臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度上字第171號上 訴 人①己○○（即錢四川）
②甲○○前列二人共同訴訟代理人 張昱裕律師複 代理人 丙○○被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司西螺分行法定代理人 戊○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求撤銷贈與契約等事件，上訴人對台灣雲林地方法院於中華民國93年8月23日所為第一審判決（93年度重訴字第
48 號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：94年3月22日）判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人①【己○○】、②【甲○○】平均負擔。
事實及理由
一、【被上訴人主張之事實】：本件被上訴人起訴主張：上訴人①【己○○】（原名錢四川－下同）於民國（下同）八十四年十二月七日擔任訴外人〈大美電子股份有限公司〉｛下稱〈大美電子公司〉｝向被上訴人銀行借款之連帶保證人，詎訴外人〈大美電子公司〉竟未依約清償，並積欠新台幣（下同）一千四百萬元之本金等金額，依約上訴人①【己○○】即應負連帶清償責任，然上訴人①【己○○】竟未按期清償，反以損害債權為目的，將坐落雲林縣○○鄉○○○段四二
一一、四二四三、四二四五之三地號，應有部分依序為三六分之一、十八分之一、六分之二之土地〈贈與〉並移轉登記予上訴人②【甲○○】，致有害被上訴人之連帶保證債權，爰依【民法】第二百四十四條規定，求為判決：㈠上訴人①【己○○】、②【甲○○】於九十二年十月六日就坐落雲林縣○○鄉○○○段四二一一、四二四三、四二四五之三地號土地，應有部分依序為三六分之一、十八分之一、六分之二所為之贈與行為及所有權移轉登記行為，均應撤銷。㈡上訴人②【甲○○】應將前開土地於九十二年十月八日經〈雲林縣斗六地政事務所〉｛下稱〈斗六地政事務所〉以斗地普字第一五八九八０號收件，九十二年十月九日以〈贈與〉為原因之所有權移轉登記予以塗銷等語。
二、【上訴人等抗辯之事實】：上訴人①【己○○】、②【甲○○】則以：本件爭點在於上訴人①【己○○】是否有擔任訴外人〈大美電子公司〉向被上訴人借款之連帶保證人而須就該公司積欠款項負連帶清償責任。上訴人①【己○○】與訴外人〈大美電子公司〉負責人【庚○○】係親兄弟，當時僅同意充當公司人頭股東，沒有出資，沒有擔任董事、監察人，沒有參與公司經營，客觀上與訴外人〈大美電子公司〉利益無關，衡情不可能同意擔任該公司之連帶保證人，拖累自己。不得僅因伊於八十四年十二月七日《連帶保證書》對保欄上簽名即遽謂有保證意思。況且，系爭《保證書》乃由被上訴人單方印製之定型化契約，其印刷字體細小，內容繁雜，簽立之際，被上訴人是否遵守定型化契約之「合理審閱原則」之要求，大有疑問。上訴人①【己○○】學歷為高職畢業，雖非不識字之人，但在締約前，【庚○○】僅告知上訴人①【己○○】配合辦理股東登記業務須伊簽名，締約時上訴人①【己○○】誤信兄弟之言，未詳為細究保證書內容，且銀行對保人員便宜行事，更未詳細告知契約條款，上訴人①【己○○】一時失察而簽名於對保欄內，殊難據此認定上訴人①【己○○】有為訴外人〈大美電子公司〉之借款充當保證人意思。保證契約既須當事人意思表示合致始能成立，上訴人①【己○○】顯然自始欠缺保證之意思，且被上訴人於締約時違反定型化契約「合理審閱原則」之要求，兩造間保證契約若非未成立即為無效，無論如何，上訴人①【己○○】均不負保證責任。何況，系爭《借據》上「錢四川」之簽名非上訴人①【己○○】所簽，《保證書》及《借據》上「錢四川」之印文亦非上訴人①【己○○】所親自蓋印。上訴人①【己○○】既然欠缺保證意思，自無可能授權訴外人【庚○○】在借款借據上簽名蓋章，是被上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
三、【兩造不爭執之事實】：
（一）被上訴人提出之84年12月7日《保證書》（影本‧參見原審卷第26頁）上之「錢四川」之簽名係上訴人①【己○○】所親自簽名，其上之「錢四川」之印文係以上訴人①【己○○】所有之印章所蓋印（參見原審卷第57頁；本院卷第85、118頁、本院94年3月22日言詞辯論筆錄）。
（二）訴外人〈大美電子公司〉積欠被上訴人一千四百萬元本金，及如〈台灣雲林地方法院〉｛下稱〈雲林地院〉｝九十三年四月二十八日雲院瑜九十三執乙字第一一００號債權憑證第三項聲請執行金額欄所示之利息、違約金（參見原審卷第33－36頁）。
（三）上訴人①【己○○】原名【錢四川】與②【甲○○】係夫妻關係｛參見原審卷第60、62頁，本院卷第10頁《戶籍謄本》｝，上訴人①【己○○】於九十二年十月六日將坐落雲林縣○○鄉○○○段四二一一、四二四三、四二四五之三地號土地，應有部分依序為三六分之一、十八分之一、六分之二，以〈夫妻贈與〉為原因移轉所有權登記予上訴人②【甲○○】，並於九十二年十月九日辦理登記完畢｛參見原審卷第13-16頁《土地登記謄本》、第160-172頁移轉登記資料影本所載｝。
四、【兩造爭執之事實】：被上訴人主張上訴人①【己○○】係訴外人〈大美電子公司〉向伊銀行借款之連帶保證人，應就該公司積欠被上訴人之前開款項負連帶清償責任等情，雖為上訴人等所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為〈最高限額保證〉。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依【民法】第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。除有特約外，亦無以約定範圍內某特定債務之清償完畢日作為此種保證契約終期之可言。此與一般保證係就主債務人之特定債務為保證，於該特定債務消滅時，保證契約即歸消滅者不同｛〈最高法院〉七十七年台上第九四三號判例參照｝。在該保證契約有效期間內，所發生約定範圍內之債務，如債權人允許主債務人延期清償，而所延展之清償期仍在保證契約有效期間內者，保證人自不得援引首開法條主張不負保證責任｛〈最高法院〉九十一年度台上字第一五八五號判決參照）。而最高限額保證人既得依【民法】第七百五十四條規定，隨時通知被保證之主債權人終止保證契約，自難謂該約定對保證人顯失公平而為無效｛〈最高法院〉九十二年度台上字第二一一０號判決參照｝。又被保證之主債務，固應於保證成立之前發生，但無須為現實的發生，以已有發生之基礎，而將來可發生者為已足，是將來可發生之債務，亦可作為保證之主債務。又將來之債務之數額亦不以現實具體決定為必要，祗定其最高限額即可，學說上稱之為最高限額保證。此與保證債務之從屬性原則尚屬無違，為實務所承認，亦為〈最高法院〉七十九年度台上字第五０五號判決所闡釋明確。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；【民事訴訟法】第二百七十七條前段復定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明｛〈最高法院〉十八年上字第一六七九、二八五五號及五十二年台上字第五一八號判例參照｝。
（二）被上訴人主張上訴人①【己○○】於八十四年十二月七日共同簽立連帶保證書，於三千萬元之限額內連帶保證訴外人〈大美電子公司〉現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、保證、損害賠償等及其他一切債務，而訴外人〈大美電子公司〉並自九十一年一月十五日起陸續向被上訴人借款一千五百二十萬元，卻未依約履行繳款義務，計積欠一千四百萬元之本金，及如〈雲林地院〉九十三年四月二十八日雲院瑜九十三執乙字第一一００號債權憑證第三項聲請執行金額欄所示之利息、違約金等情，業據其提出《保證書》、《借據》、《債權憑證》、《錢四川印鑑卡》（均影本‧參見原審卷第26-36頁）為證。上訴人等就此雖辯稱：上訴人①【己○○】當時僅同意充當公司人頭股東，沒有出資，沒有擔任董事監察人，衡情不可能同意擔任連帶保證人，並無擔任連帶保證人之意思，且簽名當時並沒有說為何要簽立，只有說要伊作〈大美電子公司〉人頭股東云云，然為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人等自應就此有利於己之事實負舉證之責任，而上訴人等雖提出證人【庚○○】與【辛○○】於九十三年七月二十三日簽立之《會議記錄》（影本‧參見本院卷第43-44頁），以證明上訴人①【己○○】無擔任連帶保證人之意思。查該《會議記錄》雖載有「沒有出資」、「人頭股東」、「願意出庭作證沒有經過錢四川先生同意就簽名向銀行辦理借款」、「借貸由我處理，叫他們當保證人是不可能，他們不會願意，我也沒有那個意思」等語，惟證人【庚○○】於本院審理時已證稱：「（問：己○○是否只是擔任大美電子公司人頭股東？）是的，有請他們擔任人頭股東」、「（問：己○○登記為大美公司人頭股東，有無交付印章供登記之用？）有，是從八十五年至九十二年間，他就提供印章來供我作公司的經營運用」、「（問：己○○既只是人頭，如果公司需要借款，伊有無同意擔任大美公司借款之保證人？）八十四年年底時，他已經同意大美公司借錢，當時借錢的時候，全部的股東都有在場簽名」、「｛問：（提示卷附八十四年十二月七日保證書即原審卷第二十六頁）請詳述簽立該保證書經過並說明為何該保證書上有錢四川之簽名及蓋用其印章？｝此份保證書當時是全部的股東親自簽名蓋章，為了向被上訴人借款才簽立這份保證書，簽的順序我不清楚，但在保證書上面簽名的人都有在場」、「（問：錢四川的印章是何時交付給你使用？）是簽完保證書之後，印章就都交給我作為向被上訴人銀行借款三千萬元額度內的業務使用」（參見本院卷第78-80頁）等語，而證人【辛○○】於本院審理時亦證稱：「｛問：（提示卷附八十四年十二月七日保證書即原審卷第二十六頁）請詳述簽立該保證書經過並說明為何該保證書上有錢四川之簽名及蓋用其印章？｝當初是由他親自簽名蓋章的，是要向銀行借款往來簽立」（參見本院卷第83頁）等語，再佐以證人即被上訴人銀行之職員【乙○○】於本院審理時證稱：「（提示原審卷第二十六頁保證書及被上訴人提出的錢四川印鑑卡影本，是否證人所辦理？）是的，我辦理錢四川當時的對保情形，是錢四川本人所簽的」、「（問：錢四川在簽立保證書時，他知道所保證的對象及額度嗎？）當時都有說明」、「作業上怕他們蓋錯，所以印章是由他們提供由我幫忙蓋上‧‧‧」（參見本院卷第116、118頁）等語，及上訴人①【己○○】於本院審理時亦陳稱：「（問：你簽名時，有無銀行的人在現場？）有，‧‧‧」、「（問：保證書上的印章都是你親自蓋上的？）簽名是我親自簽名的，但印章不是我親自蓋的」（參見本院卷第117－118頁）等語，可知上訴人①【己○○】在訴外人〈大美電子公司〉並沒有出資，僅係人頭股東，因證人【庚○○】為向被上訴人借款始要求上訴人①【己○○】簽立《保證書》，且上訴人①【己○○】於八十四年十二月七日簽立系爭《保證書》時，亦有證人【乙○○】及所有連帶保證人在場，並經證人【乙○○】說明後親自簽名，提供印章予證人【乙○○】蓋印，是前開《會議記錄》（影本）所載：沒有要上訴人①【己○○】當保證人之意思云云，顯非可採。何況，另參以上訴人①【己○○】係早於八十三年三月二十八日即已成為訴外人〈大美電子公司〉之人頭股東，並掛名該公司之董事，此有被上訴人提出之訴外人〈大美電子公司〉設立登記事項卡（影本）可稽（參見本院卷第138－139頁），則上訴人①【己○○】辯稱：簽立保證書當時，只有說要伊作〈大美電子公司〉人頭股東云云，亦非可採。此外，上訴人等就其所抗辯之事實又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自仍不能徒憑此部分事實即採為有利於上訴人等之認定。是以上訴人等雖另提出與證人【庚○○】間之對話錄音譯文（參見本院卷第121-123頁），亦不足推翻上訴人①【己○○】簽立系爭《保證書》擔任訴外人〈大美電子公司〉向被上訴人銀行借款之連帶保證人之事實。
（三）查保證書上「錢四川」之印文係由上訴人①【己○○】親自交付印章並授權他人蓋印，已如前述，是上訴人等辯稱：保證書上「錢四川」之印文非上訴人①【己○○】所親自蓋印，不生保證之效果云云，即非可採。又上訴人等辯稱簽立保證書地點非在銀行，客觀上難認上訴人①【己○○】知悉並同意出任借款保證人云云，然銀行業本屬服務業，基於同業競爭及提供服務並配合客戶時間，本有到客戶營業場所或住居所辦理對保手續之必要，此亦合乎常情，是上訴人等所辯亦非可採。從而，上訴人①【己○○】辯稱未擔任連帶保證人云云，洵不足採。依據上訴人①【己○○】於八十四年十二月七日簽立之系爭《保證書》開宗明義即載：「連帶保證人辛○○等七人（以下簡稱保證人，包括保證人之繼承人）今向第一商業銀行股份有限公司（及第一商業銀行，包括總行及所屬各分支機構，以下簡稱貴行）保證大美電子股份有限公司（以下簡稱債務人）對貴行所負之一切債務，以本金新台幣叁仟萬元整為限額，願與債務人連帶負全部償付之責任，並由每一保證人負單獨清償全部之責‧‧‧」，該《保證書》第一條約明：「本保證書所稱一切債務，係指債務人於現在（含過去所負現在尚未清償）及將來對貴行所負之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他債務。」，第六條亦約明：「（本條約定僅適用於非屬消費者貸款之保證，由保證人於本條文末簽章後生效）保證人所保證之債務，如債務人未依約履行時，貴行基於債務人之申請，認為有允許債務人延期清償或分期清償之需要時，得以書面通知保證人，保證人同意於貴行書面通知到達或視為到達時，仍續負全部債務之保證責任。」可知該《保證書》與上揭最高法院判例及判決所揭示原則無違，上訴人①【己○○】自應遵守《保證書》之各項條款，即上訴人①【己○○】應就訴外人〈大美電子公司〉所負欠被上訴人上揭一切債務，在最高限額三千萬元範圍內，與該公司共同對被上訴人負連帶清償責任。因此，縱然訴外人〈大美電子公司〉向被上訴人借款所立之《借據》上「錢四川」之簽名非上訴人①【己○○】所簽，其上「錢四川」之印文亦非上訴人①【己○○】所親自蓋印，然依銀行辦理授信業務，以最高限額保證方式徵提保證人時，日後銀行對主債務人貸放每一筆借款時，均無需再通知並由保證人於往來之授信契據上簽名，自亦無庸再辦理對保。而本件既經上訴人①【己○○】簽立最高限額三千萬元之《保證書》，揆諸上開說明，只要是在最高限額三千萬元範圍內，上訴人①【己○○】均應負保證責任。是上訴人等前開所辯：借據上「錢四川」之簽名、印文均非上訴人①【己○○】所親自簽名、蓋印，不負保證責任云云，即不可採。
（四）至上訴人等以被上訴人於締約時違反定型化契約「合理審閱原則」之要求，兩造間保證契約若非未成立即為無效，上訴人①【己○○】不負保證責任云云抗辯乙情。因上訴人①【己○○】為連帶保證人，依上訴人①【己○○】與被上訴人間所訂定之連帶保證契約，乃上訴人①【己○○】擔保訴外人〈大美電子公司〉對被上訴人債務之清償責任，被上訴人對上訴人①【己○○】並不負任何義務，上訴人①【己○○】亦無從因保證契約自被上訴人獲取報償，其性質屬單務無償契約，而非消費之法律關係，上訴人①【己○○】亦非消費者，依法尚難認有【消費者保護法】之適用。則上訴人等援引【消費者保護法】關於合理審閱期間之規定（第十一條之一）為本件主張，已難認為有據。再者，【民法】第二百四十七條之一關於定型化契約無效之規定，係於八十八年四月二十一日修正公布所增訂（八十九年五月五日施行），法理上若有合理審閱期間之適用，亦無溯及於八十四年十二月七日上訴人簽立系爭《保證書》而適用之餘地。況按照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為【民法】第二百四十七條之一第二款所明定。其立法理由乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，「為他方所不及知」或「無磋商變更之餘地」而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指契約當事人之一方於訂約當時，處於「無從選擇締約對象」或「無拒絕締約餘地」之情況簽訂顯然不利於己之約定，而按其所訂之契約本質所生之主要權利義務，依法律規定綜合判斷有顯失公平之情形者（最高法院九十一年度台上字第二三三六號判決意旨參照）。查本件上訴人①【己○○】與訴外人〈大美電子公司〉之實際經營者【庚○○】為兄弟關係，且上訴人①【己○○】於七十八年十月至九十二年九月間在訴外人〈大美電子公司〉工作，後並升任廠長（參見本院卷第78頁），上訴人①【己○○】於八十四年十二月七日簽訂系爭《保證書》時，係出於自由意志而為之，就保證書之簽訂非無磋商變更、選擇之餘地，竟不予拒絕而同意簽訂，況上訴人①【己○○】並未舉證證明締約當時被上訴人有何違反「合理審閱原則」之情事，及對於保證書之條款有何不及知之狀況或毫無磋商變更之餘地，上訴人①【己○○】又非處於無從選擇締約對象或無法拒絕締約之情況，自難依【民法】第二百四十七條之一之規定，將《保證書》評價為無效。是上訴人此部分所辯，自非的論，仍無解於上訴人①【己○○】應負之連帶清償責任。
（五）又觀系爭四二一一、四二四三、四二四五─三地號三筆《土地登記謄本》〔登記原因〕欄所載上揭土地移轉登記之原因均係〈夫妻贈與〉（參見原審卷第13-16頁；本院卷第89-92頁），上訴人等主張渠等非基於〈贈與〉而為移轉登記，自應舉證證明之。況參以上訴人①【己○○】、②【甲○○】於原審審理時陳稱：「九十二年六、七月間，我哥哥（即【庚○○】）發生經營困難，就帶我到代書那邊辦理股東過戶，而此時我也欠別人公司一些錢，遂將土地贈與給甲○○，由甲○○承擔債務，我並不是故意脫產」等語（參見原審卷第57頁），益證上訴人等間所為之移轉登記行為並非有對價關係。此外，上訴人等迄今均無法舉證證明其等間所為之所有權移轉登記行為之原因關係非如《土地登記謄本》所載之〈夫妻贈與〉，應認上開移轉不動產行為之原因確係為〈贈與〉，是上訴人等於原審審理時所辯渠間所為之所有權移轉登記行為並非〈贈與〉云云，尚難採信。
（六）再按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，【民法】第二百四十四條第一項定有明文。又債權人依【民法】第二百四十四條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件：㈠為債務人所為之法律行為；㈡其法律行為有害於債權人；㈢其法律行為係以財產權為目的；㈣如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問。再債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，債權人即得行使【民法】第二百四十四條之撤銷權以保全其債權，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限｛〈最高法院〉四十二年台上字第三二三號、四十五年台上字第一三一六號判例參照｝。經查：
㈠有關上訴人①【己○○】於八十四年十二月七日簽立連帶
保證書，於三千萬元之限額內連帶保證訴外人〈大美電子公司〉現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、保證、損害賠償等及其他一切債務。訴外人〈大美電子公司〉並自九十一年一月十五日起陸續向被上訴人借款一千五百二十萬元，卻未依約履行繳款義務，計積欠一千四百萬元之本金，及如〈雲林地院〉九十三年四月二十八日雲院瑜九十三執乙字第一一００號債權憑證第三項聲請執行金額欄所示之利息、違約金等情，業如前述，而上訴人等均不否認訴外人〈大美電子公司〉積欠上開款項一事，則上訴人①【己○○】於系爭借款未清償前，就系爭借款即應負連帶清償責任。
㈡上訴人①【己○○】名下原有之財產，共有不動產十一筆，即坐落雲林縣○○鄉○○○段：
⒈4211地號土地（地目建、面積1,588平方公尺、權利範圍
：三六分之一，93年1月公告現值：198,500元）；⒉4243地號土地（地目建、面積33平方公尺、權利範圍十八
分之一，93年1月公告現值：8,250元）；⒊4245-3地號土地（地目建、面積878平方公尺、權利範圍
六分之二，93年1月公告現值：1,317,000元）；⒋4171地號土地（地目道、面積62平方公尺、權利範圍：三
六分之一，93年1月公告現值：7,750元）；⒌4172地號土地（地目道、面積58平方公尺、權利範圍：十
八分之一，93年1月公告現值：14,500元）；⒍4173地號土地（地目道、面積68平方公尺、權利範圍：一
、五二四分之四五，93年1月公告現值：9,035元【元以下四捨五入，下同】）；⒎4209地號土地（地目道、面積440平方公尺、權利範圍：
十八分之一，93年1月公告現值：110,000元）；⒏4210地號土地（地目道、面積4平方公尺、權利範圍：
三六分之一，93年1月公告現值：500元）；⒐4244地號土地（地目道、面積90平方公尺、權利範圍：一
、五二四分之四五，93年1月公告現值：11,959元）；⒑4245地號土地（地目建、面積三三平方公尺、權利範圍：
一、五二四分之四五，公告土地現值：4,385）；⒒門牌號碼：雲林縣○○鄉○○村○鄰○○路○○號之地上建
物（應有部分一００、０００分之一六、六六六，房屋現值：16,815元）；暨投資：
⒓〈台北國際商業銀行股份有限公司〉：30,000元；⒔〈大美電子公司〉：1,000,000元；
有〈財政部台灣省中區國稅局雲林縣分局〉九十三年六月二十九日中區國稅雲縣四字第０九三００一四二六０號函及財產資料（參見原審卷第73-76、95-96頁）、土地登記簿謄本十份（參見原審卷第13－16頁、第231－264頁）在卷可佐。
㈢上訴人①【己○○】於系爭借款未清償前，竟於九十二年
十月六日將其所有之上開四二一一、四二四三、四二四五─三地號土地，分別以無償贈與方式〈贈與〉其妻即上訴人②【甲○○】，並於同年十月九日辦理所有權移轉登記完畢，致其名下僅餘有上開四一七一、四一七二、四一七
三、四二０九、四二一０、四二四四、四二四五地號土地，及上開地上建物，該八筆不動產現值約為十七萬四千九百四十四元，與上開共計一百零三萬元之投資。上訴人①【己○○】所餘之財產顯不足以清償系爭借款，是上訴人①【己○○】所為之〈無償贈與〉行為，顯然已使被上訴人之債權有不能受償之虞，有害於被上訴人之債權，縱上訴人間於上開〈贈與〉行為時，並非明知有害於被上訴人之債權行使，然揆諸上開說明可知，本件上訴人等所為之上開無償行為，並不以明知有害於債權人即被上訴人之債權為必要，上訴人等陳稱非有意損害被上訴人債權，被上訴人自不得行使撤銷權云云，容有誤會，堪認被上訴人主張上訴人等所為之〈無償贈與〉行為顯已損害被上訴人之債權，致其債權有履行不能或困難之情形為可信。
五、綜上所述，被上訴人依【民法】第二百四十四條第一項規定，請求撤銷上訴人間之贈與之債權行為及物權行為（即所有權移轉登記），於法洵屬有據，應予准許。再按，撤銷權兼具有形成權及請求權之性質，其行使除得撤銷債務人所為詐害債權之行為外，如債務人已據而履行詐害行為之內容時，債權人並得請求受益人回復原狀，因此，被上訴人併請求上訴人②【甲○○】應將上開四二一一、四二四三、四二四五─三號土地所有權移轉登記予以塗銷，亦屬依法有據，應予准許。原審因而判命㈠上訴人①【己○○】、②【甲○○】於九十二年十月六日就坐落雲林縣○○鄉○○○段四二一一、四二四三、四二四五─三號土地，應有部分三六分之一、十八分之一、六分之二所為之贈與行為及所有權移轉登記行為，均應撤銷，及㈡上訴人②【甲○○】應將前開土地於九十二年十月八日經雲林縣斗六地政事務所以斗地普字第一五八九八０號收件，九十二年十月九日以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，於法並無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、按共同訴訟人，按其人數「平均」分擔訴訟費用，為【民事訴訟法】第八十五條第一項前段所明定，而同法條第二項就共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應「連帶」負擔訴訟費用之情形，實務上於判決主文既要求應明確記載各共同訴訟人負擔訴訟費用之關係（即連帶負擔），則於共同訴訟人應「平均」分擔訴訟費用之情形，若未於判決主文明確記載，猶須查閱【民事訴訟法】第八十五條第一項前段之規定內容，始能知悉各共同訴訟人應如何負擔訴訟費用，自無從使當事人單憑主文之宣示即知負擔訴訟費用之情形，自非明確之記載方式，亦與法條所定應「平均」分擔訴訟費用之要求不合，是以〈司法院〉⒐⒉廳民四字第一四０六五號函載：命共同訴訟人平均負擔訴訟費用時，主文未載「共同」或「平均」字樣，均不生混淆之情形等語，就共同訴訟人應「平均」分擔訴訟費用之情形，顯與【民事訴訟法】第八十五條第一項前段所規定之意旨不合，是以共同訴訟人應依【民事訴訟法】第八十五條第一項前段負擔訴訟費用之情形，主文仍應宣示「平均」分擔，始符該條項規定之意旨，並與同法條第二項規定之情形明確區分，因此，為使一般當事人無庸查閱法條規定內容即知分擔訴訟費用之情形，爰不採〈司法院〉前開函旨見解，而宣示本件聲請程序費用由聲請人即上訴人①【己○○】、②【甲○○】「平均」負擔。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 6 日
民 事 第 五 庭
審判長法官 張 世 展
法官 王 浦 傑法官 蘇 清 恭上列正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 94 年 4 月 6 日
法院書記官 魏 芝 雯【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。