曾至現場履勘，本件
土地Ｍ、Ｑ、Ｓ及同段二八０之一地號土地上Ｖ部分與同段二八０之五地號土地上Ｐ部分，均有種植絲瓜，面積共計０．五四九八公頃。依嘉義縣八十六年度辦理征收土地農林作物補償遷移費查估基準，每十公畝一萬八千元，種植絲瓜面積五十四公畝九十八平方公尺，被上訴人顯然漏算九萬八千九百六十四元。
⒊另外，被上訴人清點而發生誤算綠竹面積，依被上訴人調查估價表所載綠竹
種植面積為０．一三二六公頃，即十三公畝二十六平方公尺，二年生以上每十公畝六萬元，但被上訴人所算補償金額為七千九百五十六元，被上訴人將種植面積０．一三二六公頃，誤當成一點三二六公畝，以致算成七千九百五十六元，事實上，正確面積為十三公畝二十六平方公尺，依每十公畝補償六萬元計算，正確金額為七萬九千五百六十元（60000元+19560元）。
⑶被上訴人應補償上訴人改良土地費一百萬元，尚未收獲農作物價額二百六十二
萬二千六百七十六元，共計三百六十二萬二千六百七十六元，因本件土地承租人除上訴人三人外，另有戴輝雄未起訴請求，其使用本件土地部分為五分之一，扣除戴輝雄未請求之五分之一外，上訴人請求被上訴人給付二百八十九萬八千一百四十元。
㈢雙方未約定上訴人只能種植甘藷，不能種植其它作物，租約所載正產物甘藷，只
是計算租金的方式而已，上訴人雖未種植甘藷，並不影響上訴人對被上訴人的請求。上訴人依減租條例規定，曾請求中埔鄉耕地租佃委員會調解，而遭拒絕，故上訴人根據平均地權條例第七十七條及減租條例第十七條第二項等規定法律關係，提起本件訴訟，請求被上訴人給付上訴人二百八十九萬八千一百四十元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，並願提供擔保，請准宣告假執行。
㈣對原判決為上訴人敗訴部分判決之陳述：
⑴依被上訴人所提「嘉義縣中埔鄉公１５用地農林作物查估價表」所載，被上訴人有誤算情形如下：
⒈香蕉部分：
被上訴人所算數量為一一九株，單價每株二百八十元，則合計總價為三萬三千三百二十元，然被上訴人竟誤算為總價為二千三百八十元，少算三萬零九百四十元。
⒉馬拉巴栗部分：
被上訴人以球莖計算，認為胸徑十至十五公分之馬拉巴栗，其補償單價為三百元，然事實上，胸徑十至十五公分之馬拉巴栗，必須種植約十年，才有那種寬度，而依「嘉義縣八十六年度辦理征收土地農林作物補償遷移費查估基準」所載，「七至十年」生馬拉巴栗樹，每顆補償費為六百元，並非三百元，依被上訴人所算總數量為六百六十顆，顯見被上訴人少算十九萬八千元。
⑵漏算部分：
⒈另案被上訴人請求上訴人返還土地事件中（即原審法院九十一年度重訴字第
八號），當時原審法官會同兩造前往現場履勘時，即清點出系爭土地上，在二八○地號上土地中之Ｍ、Ｑ、Ｓ及二八○之一地號土地上之Ｖ部分與二八○之五地號土地上之Ｐ範圍均有種植瓜，合計面積○點五四九八公頃。⒉依「嘉義縣八十六年度辦理征收土地農林作物補償遷移費查估基準」所載，
每十公畝有一萬八千元，而種植絲瓜既有五十四公畝又九十八平方公尺，已如前述，則此部分顯然漏算九萬八千九百六十四元（90000+896=98964）。
⒊查，絲瓜並非高經濟價值之農作物，上訴人無須在證人許彰敏查估後，再行
搶種，若是上訴人搶種，將有遭被上訴人拆除之損失風險，且被上訴人在原審法院九十一年度重訴字第八號事件中，亦未主張上訴人係臨時種植。⒋上訴人在起訴前，對系爭耕地上所種植之農作物，有拍攝ＶＣＤ用作被上訴
人漏算起訴書所載農作物（大顆荔枝十株、小顆荔枝六株、綠竹二四八欉、絲瓜棚占地六三七八平方公尺及蘭花圃一間）之證據，而原審定履勘日期時，被上訴人竟在履勘期日前，將全數作物剷除，顯見被上訴人實有心虛之處，然上訴人所拍ＶＣＤ仍可供貴院履勘並對照出漏算之農作物。
⑶案如勾稽下列事證，即可瞭然，被上訴人就建物部分亦有補償義務：
⒈系爭土地上之建物，系屬農舍，供諸存農具肥料及便利耕作之用，上訴人在
系爭土地上所建造之農舍係屬於「土地改良物」，最高法院八十九年台上字第一四九號判決意旨亦採此見解（查，最高法院八十九年台上字第一四九號係民事裁定，係針對返還價金為之，並非對有關租佃爭議事件為裁判）。
⒉兩造在九十年十月十五日所召開土地收回協調會，被上訴人將建物列入補償
範圍，即是認定右述建物係屬農舍而同意補償上訴人，足見被上訴人就建物亦有補償義務，否則被上訴人何必計算建物補償價額？⒊土地法第五條規定：「本法所稱土地改良物，分為建築改良物及農作改良物
」，又耕三七五減租條例第十七條第二項第一款規定：「依前段第五款規定終止租約時，除法律另有規定外，出租人應給予承租人左列補償：㈠承租人改良土地所支出之費用：：」，足見被上訴人應補償承租人改良土地所支付之費用，在土地法第五條規範下，當然包括建築改良物，此所以被上訴人將上訴人所建造之建物，列入計算補償價額，並計算出應補償之費用為一百七十五萬八千七百零七元（即起訴狀證物五協調會議記錄上建物及農作物補償費依查估金額合計二百三十九萬九千二百二十三元，被上訴人自認其所清點之農作物補償費為六十四萬零五百十六元，故0000000元-640516元=0000000元）。
⑷遷移墳墓部分：
⒈原審證人戴輝雄等人作證指出上訴人確有將耕地上之墳墓遷移。
⒉本件土地上旁邊之萬善公廟內之骨骸，即係上訴人剷除無主墳墓後，骨骸藏放之處所。
⒊可依嘉義縣政府目前遷移墳墓之相關規定，計算補償費。
⒋上訴人已找出四十一年度承租系爭農地繳納地租之收據。
三、證據：於原審提出租地契約書、公有耕地租賃契約、證明書、協調會、農作物調查估價表、存證信函、九十年度農林作物補償查估基準、中埔鄉公所函文、調查估價表（節錄）、嘉義縣政府八十六年度辦理徵收土地農林作物補償查估基準（節錄）、照片各一份（均為影本）作為證明。並請求傳訊證人戴輝雄、蘇恩龍、鍾火旺、郭木枝、莊素坪、許彰敏，另聲請向嘉義縣政府函查本件土地於三十八年至四十一年所存租約相關文件、四十一年遷移一座墳墓之補償費標準，以及勘驗九十二年上訴人所拍攝清點農作物ＶＣＤ。於本院提出估價表影本一份、四十一年度承租系爭農地繳納地租之收據影本一份及聲請勘驗現場。
乙、被上訴人方面：
一、答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決請准供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠被上訴人與第三人戴輝雄、上訴人丙○○、戊○○、乙○○於八十六年十一月二
十四日終止耕地租賃契約，而上訴人三人依耕地三七五減租條例第十七條第二項規定，請求給付補償費，但本件訴訟標的法律關係具有合一確定的必要，自應由戴輝雄及上訴人三人共同起訴，因此，本件訴訟當事人不適格。
㈡被上訴人與葉純金所簽租地契約書，依租約第一條約定，期間自三十五年九月十
六日起至三十八年九月十五日滿３箇（個）年為限，自三十八年九月十六日起至四十一年九月間，是否仍有租約存在？本件土地當初是否屬於亂葬之無主墳墓地？葉純金從三十五年九月十六日起至四十一年九月間，有陸續將約一百個無主墳墓遷移至附近萬善公廟？以及遷移墳墓每個面積在四坪以下補償費為四萬元？以上事實，依民事訴訟法第二百七十七條規定，上訴人均應舉證證明，但上訴人卻未提出證據證明（上訴人所提照片，不足以證明墳墓坐落於租賃土地上）。況且，該租約第六條約明：「對此土地改良上必要之費用總屬乙（即葉純金）負擔」，故上訴人不得向被上訴人請求土地改良費。又查，減租條例於四十年六月七日施行，依法律不溯及既往原則，上訴人主張第六條約定違反減租條例第十七條第二項第一款強制之規定，並無理由。再者，減租條例第十七條第二項第一款固規定，終止租約時，應給予承租人改良土地所支付費用之補償，但同時亦規定「以未失效能部分之價值為限」，被上訴人於八十六年十一月二十四日終止租約時，改良土地未失效能部分之價值為何？上訴人亦未舉證證明。另依減租條例第十三條規定，承租人對於承租耕地所為特別改良事項及費用數額，應以書面通知出租人，葉純金未依該條強制規定，以書面通知被上訴人，因此，上訴人請求改良土地費用，不符合法律規定。
㈢依減租條例第十七條第二項第二款規定，出租人固應給予承租人補償，但地上建
物則不在補償之列。被上訴人於九十年十月十五日召開土地收回協調會，會議結論（二）雖載有：「建物及農作物之補償費依查估金額合計二百三十九萬九千二百二十三元整」，同時於結綸（四）載明：「結論（二）依耕地三七五減租條例第十七條辦理」，建物部分既不在法律規定的補償範圍內，上訴人請求建物補償費，即無理由。而平均地權條例第七十八條亦未規定建物應予補償，雙方也不是依平均地權條例終止租約，自不能適用該法。又八十六年十一月二十四日終止租約後，被上訴人隨即於八十七年三、四月間進行現場地上物調查作業，依「嘉義縣中埔鄉公１５用地農林作物調查估價表」所列，查估尚未收獲農作物金額為六十四萬零五百十六元，而上訴人在九十一年六月所自行查估尚未收獲農作物，期間已相距四年，顯然不能令人信服，其所採用嘉義市查估標準，亦不能適用於本件土地所在的嘉義縣。脂肪腺租約終止前，原約定上訴人應從事甘藷種植，但被上訴人於八十七年三、四月間進行查估時，發現上訴人未依約定種植甘藷，上訴人自不得依減租條例第十七條第二項第一款規定，請求被上訴人補償。
㈣臺灣嘉義地方法院九十一年度重訴字第八號民事判決附表記載本件土地Ｍ、Ｑ、
Ｓ、Ｖ、Ｐ部分均種植絲瓜，面積合計０．五四九八公頃，但法院履勘時間為九十一年四月二日，距離被上訴人八十七年三、四月進行查估，已相隔四年之久，而絲瓜屬夏季型短期瓜類植物，即使履勘現場有種植絲瓜，也不等於八十七年三、四月間亦有絲瓜存在。何況該附表Ｍ、Ｑ、Ｓ、Ｖ、Ｐ載明使用情形為「種植芒果、芭樂、龍眼、竹子、楊桃、菜瓜」，未區分各種作物所占面積，上訴人主張漏算絲瓜部分，並無確實證據可以證明。
三、對上訴人上訴之答辯：㈠第二審程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第四百四十七條第
一項前段定有明文。本件上訴人於九十三年十一月一日庭呈貴院上訴理由狀，主張略以：被上訴人有誤算「香蕉」、「馬拉巴粟」部分云云，惟此部分為兩造於原審均不爭執之事項，則上訴人於貴院始加爭執主張被上訴人有誤算云云，要屬新攻擊、防禦方法，依上揭法條項之規定，上訴人不得提出，於法貴院自無庸加以審酌。
㈡本件耕地租約被上訴人於八十六年十一月二十四日依約終止後，被上訴人嗣於八
十七年三、四月間進行現場地上物調查作業，當時承租地上尚未收獲之農作物詳如「嘉義縣中埔鄉公１５用地農林作物調查估價表」所列，則上訴人於九十一年間取得上開調查表後，自行再於承租地進行調查後片面於九十一年六月間以存證信函指稱：「被上訴人漏算特大顆荔枝十株、小顆荔枝六株，綠竹二四八欉，絲瓜棚占地約六三七八平方公尺及蘭花圃一間」云云，並據為本件之部分請求，被上訴人均否認之。蓋被上訴人於八十六年十一月二十四日依約終止租約後，即於八十七年三、四月間進行尚未收獲農作物之調查，但上訴人經通知未配合調查，而上訴人自行調查之時間又在九十一年六月間，其間已相距四年多之時間，因此，上訴人於租約終止四年多後，臨訟再自行於承租地調查後，就其上開所云被上訴人漏算部分據為主張為租約終止當時尚未收獲之農作物，進而請求其價額，於法尚屬無據。又本件土地乃公園用地，已發包施工，為上訴人所明知之事實，卷附上訴人九十二年間提起本件訟訟前所自行拍攝其上農作物之ＶＣＤ，距八十七年三、四日間被上訴人清點尚未收獲農作物，其間已有五年之遙，因此，上訴人所提出ＶＣＤ之內容，並不足以證明八十七年三、四月間本件土地之地貌，其內容自不足以證明系爭租約於八十六年十一月二十四日終止當時尚未收獲之農作物。何況，上訴人就系爭租賃土地之地貌既自認重要，何以未在本件訴訟前（中）時，依民事訴訟法「證物保全」之規定，聲請法院加以保全，以供與其所攝ＶＣＤ比對？反而於訴訟上指稱被上訴人故於原審九十三年二月三日履勘前，將訟爭租賃土地之作物全數剷除，顯見心虛云云，其心可議。
㈢關於本件承租土地上之「建物」，於法被上訴人無補償義務之陳述及證據：
⑴上訴人主張：本件土地上之建物，系屬農舍，供儲存農具肥料及便利耕作之用
，上訴人在本件土地上所建造之農舍屬於「土地改良物」，貴院八十九年度台上字第一四九號判決意旨亦採此見解云云，就上訴人所云本件土地上之建物屬農舍，供儲存農具肥料及便利耕作之用乙節，被上訴人否認之。至於，上訴人所云貴院上開判決意旨尚屬個案，非最高法院判例統一之法律意見，於本件應無拘束力。
⑵上訴人主張：兩造在九十年十月十五日所召開土地收回協調會，被上訴人將建
物列入補償範圍，即是認定本件土地上建物係屬農舍而同意補償上訴人，而且，上開土地收回協調內容，亦係兩造依據平均地權條例第七十八條所為協議，足見被上訴人就建物亦有補償義務云云，亦與事實不符，詳言之：
⒈被上訴人於九十年十月十五○○○鄉○○○○段○○○○號土地收回協調會
，於會議結論（二）雖載有「建物及農作物之補償費依查估金額合計貳佰參拾玖萬玖仟貳佰貳拾參元整，然同時於結論（四）載明：「結論（二）依耕地三七五減租條例第十七條辦理」，且由該協調會記錄全文（見原證五）觀之，非但無一字一句載明係依據平均地權條例第七十八條所為協議，抑且，於結論（四）載明就結論（二）依耕地三七五減租條例第十七條辦理。⒉又耕地三七五減租條例第十七條第二項規定：「依前項第五款規定（經依法
編定或變更為非耕地使用時）終止租約時，除法律另有規定外，出租人應給予承租人左列補償：①承租人改良土地所支付之費用。但以未失效能部分之價值為限。②尚未收穫農作物之價額。③終止租約當期之公告土地現值，減除土地增值稅後餘額三分之一。」是依上開法條項規定，顯然「建物」不在補償之列甚明。
⒊又由平均地權條例第七十八條規定觀之，該法條尚無規定「建物」屬應補償之對象。
⒋又平均地權條例第七十七條固規定：「耕地出租人依前條規定（即同條例第
七十六條出租耕地經依法編為建築用地者，出租人為收回自行建築或出售作為建築使用時，得終止租約），終止租約收回耕地時，除應補償承租人為改良土地所支付之費用及尚未收穫之「農作改良物」外，應就申請終止租約當期之土地現值，預計土地增值稅，並按該公告土地現值減除預計土地增值稅後餘額三分之一給予補償」。但查，被上訴人終止兩造間之租約，並非依據上開平均地權條例之規定辦理，而係依據兩造間租賃契約第九條第六項之約定終止租賃契約，因此，自無上開平均地權條例第七十七條規定之適用，準此，依耕地三七五減租條列第十七條第二項之規定，本件土地上之「建物」被上訴人於法無補償之義務至明。何況，本件土地係依法編為「公園用地」，非編為「建築用地」，與上開平均地權條例第七十七條規定之要件不符合，且本件土地上之「建物」亦非上開平均地權條例所定之「農作改良物」，事理法理甚明。
⒌依右開說明，上訴人依據耕地三七五減租條例第十七條第二項規定及平均地權條例第七十七條規定，就系爭租賃土地上之建物請求補償費，於法不合。
㈣又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。本件上訴人主張其先祖父葉純金在三十五年九月間承租系爭土地，從三十五年九月十六日起至四十一年九月間就本件土地為改良可請求改良土地之費用云云，於法無據，析言之：
㈠上訴人固提出三十五年九月十七日其先祖父葉純金與被上訴人所簽訂之「租地
契約書」，然其租地期限自三十五年九月十六日起至三十八年九月十五日滿３箇年為限，因此，自三十八年九月十六日起至四十一年九月間，上訴人之先祖父葉純金與被上訴人間就本件土地是否有租地契約之存在？依首揭之說明，上訴人自應舉證以實其說，否則，於法自難認上訴人之先祖父葉純金與被上訴人就本件土地於三十八年九月十六日起至四十一年九月間有租地契約關係之存在，從而上訴人主張其先祖父葉純金於三十八年九月十六日起至四十一年九月間承租本件土地從事改良而請求改良土地之費用云云，於法無據。
㈡又耕地三七五減租條例係於四十年六月七日經總統公佈施行。因知，上訴人之
先祖父葉純金與被上訴人就本件土地於三十五年九月十六日簽訂租地契約書時，於第六條約明「對此土地改良上必要之費用總屬乙（即上訴人之先祖父葉純金）負擔」，依法不溯及既往原則，此一約定自無所謂違反耕地三七五減租條例第十七條第二項第一款規定之可言，因此，上訴人徒據現行耕地三七五減租條例第十七條第二項第一款之規定，主張該規定係強制規定，被上訴人與上訴人之先祖父葉純金於三十五年九月十六日耕地三七五減租條例施行前所為上開之約定係無效云云，顯非可取。
㈢又上訴人之先祖父葉純金與被上訴人就本件土地簽訂租地契約書時，於第六條
既已約明「對此土地改良上必要之費用總屬乙（即上訴人之先祖父葉純金）負擔」（見原證一租地契約書第六條），準此，姑不論上訴人所為首揭之主張事實，並未舉證以實其說，尚難信為真實，退步言之，上訴人之先祖父葉純金向被上訴人承租本件土地之初既有上開之約定，縱其於承租後有土地改良上必要之支出，依上開約定其自不得向被上訴人主張請求。
㈣又四十年六月七日總統公布施行之耕地三七五減租條例，自施行日起迄於四十
三年十二月九日總統令修正公布同日施行前，其第十三條規定：「承租人對於承租耕地之特別改良得自由為之，其特別改良事項及用費數額，應以書面通知出租人：：」。姑又不論被上訴人與上訴人之先祖父葉純金於耕地三七五減租條例實行前之三十五年九月十六日簽訂租地契約書已約明：「對此土地改良上必要之費用總屬乙（即上訴人之先祖父葉純金）負擔」。退步言之，於四十年六月七日耕地三七五減租條例實施行後，上訴人之先祖父葉純金並未依上揭第十三條之強制規定，將其特別改良事項及用費數額，以「書面」通知被上訴人，準此，上訴人主張其先祖父葉純金從三十五年九月十六日起至四十一年九月間，就本件土地為改良，可請求改良土地費用云云，於法未合。又上訴人臨訟於原審九十三年六月二日庭呈準備書狀於第二點始主張以該書狀為上開之通知云云，亦非可取。
㈤綜上所陳，上訴人之上訴理由，或為新攻擊防禦方法，或仍執陳詞就原審取捨證據認定事實之職權行使指摘，其上訴難認有理由。
三、證據：於原審提出補償清冊一份、函文二份、估價表四份等影本為證。
丙、原審依職權向嘉義縣政府調閱八十六年度、八十七年度農林改良物補償費查估基準。
理 由
甲、程序方面：
一、減租條例第二十六條第一項、第二項規定，出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處。前項爭議案件非經調解、調處不得起訴。查本件土地經依法編定為公園用地而終止租約，上訴人依減租條例第十七第二項規定，以請求補償費為由，曾向被上訴人耕地租佃委員會請求調解，但遭拒絕，有被上訴人函文附卷證明。上訴人既聲請被上訴人耕地租佃委員會調解，而遭拒絕，即無調解之可能，故上訴人提起本件訴訟，法院應予審理。
二、被上訴人抗辯本件應由戴輝雄與上訴人一同起訴，否則為當事人不適格。而本件土地租約是由被上訴人出租給戴輝雄及上訴人等四人承租，租期自八十二年一月一日至八十七年十二月三十一日，有耕地租約附卷可證，本件土地已依法編定為公園用地，租賃契約依減租條例第十七條第一項第五款規定而終止，依同法條第二項規定，承租人得請求補償費，由於承租人所能請求的項目共有三款事由（改良土地費用、尚未收獲農作物價額、當期土地公告現值減除土地增值稅後餘額三分之一），故上訴人或戴輝雄得各自提出不同請求，或一同起訴，故本件訴訟不屬於必要共同訴訟，被上訴人抗辯不能成立。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張被上訴人誤算上訴人裁種綠竹面積，以致補償金額發生錯誤，被上訴人未表示意見。根據被上訴人調查估價表所載綠竹種植面積為０．一三二六公頃（即十三公畝二十六平方公尺），以每十公畝六萬元計算，正確補償金額為七萬九千五百六十元（60000元+19560元），但被上訴人調查估價表卻記載為七千九百五十六元，被上訴人將種植面積０．一三二六公頃，誤當成一點三二六公畝，以致計算錯誤，因此，上訴人依減租條例第十七條第二項第二款規定：「依前項第五款規定，終止租約時，除法律另有規定外，出租人應給予承租人左列補償：２、尚未收穫農作物之價額」，而起訴請求被上訴人給付五萬七千二百八十三元綠竹補償費（四捨五入，扣除戴輝雄未請求五分之一部分），符合法律規定，可以准許。此外，被上訴人承認自行清點查估尚未收獲農作物價額，共計六十四萬零五百十六元仍未發放，上訴人未爭執，依減租條例第十七條第二項第二款規定，被上訴人應給付上訴人，扣除戴輝雄未請求五分之一部分，共計五十一萬二千四百十三元（四捨五入），原判決予准許，核無不合。
二、本件土地租約已合法終止，雙方均未爭執，扣除被上訴人已清點尚未收獲農作物價額外，上訴人依減租條例第十七條第二項第一款、第二款規定，請求改良土地費用及被上訴人所漏算、誤算尚未收獲農作物價額，以及依平均地權條例第七十七條規定，請求建物補償，上訴人請求有無理由？茲論述如下：
㈠改良土地費用：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件上訴人主張：本件土地於三十五年間由其先祖葉純金承租時，本件土地上到處是無主墳墓，葉純金從三十五年九月十六日起至四十一年九月間為改良土地而遷移約一百個墳墓，以每個四坪以下墳墓，遷移補償費四萬元計算，共計花費四百萬元，上訴人先請求土地為改良費用八十萬元（已扣除戴輝雄未請求部分二十萬元）云云。惟查：
⑴上訴人主張遷移墳墓補償費，每個四萬元，其計算基準為何？何年何月各遷移
幾個墳墓？所遷移墳墓地點在本件土地何位置？在三十八年九月十五日租地契約期滿後是否尚有遷移墳墓情事？上訴人未提出證據證明，不能為本院採信。
況且，上訴人先祖葉純金和被上訴人於三十五年九月十七日所簽租約第六條約定：「對此土地改良上必要之費用總屬乙（即葉純金）負擔」，當時尚未制定耕地三七五減租條例，即使證人戴輝雄、蘇恩龍九十二年十一月二十五日於原審證稱：本件土地當時有墳墓等語，姑且先不論證人證詞的真實性，或本件土地上當時是否充斥無主墳墓，改良土地費用依約定，既由葉純金負擔，上訴人自不得依耕地三七五減租條例第十七條第二項第一款規定，請求被上訴人給付八十萬元補償費。
⑵上訴人雖提出三十五年九月十七日其先祖父葉純金與被上訴人所簽訂之「租地
契約書」，然其租地期限自三十五年九月十六日起至三十八年九月十五日滿３箇年為限（見一審卷十頁第一條約定），因此，自三十八年九月十六日起至四十一年九月間，上訴人之先祖父葉純金與被上訴人間就本件土地是否有租地契約之存在？依首揭之說明，上訴人自應舉證以實其說，否則，於法自難認上訴人之先祖父葉純金與被上訴人就本件土地於三十八年九月十六日起至四十一年九月間有租地契約關係之存在。至於上訴人於本院提出四十一年度租金繳款收據影本一紙，惟此係繳納那一筆土地租金，無從查考，應以提出租地契約為憑。從而上訴人主張其先祖父葉純金於三十八年九月十六日起至四十一年九月間承租本件土地從事改良而請求改良土地之費用云云，於法無據。
⑶又耕地三七五減租條例係於四十年六月七日經總統公佈施行。因知，上訴人之
先祖父葉純金與被上訴人就本件土地於三十五年九月十六日簽訂租地契約書（見一審卷十頁）時，於第六條約明「對此土地改良上必要之費用總屬乙（即上訴人之先祖父葉純金）負擔」（見租地契約書第六條），依法不溯及既往原則，此一約定自無所謂違反耕地三七五減租條例第十七條第二項第一款規定之可言，因此，上訴人徒據現行耕地三七五減租條例第十七條第二項第一款之規定，主張該規定係強制規定，被上訴人與上訴人之先祖父葉純金於三十五年九月十六日耕地三七五減租條例施行前所為上開之約定係無效云云，顯非可採。縱使於四十年六月七日耕地三七五減租條例公佈施行後至四十一年九月間，另有租約存在，然上訴人並未舉證證明其先祖父葉純金在此期間有遷移墳墓作土地改良之情事，上訴人依耕地三七五減租條例第十七條第二項第一款規定請求改良土地補償費用，亦屬無據。
⑷又上訴人之先祖父葉純金與被上訴人就本件土地簽訂租地契約書時，於第六條
既已約明「對此土地改良上必要之費用總屬乙（即上訴人之先祖父葉純金）負擔」，準此，姑不論上訴人所為首揭之主張事實，並未舉證以實其說，尚難信為真實，然上訴人之先祖父葉純金向被上訴人承租本件土地之初既有上開之約定，縱其於承租後有土地改良上必要之支出，依上開約定其自不得向被上訴人主張請求。
⑸又四十年六月七日總統公布同日施行之耕地三七五減租條例，自施行日起迄於
四十三年十二月九日總統令修正公布同日施行前，其第十三條規定：「承租人對於承租耕地之特別改良得自由為之，其特別改良事項及用費數額，應以書面通知出租人：：」。姑不論被上訴人與上訴人之先祖父葉純金於耕地三七五減租條例實行前之三十五年九月十六日簽訂租地契約書已約明：「對此土地改良上必要之費用總屬乙（即上訴人之先祖父葉純金）負擔」。然於四十年六月七日耕地三七五減租條例實施行後，上訴人之先祖父葉純金並未依上揭第十三條之強制規定，將其特別改良事項及用費數額，以「書面」通知被上訴人，則上訴人主張其先祖父葉純金從三十五年九月十六日起至四十一年九月間，就本件土地為改良，可請求改良土地費用云云，於法自有未合。又上訴人臨訟於原審九十三年六月二日庭呈準備書狀於第二點始主張以該書狀為上開之通知云云，亦非可取。
⑹綜上，原判決駁回上訴人此部分改良土地補償費之請求，核無不合。
㈢漏算尚未收獲農作物：
上訴人主張：被上訴人八十七年三、四月間清點尚未收獲農作物，漏算上訴人所種植農作物價額，即主張另案被上訴人請求上訴人返還土地事件中（即原審法院九十一年度重訴字第八號），當時原審法官會同兩造前往現場履勘時，即清點出系爭土地上，在二八○地號上土地中之Ｍ、Ｑ、Ｓ及二八○之一地號土地上之Ｖ部分與二八○之五地號土地上之Ｐ範圍均有種植絲瓜，合計面積○點五四九八公頃。依「嘉義縣八十六年度辦理征收土地農林作物補償遷移費查估基準」所載，每十公畝有一萬八千元，而種植絲瓜既有五十四公畝又九十八平方公尺，已如前述，則此部分顯然漏算九萬八千九百六十四元（90000元+896元=98964元)。又上訴人在本件起訴前，對本件土地上所種植之農作物，有拍攝ＶＣＤ用作被上訴人漏算起訴書所載農作物（大顆荔枝十株、小顆荔枝六株、綠竹二四八欉、絲瓜棚占地六三七八平方公尺及蘭花圃一間）之證據，而原審定履勘日期時，被上訴人竟在履勘期日前，將全數作物剷除，顯見被上訴人實有心虛之處，然上訴人所拍ＶＣＤ仍可供貴院履勘並對照出漏算之農作物云云。惟查：系爭耕地租約被上訴人於八十六年十一月二十四日依約終止後，被上訴人嗣於八十七年三、四月間進行現場地上物調查作業，當時承租地上尚未收獲之農作如「嘉義縣中埔鄉公用地農林作物調查估價表」所列（見一審卷三十一至三十四頁），則上訴人於九十一年間取得上開調查表後，自行再於承租地進行調查後片面於九十一年六月間以存證信函指稱：「被上訴人漏算特大顆荔枝十株、小顆荔枝六株，綠竹二四八欉，絲瓜棚占地約六三七八平方公尺及蘭花圃一間」云云（見一審卷三十五、三十六頁），並據為本件之部分請求，然被上訴人否認有此漏算情事。蓋被上訴人於八十六年十一月二十四日依約終止租約後，即於八十七年三、四月間進行尚未收獲農作物之調查，但上訴人經通知（見一審卷一六七、一六八頁）未配合調查，上訴人自行調查之時間係在九十一年六月間，其間已相距四年多之時間，因此，上訴人於租約終止四年多後，臨訟再自行於承租地調查後，就其上開所云被上訴人漏算部分，據為主張為租約終止當時尚未收獲之農作物，進而請求其價額，於法尚非足採。析言之：
⑴上訴人依原審法院九十一年度重訴字第八號民事判決附圖主張訟爭土地中Ｍ、
Ｑ、Ｓ、Ｖ、Ｐ部分均有種植絲瓜，面積合計０．五四九八公頃云云（見一審卷十二至二十六頁），但查，上開附圖履勘時間為九十一年四月二日，距被上訴人八十六年十一月二十四日依約終止租約後，於八十七年三、四月間進行當時未收獲農作物之調查，其間已相隔四年之久，參酌上訴人於本院陳稱：絲瓜一年四季都可以種植，絲瓜的生長期至採收約需四個月等情，可見絲瓜屬短期瓜類植物，種植週期為四個月一週期，並非多年生作物，因此，縱令原審法院上開事件於九十一年四月二日履勘現場時有該絲瓜之存在，顯然並不等於八十七年三、四月間即有該絲瓜之存在。何況，原審法院上開判決附圖Ｍ、Ｑ、Ｓ、Ｖ、Ｐ部分，載明使用情形為「種植芒果、芭樂、龍眼、竹子、楊桃、菜瓜」，惟菜瓜部分面積若干？並未區分，足見上訴人上開之主張，難以採信。⑵前開上訴人所主張之絲瓜部分，既難認係八十六年十一月二十四日被上訴人依
約終止兩造間租約當時尚未收獲之農作物，而上訴人就此復未舉證以實其說，則上訴人依嘉義縣八十六年度辦理征收土地農林作物補償遷移費查估基準所為之請求，即屬不能准許。
⑶又本件土地乃公園用地，已發包施工，為上訴人所明知之事實，卷附上訴人九
十二年間提起本件訟訟前所自行拍攝其上農作物之ＶＣＤ，距八十七年三、四日間被上訴人清點尚未收獲農作物，其間已有五年之遙，因此，上訴人所提出ＶＣＤ之內容，並不足以證明八十七年三、四月間本件土地之地貌，其內容自不足以證明係系爭租約八十六年十一月二十四日終止當時尚未收獲之農作物。
⑷綜上，上訴人只提出九十二年所自行清點農作物而拍攝之ＶＣＤ，並無其他證
據。本件土地租約終止後，被上訴人於八十七年三、四月間至現場進行查估，並製有調查估價表，不論上訴人九十二年自行查估農作物，或原審法院另案九十一年四月二日至現場勘驗所製作附表，相距均已有四年多，中間地貌變化甚大，故上訴人所拍攝ＶＣＤ及原審法院另案判決附表，均不能作為有利於上訴人的證據使用。且被上訴人進行查估時，曾發函要求上訴人至現場配合辦理，上訴人均未到場，有被上訴人函文二份附卷證明（見一審卷一六七、一六八頁），證人即現場查估人員莊素坪九十三年六月二日在原審作證稱：查估時知道土地範圍，清點前，地政所人員有鑑界等語。因此，上訴人既未在當時到現場配合辦理查估，而被上訴人查估人員亦於鑑界後的土地上進行清點尚未收獲農作物，並有調查估價表附卷可證（見一審卷一六九至一七二頁），無證據可以證明被上訴人有漏算上訴人所裁種未收獲農作物情事，故上訴人主張此部分的事實，不能採信，其請求被上訴人給付漏算尚未收獲農作物補償費，因無證據證明，原判決予以駁回，亦無不合。
㈣上訴人主張被上訴人所提「嘉義縣中埔鄉公用地農林作物查估價表」所載，被上訴人有誤算情形：
⑴香蕉部分：按第二審程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形
之一者，不在此限：四、事實於法院已顯著者。六、如不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第四百四十七條第一項但書第四、六款定有明文。本件被上訴人八十七年三、四月查估時所核算香蕉數量為一一九株，單價每株二百八十元（見一審卷一七○頁「嘉義縣中埔鄉公用地農林作物查估價表」所載），則合計總價應為三萬三千三百二十元，然被上訴人竟誤算為總價為二千三百八十元，確實少算三萬零九百四十元。此種誤算為被上訴人之執法人員所為，誤算情形非常明確，如不許上訴人於本院提出，顯失公平。則扣除另承租人戴輝雄未請求五分之一部分，上訴人請求加給二萬四千七百五十二元（30940元÷5×4=24752元），為有理由，本院准許之。
⑵馬拉巴栗部分：
上訴人主張：被上訴人以球莖計算，認為胸徑十至十五公分之馬拉巴栗，其補償單價為三百元，然事實上，胸徑十至十五公分之馬拉巴栗，必須種植約十年，才有那種寬度，而依「嘉義縣八十六年度辦理征收土地農林作物補償遷移費查估基準」所載，「七至十年」生馬拉巴栗樹，每顆補償費為六百元，並非三百元，依被上訴人所算總數量為六百六十顆，顯見被上訴人少算十九萬八千元云云。惟此部分為兩造於原審均不爭執之事項，且查無確實憑據可證明胸徑十至十五公分係「七至十年」生馬拉巴栗樹，則上訴人於本院始加以爭執主張被上訴人有此部分誤算云云，要屬新攻擊、防禦方法，依民事訴訟法第四百四十七條第一項前段之規定，上訴人不得提出，本院自無庸加以審酌。
㈤建物補償：
⑴上訴人主張：「系爭土地上之建物，系屬農舍，供儲存農具肥料及便利耕作之
用，上訴人在本件土地上所建造之農舍屬於「土地改良物」，貴院八十九年度台上字第一四九號判決意旨亦採此見解」云云，就上訴人上開所云本件土地上之建物屬農舍，供儲存農具肥料及便利耕作之用乙節，為被上訴人所否認。且查，本院並無「台上」字案號，而本院八十九年度上字第一四九號租佃爭議事件民事判決，並未認定承租人在租用耕地上興建農舍係屬於「土地改良物」，有該判決影本附卷可稽，上訴人上開主張並非有據。
⑵上訴人主張：「兩造在九十年十月十五日所召開土地收回協調會，被上訴人將
建物列入補償範圍，即是認定系爭土地上建物係屬農舍而同意補償上訴人，再且，上開土地收回協調內容，亦係兩造依據平均地權條例第七十八條所為協議，足見被上訴人就建物亦有補償義務」云云，惟查：
⒈被上訴人於九十年十月十五○○○鄉○○○○段○○○○號土地收回協調會
，於會議結論（二）雖載有「建物及農作物之補償費依查估金額合計貳佰參拾玖萬玖仟貳佰貳拾參元整，然同時於結論（四）載明：「結論（二）依耕地三七五減租條例第十七條辦理」，且由該協調會記錄全文（見一審卷二十
九、三十頁）觀之，非但無一字一句載明係依據平均地權條例第七十八條所為協議，抑且，於結論（四）載明就結論（二）依耕地三七五減租條例第十七條辦理。
⒉又耕地三七五減租條例第十七條第二項規定：「依前項第五款規定（經依法
編定或變更為非耕地使用時）終止租約時，除法律另有規定外，出租人應給予承租人左列補償：①承租人改良土地所支付之費用。但以未失效能部分之價值為限。②尚未收穫農作物之價額。③終止租約當期之公告土地現值，減除土地增值稅後餘額三分之一。」，是依上開法條項規定，顯然「建物」不在補償之列甚明。
⒊又由平均地權條例第七十八條規定觀之，該法條尚無規定「建物」屬應補償之對象。
⒋又平均地權條例第七十七條固規定：「耕地出租人依前條規定（即同條例第
七十六條出租耕地經依法編為建築用地者，出租人為收回自行建築或出售作為建築使用時，得終止租約），終止租約收回耕地時，除應補償承租人為改良土地所支付之費用及尚未收穫之「農作改良物」外，應就申請終止租約當期之土地現值，預計土地增值稅，並按該公告土地現值減除預計土地增值稅後餘額三分之一給予補償」。但查，被上訴人終止兩造間之租約，並非依據上開平均地權條例之規定辦理，而係依據兩造間租賃契約第九條第六項之約定終止租賃契約（參見一審卷第十八頁⑴），因此，自無上開平均地權條例第七十七條規定之適用，準此，依耕地三七五減租條列第十七條第二項之規定，本件土地上之「建物」被上訴人於法無補償之義務已明。何況，本件土地係依法編為「公園用地」，非編為「建築用地」，與上開平均地權條例第七十七條規定之要件不符合，且本件土地上之「建物」亦非上開平均地權條例所定之「農作改良物」，事理法理甚明。
⒌綜右之說明，上訴人依據耕地三七五減租條例第十七條第二項規定及平均地
權條例第七十七條規定，就本件土地上之建物請求補償費，不符合法律規定，原判決予駁回，核無不合。
三、綜上所述，上訴人依減租條例第十七條第二項規定，請求上訴人給付尚未收獲農作物其中被上訴人誤算綠竹補償費五萬七千二百八十三元，以及尚未給付查估補償費五十一萬二千四百十三元，被上訴人共應給付上訴人五十六萬九千六百九十六元及遲延利息部分，並無不合，因被上訴人未提起上訴，已判決確定。而原判決因被上訴人估價時所核算尚未收獲農作物香蕉數量為一一九株，單價每株二百八十元，誤算為總價為二千三百八十元，而將少算之三萬零九百四十元未列入補償費計算，顯失公平。上訴意旨指摘及此，為有理由，本院應將上開部分之判決廢棄改判。則少算之三萬零九百四十元補償費，扣除另承租人戴輝雄未請求五分之一部分，上訴人請求被上訴人再給付二萬四千七百五十二元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年八月二十九日起至清償日為止，按年息百分之五計算的利息，為有理由，本院准之。但上訴人根據平均地權條例第七十七條規定，請求給付建物補償費，不符合法律規定，及上訴人依減租條例第十七條第二項規定，請求給付改良土地補償費，因上訴人先祖依其所簽租約第六條約定，應由其負擔，暨請求給付其他漏算尚未收獲農作物價額，並無證據證明，原判決予以駁回，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證明確，上訴人所提其餘攻擊方法與聲請履勘現場（以上訴人所拍前開ＶＣＤ供法院履勘現場對照出漏算之農作物），均不會影響本院判斷，故不必在此一一論述。
丙、免為假執行之聲請：被上訴人陳明願供擔保請准免為假執行宣告。惟因被上訴人敗訴部分，金額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審。此部分本院判決後即告確定，無宣告免假執行必要，況上訴人並無聲請宣告假執行，更無由宣告免為假執行，併此敘明。
丁、據上論結：本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條前段、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 重 信~B3 法官 黃 三 哲右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
法院書記官 魏 安 里