臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度上字第173號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 郭俊廷 律師上 訴 人 甲○○訴訟代理人 彭冀湘 律師上列當事人間請求返還土地房屋等事件，兩造對於中華民國九十三年八月十六日台灣台南地方法院第一審判決（九十二年度訴字第一一八四號）均提起上訴，於民國九十四年三月十五日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人甲○○應自坐落台南縣○○鄉○○○段二二一之八五地號、二二一之一０七地號土地上，建物建號一二三號即門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號之鋼筋混凝土加強磚造房屋（一、二層樓面積共二九七平方公尺，未辦保存登記第三層樓鐵厝【如本判決附圖一所示】、面積一六二平方公尺）遷讓，連同房屋坐落之上開土地一併交還上訴人乙○○；暨自民國九十二年七月二十一日起至遷讓上開房屋之日止，按月給付上訴人乙○○新台幣貳萬叁仟肆佰伍拾壹元。
上訴人乙○○其餘上訴駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一審本訴訴訟費用、第二審上訴人乙○○上訴之訴訟費用由上訴人甲○○負擔百分之四十，餘由上訴人乙○○負擔；第二審上訴人甲○○上訴之訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人乙○○以新台幣六十萬六千元供擔保後，得為假執行。
事實及理由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，雖未經他造同意，亦得為之，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款規定自明；本件上訴人乙○○於原審起訴請求上訴人甲○○應自九十一年七月九日起至遷讓建物之日止，按月給付損害金新台幣（下同）八萬元。嗣於上訴後，於本院九十四年一月二十七日行準備程序時，聲明自九十二年七月二十一日起算相當租金之損害金，並經記明筆錄在卷可按（本院卷第一百頁），與上開說明核無不合，應予准許，先予敘明。
二、本件上訴人乙○○於原審主張：兩造於六十四年十一月十一日結婚，已於九十一年七月八日經法院判決離婚確定；兩造於婚姻關係存續中，未訂立夫妻財產制契約，應以法定聯合財產制為兩造間之夫妻財產制。系爭坐落台南縣○○鄉○○○段二二一之八五、二二一之一０七地號土地，及其上門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號（含增建第三層樓鐵厝）建物，為上訴人甲○○於八十年六月十三日贈與予伊；系爭門牌號碼仁愛村六００號、六０二號二棟未辦保存登記建物，則為兩造以共同經營德興家具行賺取所得，各出資二分之一所建造，上訴人甲○○於八十年六月十三日將其出資部分贈與予伊，兩造於八十九年十二月十五日訂立協議書時，上訴人甲○○將門牌號碼仁愛村六００號、六０二號二棟未辦保存登記建物再次贈與予伊，系爭門牌號碼仁愛村六００號、六０二號二棟未辦保存登記建物所有權同為伊所有；縱認伊未取得上開二棟未辦保存登記建物之所有權，然上訴人甲○○既已同意由伊占有使用，伊基於上訴人甲○○之事實處分，亦取得系爭二棟未辦保存登記建物之「占有權」。兩造已於九十一年七月八日離婚，上訴人甲○○並無占有使用系爭土地及建物之正當權源，為此本於民法第七百六十七條、第九百六十二條、第一百八十四條、第一百七十九條規定提起本訴，求為命上訴人甲○○遷讓、交還系爭土地及建物，及自九十一年七月九日起至遷讓交還上開建物之日為止，按月給付損害金八萬元之判決，並願供擔保請准宣告假執行；暨駁回上訴人甲○○在原審之反訴。嗣原審判決駁回兩造之本訴及反訴及其等假執行之聲請後，案經兩造分別上訴，上訴人乙○○於本審就損害金之起算日為減縮，並聲明：㈠原判決（本訴部分）廢棄。㈡上訴人甲○○應自坐落台南縣○○鄉○○○段二二一之八五地號、二二一之一０七地號土地上建物建號一二三號，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號之鋼筋混凝土加強磚造房屋（一、二層樓已辦保存登記，總面積共二九七平方公尺，第三層樓為未辦保存登記鐵厝，面積一六二平方公尺）遷讓，連同上開土地一併交還上訴人乙○○。㈢上訴人甲○○應自上開地號土地上，如原判決附圖二所示，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村六００號之未辦保存登記平房遷讓，並將該平房及坐落之土地交還上訴人乙○○。㈣上訴人甲○○應自坐落同段二二一之八四地號土地上，如原判決附圖三所示，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村六０二號之未辦保存登記平房遷讓，並將該平房交還上訴人乙○○。㈤上訴人甲○○應自九十二年七月二十一日起至遷讓上開建物之日止，按月給付上訴人乙○○損害金八萬元。㈥第
一、二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。㈦上訴人乙○○願供擔保，請准宣告假執行。㈧上訴人甲○○之上訴駁回【原審判決上訴人乙○○之本訴全部敗訴後，上訴人乙○○就請求給付損害金之起算日聲明減縮，就九十一年七月九日起至九十二年七月二十日止之損害金請求部分，不在本院審理範圍】。
三、上訴人甲○○則以：系爭土地建物均為渠所有，於婚姻關係存續中信託予上訴人乙○○。系爭門牌號碼仁愛村五九八號建物之增建第三層樓未辦保存登記鐵厝，及仁愛村六００號、六０二號二棟未辦保存登記建物均為渠出資建造，並非上訴人乙○○所有。兩造既已於九十一年七月八日離婚，兩造間之信託契約關係消滅，渠並在原審以九十二年十一月十七日反訴狀繕本之送達，為終止信託關係之意思表示。兩造間之信託契約關係既已合法終止，上訴人乙○○請求渠遷讓交還系爭土地建物及給付損害金，自無理由等語，資為抗辯；並在原審本於信託物返還請求權提起反訴，求為判命上訴人乙○○應將坐落臺南縣○○鄉○○○段二二一之八五地號、二二一之一０七地號土地，暨其上建物建號一二三號，門牌號碼臺南縣仁德鄉仁愛村五九八號建物之所有權移轉登記與渠之判決；案經兩造分別上訴後，於本審則聲明：㈠原審關於駁回上訴人甲○○之反訴部分廢棄。㈡上訴人乙○○應將坐落台南縣○○鄉○○○段二二一之八五地號、二二一之一０七地號土地，連同其上建物建號一二三號，門牌號碼臺南縣仁德鄉仁愛村五九八號建物之所有權移轉登記與上訴人甲○○。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。㈣上訴人乙○○之上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於六十四年十一月十一日結婚，雙方並未訂立夫妻財產制契約，嗣於九十一年七月八日經法院判決離婚確定，而於九十一年七月十五日辦妥離婚登記。
（二）坐落台南縣○○鄉○○○段二二一之八五地號、二二一之一○七地號土地，暨土地上建物建號一二三號，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號二層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋，原係上訴人甲○○所有，於八十年六月二十九日以買賣為原因，移轉登記予上訴人乙○○名下迄今，上開房地之登記謄本上所有權人為上訴人乙○○。
（三）門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村六○○號（房屋坐落上開牛稠子段二二一之八五地號、二二一之一○七地號土地上）、六○二號（房屋坐落上開牛稠子段二二一之八五、二二一之一○七、二二一之八０、二二一之八四、二二一之十地號部分土地）二棟未辦保存登記平房之房屋稅納稅義務人為乙○○。
（四）台南縣○○鄉○○○段二二一之一○八、二二一之八○、二二一之八四、二二一之十號土地所有權人登記為上訴人甲○○。
（五）德興家具行於六十四年十一月二十七日經核准設立，辦理營利事業登記，負責人為上訴人乙○○，組織類型為獨資登記營業地址為台南縣仁德鄉仁愛村五九八號，目前申請停業中。
（六）上開事實，除據兩造於原審分別提出謄本、建物登記謄本、房屋稅繳款單、房屋稅籍證明書、照片、財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所號函附停復業情形表、營利事業登記公示詳細資料等件（原審㈠卷七頁至九頁、十一頁、八五頁至九三頁、一二八頁至一九四頁、第二三０頁、二三四頁至第二三八頁、二七四頁、原審㈡卷一一五頁至一一六頁、一四五至一四七頁）為證，且有台南縣稅捐稽徵處新化分處於九十三年六月七日，以南縣稅新分二字第０九三００一八０七九號函檢送之房屋稅第一０八頁）可參外，並經原審法院於九十二年九月十日及九十三年二月九日會同臺南縣歸仁地政事務所人員勘測屬實，製有勘驗筆錄及臺南縣歸仁地政事務所土地複丈成果圖（即原審判決附圖一）、建物測量成果圖（即原審判決附圖二、三）在卷（原審㈠卷七一頁至七七頁、二六九頁至二七四頁、二七五頁至二七八頁）可稽，且為兩造所不爭，均堪信實。
五、上訴人乙○○另主張：系爭二筆土地、建物（包括①門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號二層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋、②第三層樓鐵厝、③門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村六○○號及六○二號二棟未辦保存登記平房）均為上訴人乙○○所有或取得占有權；兩造於九十一年七月八日離婚後，上訴人甲○○已無占有系爭土地建物之正當權源等語，則為上訴人甲○○否認，並以上開情詞置辯，是本件首應審究者，厥為①系爭土地、建物之所有權歸屬？②兩造間就系爭土地、建物有無信託契約關係存在？③上訴人甲○○就系爭房地有無占有使用權源？
六、查：
（一）系爭坐落台南縣○○鄉○○○段二二一之八五地號、二二一之一０七地號等二筆土地，暨土地上建物建號一二三號，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號房屋（含增建第三層樓鐵厝），係上訴人乙○○單獨所有：
１、按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第四十三條定有明文。次按現行民法（九十一年六月二十六日修正公布）第一千零十七條第一項明定：「夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。」；又八十五年九月二十五日修正公布之民法親屬編施行法第六條之一規定：「七十四年六月四日以前結婚並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記或夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者，於本施行法八十五年九月六日修正生效一年後，適用七十四年民法親屬編修正後之第一千零十七條規定。」，本條所以規定在施行法修正生效一年後，適用七十四年六月三日修正後之民法第一千零十七條規定，參考其立法理由，係在施行法第六條之一施行後一年緩衝期間內（即八十五年九月二十七日至八十六年九月二十六日），得由夫妻重新認定財產之歸屬，於施行一年後，則一體適用新法，以配合登記制度並維妻之權益（最高法院八十八年度台上字第一０二一號判決要旨參照）。另按中華民國九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產，九十一年六月二十六日修正民法親屬編施行法第六條之二亦有明文。
２、系爭坐落台南縣○○鄉○○○段二二一之八五地號、二二一之一０七地號等二筆土地，暨土地上建物建號一二三號、門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號二層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋，原係上訴人甲○○所有，於八十年六月二十九日以買賣為原因，移轉登記予上訴人乙○○名下迄今，上開房地之登記謄本上記載所有權人現為上訴人乙○○；至於系爭門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村六００號、六０二號二棟平房，係未辦保存登記建物，自七十七年七月起課房屋稅，其房屋稅納稅義務人為上訴人乙○○等情，此有卷附上開土地、建物登記謄本、房屋稅繳款單、房屋稅籍證明書、房屋稅籍紀錄表（原審㈠卷八五頁至八七頁、九三頁、一三０頁、一五二頁、一七二頁、原審㈡卷一０四頁至一０八頁）可參。
３、本件兩造係於六十四年十一月十一日結婚，雙方並未訂立夫妻財產制契約，嗣於九十一年七月八日經法院判決離婚確定，而於九十一年七月十五日辦妥離婚登記乙情，已如上述，是則兩造於婚姻關係存續中，應以法定之聯合財產制為其等夫妻財產制。兩造既未於民法親屬編施行法第六條之一施行後一年緩衝期間內（即八十五年九月二十七日至八十六年九月二十六日），重新認定財產之歸屬，揆諸上開說明，有關業經辦理所有權保存登記之土地、建物（即系爭坐落台南縣○○鄉○○○段二二一之八五地號、二二一之一０七地號等二筆土地，暨土地上建物建號一二三號、門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號二層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋），自應適用現行民法第一千零十七條第一項，及民法親屬編施行法第六條之二等規定，以定系爭土地建物所有權之歸屬。兩造爭執系爭土地、建物是否係上訴人甲○○贈與上訴人乙○○者，與上開認定財產權歸屬基準無涉，即無審究必要。而上開已辦保存登記之土地及建物部分，自八十年六月二十九日即以買賣為原因，由上訴人甲○○移轉登記予上訴人乙○○所有迄今，依上開民法親屬編施行法第六條之二規定，自應認定為上訴人乙○○於婚姻關係存續中取得之原有財產，視為妻之婚後財產，依民法第一千零十七條第一項規定，而享有不動產之所有權。
４、又系爭建號一二三號，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號建物，原為鋼筋混凝土加強磚造一、二層樓，總面積二九七平方公尺，其後增建第三層如本判決附圖一所示未保存登記之鐵厝、面積一六二平方公尺者，已如上述，上訴人甲○○雖抗辯渠係上開增建建物之所有權人云云，然：
①按非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為
從物，民法第六十八條第一項定有明文。至於動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，同法第八百十一條亦有明文；是則所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張（最高法院八十八年度台上字第四八五號判決意旨參照）。則認定系爭增建第三層樓未辦保存登記鐵厝之所有權歸屬時，自應視系爭建物係獨立建物、從物或附屬建物而定，至於系爭增建之第三層樓鐵厝究竟由何人出資興建，並無礙其所有權歸屬之認定。
②本件經原審法院定期於九十二年九月十日履勘現場結果：
「系爭上訴人乙○○名下建物與鄰地建物打通，均由上訴人甲○○作營業、住家及倉庫使用，其中第二層作住家及倉庫使用，第三層作倉庫使用。該第三層鐵皮屋設有鐵梯通往二樓，須藉由一、二樓對外出入，平時供放置營業用床墊及傢俱之用」；嗣於九十三年二月九日二次履勘結果：「上訴人甲○○所經營『德興家具行』目前使用範圍包括仁愛村五九六號、五九八號、六００號及六０二號建物，四間內部一樓均打通作店面使用，但仍然留有樑柱，可以區分為四間。仁愛村五九六號、五九八號建物均為三層建物，一、二樓為加強磚造，三樓為增建鐵厝，仁愛村五九八號建物未設樓梯通往二樓，通往二樓樓梯設在仁愛村五九六號建物（按建物所有權人為訴外人呂健峰）位置內。通往三樓之樓梯則設在仁愛村五九八號建物位置內，另在仁愛村五九六號房屋位置內設有一載貨電梯，可通往仁愛村五九六號、五九八號房屋二、三樓，貨梯前後無欄架，左右有鐵欄架，高度約六尺等情，此有上開勘驗筆錄在卷可佐（原審㈠卷七三頁、二六九頁至二七一頁）。
③綜上，系爭增建第三層樓鐵厝面積達一六二平方公尺，在
構造上雖有獨立性，惟欲通往增建第三層建物時，需經由系爭仁愛村五九八號建物二樓始得出入，並無獨立出入口，難認具有獨立使用之經濟效用；此外系爭仁愛村五九八號建物係作為家具行店面使用，其增建第三層樓則作倉庫使用，平時供放置營業用床墊及傢俱之用，益見增建之第三層樓建物具有常助一、二樓原有建物之效用，揆諸上開說明，該增建第三層樓鐵厝應屬建號一二三號即門牌號碼仁愛村五九八號房屋之附屬建物，不得獨立為物權之客體至明；是以系爭增建第三層樓鐵厝建物之所有權被附屬於原有建築物，上訴人乙○○所有建號一二三號即門牌號碼仁愛村五九八號建物之所有權範圍，因而擴張及於該增建之第三層樓鐵厝。
④上訴人甲○○雖抗辯：該增建第三層鐵厝有一載貨電梯可
通往其兄即訴外人呂健峰所有仁愛村五九六號建物，應為上訴人甲○○所有之獨立不動產云云；惟上開載貨電梯雖可通往系爭增建第三層樓鐵厝，惟貨梯前後無欄架，左右有鐵欄架，已如上述，僅可供載貨使用，不合乘坐人員使用之安全要求，難認係供平日人員出入使用之獨立出入口，上訴人甲○○上開抗辯，委不足採。
（二）系爭如原判決附圖二、三所示，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村六００號、六０二號二棟未辦保存登記建物，無法證明係上訴人乙○○一人所有：
１按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力。
如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因必須有相當之證明，否則即無從認為有所有權之存在，最高法院著有四十七年台上字第七０五號判例可資參照；而房屋之原始取得，係指出資建築房屋，既非基於他人既存權利而獨立取得房屋所有權，並不以登記為生效要件。
２系爭門牌號碼仁愛村六００號，及六０二號房屋係未辦保
存登記建物，自七十七年七月起課房屋稅，納稅義務人為上訴人乙○○者，已見上述；經原審法院於九十三年二月九日現場履勘結果，系爭門牌號碼仁愛村六００號、六０二號建物均為鐵皮平房，作為店面使用，雖與仁愛村五九六號、五九八號一樓內部打通，但仍然留有樑柱，可以區分為四間乙節，亦有上開卷附勘驗筆錄可佐，具見系爭仁愛村六００號、六０二號建物均屬獨立建物甚明。
３本件上訴人乙○○主張系爭仁愛村六００號、六０二號二
棟未辦保存登記建物，係兩造以共同經營德興家具行賺取所得，各出資二分之一所建造，上訴人甲○○於八十年六月十三日將其出資部分贈與上訴人乙○○，兩造於八十九年十二月十五日訂立協議書時，上訴人甲○○將門牌號碼仁愛村六００號、六０二號二棟未辦保存登記建物再次贈與上訴人乙○○等語，惟為上訴人甲○○否認，則就此等有利於己之事實，自應由上訴人乙○○負舉證之責。惟查上訴人乙○○於原審九十三年五月二十七日審理時，固自承；「（問：有何證據證明六００、六０二號房屋為兩造出資各二分之一興建？）無證據可以證明，但是兩造只有經營德興家具行的收入。」等語（原審㈡卷四三頁），然兩造是否僅有經營家具行之收入，與兩造是否共同出資建造系爭仁愛村六００號、六０二號建物係屬兩事，尚難以兩造是否僅有經營家具行收入，逕認系爭仁愛村六００號、六０二號建物即為兩造共同出資建造之事實，上訴人乙○○據此主張兩造共同出資建造系爭仁愛村六００號、六０二號建物云云，自難憑採。
４又上訴人乙○○於原審提出而為兩造所不爭，由兩造於八
十九年十二月十五日簽立之協議書，其內容除約定：定存財產、郵政儲蓄保險如何分配登記，雙方及子女之生活費，併雙方之休假、上班、公司虧損、各自私生活及日常花費等事宜外，就兩造間之有關不動產部分，則僅在第四點及第七點分別約定「④夫、妻不動產，房屋財產、遺產、包括澎湖的不動產以後登記給兒子－呂宜宗，女兒－呂佩珊。」、「⑦乙○○、甲○○以後財產、遺產、不動產、動產要留給呂宜宗、呂佩珊。」，至於系爭仁愛村六００號、六０二號建物之出資、所有權歸屬、分配事宜，均付之闕如乙情，此有上開協議書影本在卷可參（原審㈡卷一四０頁），上訴人乙○○主張系爭仁愛村六００號、六０二號建物係由兩造各出資二分之一共同建造，上訴人甲○○已於八十年六月十三日，及在上開協議書中，將其出資部分贈與上訴人乙○○云云，尚屬無法證明。更且不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（最高法院六十二年台上字第二四一四號判例意旨參照）。系爭未辦保存登記建物既未辦理所有權移轉登記，上訴人乙○○主張因上訴人甲○○之贈與而取得上開二筆建物之全部所有權云云，亦嫌無據。
５再者，在另案訴訟中提出之主張及證據，核係訴訟當事人
於該案訴訟程序中所為之攻擊防禦方法，除經法院確實調查及當事人雙方相互辯論，法院判決認定而有訴訟上爭點效外，尚難僅憑當事人於另案一時之陳述，逕認該當事人即有為一定法律行為之意思表示而生特定法律效果。上訴人乙○○主張上訴人甲○○於本院另案受理九十二年度上易字第三三號，兩造間之損害賠償事件中，於九十二年八月五日言詞辯論期日曾提出上訴理由狀，內附有上訴人甲○○向稅捐機關所申請上訴人乙○○財產資料查詢單，並陳稱系爭仁愛村六００號、六０二號建物為上訴人乙○○名下所有財產一部分等語，即認兩造間確有上述贈與契約關係存在者，尚屬無據。
６至於建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所
有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉（最高法院八十五年度台上字第二四七號判決要旨參照）。系爭仁愛村六００號、六０二號建物之房屋稅納稅義務人雖係上訴人乙○○，然稅籍資料僅為稅捐行政主管機關用以課徵稅捐之憑據，並無證明所有權或原始出資建造人之效力，況依上開回函所檢附房屋稅籍證明書及房屋稅籍紀錄表記載，系爭仁愛村六００號建物面積八十平方公尺，系爭仁愛村六０二號建物面積為二一三．五平方公尺，顯與原審法院囑託臺南縣歸仁地政事務所測量結果，即系爭仁愛村六００號建物面積為一一二．七八平方公尺，系爭仁愛村六０二號建物面積為三八四．七二平方公尺不合，自無從僅憑房屋稅籍資料之記載及上訴人乙○○為房屋稅納稅義務人，逕認系爭仁愛村六００號、六０二號建物為上訴人乙○○出資建造，或兩造共同出資建造，或上訴人乙○○主張兩造間之贈與契約關係存在之事實。此外，上訴人乙○○未提出其他證據資料，以資證明系爭仁愛村六００號、六０二號建物為其所有之事實，其空言主張系爭仁愛村六００號、六０二號二棟未保存登記建物為其單獨所有云云，尚屬無據，而不足採。
７此外，證人陳北辰於原審九十三年七月五日審理時到場證
稱：「我在八十八年九月任職該家具行，由上訴人甲○○僱用。我在任職時，就已經有該六零零、六零二號房屋及五九八號三樓鐵皮屋，何人出資興建，我不清楚。」（原審㈡卷一三五頁）；證人黃松水於原審九十三年七月二十二日審理時亦到場證稱：「我只有受僱一、二年的時間，我離職的時候，兩造尚未結婚，所以我不清楚他們二人結婚以後經營德興家具行的情形。」等語（原審㈡卷一三五頁、一七七頁）；證人嶭崑池於同日亦結證稱：「（問：
提示照片德興家具行照片內左側兩間平房門牌號碼六００、六０二號一層鐵皮屋是否是你興建的？何人、何時委託你興建？造價為何？費用何人支付？有無相關單據？）不是我興建的，前面部分的建物原本就有了，後面部分即第二張照片後半部的鐵皮屋及鐵捲門才是我興建的，德興家具行是四間店面後半部的一層樓鐵皮屋是我興建的。是上訴人甲○○委託我興建的，委託我興建的時間在十年前左右，委託時前面四間店面已經都存在」等語明確（原審㈡卷一三三頁、一三四頁）；是依上述證人黃松水、陳北辰所為證詞，均無法證明系爭仁愛村六００號、六０二號建物係由上訴人乙○○出資建造，或兩造共同出資建造之事實；至於證人薛崑池更且證述於十年前受上訴人甲○○委託興建系爭店面之後半部一層樓鐵皮屋等語，是不論系爭建物果否為上訴人甲○○出資興建而得原始取得，上訴人乙○○均難基於上開證人證詞而受有利認定。
８綜上，系爭如原判決附圖二、三所示，門牌號碼台南縣仁
德鄉仁愛村六００號、六０二號之二棟未辦保存登記建物係自兩造結婚後，於婚姻關係存續中而於七十七年方才興建完成，上訴人乙○○主張係由兩造經營德興家具行賺取利潤，各自出資二分之一云云，尚屬無法證明。上訴人乙○○既無法證明上訴人甲○○就其二分之一共有權已為贈與，並辦妥所有權移轉登記，或移轉事實上處分權，其主張系爭仁愛村六００號、六０二號之未保存登記建物係其個人單獨所有或取得「占有權」云云，要不足採。
七、上訴人甲○○雖另抗辯：系爭牛稠子段二二一之八五地號、二二一之一０七地號土地，及土地上門牌號碼仁愛村五九八號建物（含原判決附圖一所示增建第三層樓鐵厝部分）係上訴人甲○○信託登記予上訴人乙○○云云，惟查：
１系爭牛稠子段二二一之八五地號、二二一之一○七地號土地
，暨土地上建物建號一二三號，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號二層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋，原係上訴人甲○○所有，於八十年六月二十九日以買賣為原因，移轉登記予上訴人乙○○名下迄今，已如上述，上訴人甲○○上開信託登記之抗辯既為上訴人乙○○否認，按諸舉證責任分配原則，自應由上訴人甲○○就兩造間確有信託契約關係存在之事實負舉證之責。上訴人甲○○於本院九十四年一月二十七日自承並未特別訂立書面信託契約（本院卷九九頁）；至於其於原審請求傳訊之證人，即辦理上述土地建物所有權移轉登記之代書丙○○，於原審法院九十二年十二月一日審理時到場，證稱：「當初上訴人甲○○只是說要過戶給上訴人乙○○，上訴人甲○○曾提到經營家具行負責人是上訴人乙○○，將系爭房地過戶給上訴人乙○○，這樣進貨會較好。上訴人甲○○並未向我提及過戶系爭房地為了補償高雄湖內鄉賣掉的土地。（問：當初辦理系爭房地過戶之過程如何？費用由何人支付？）當初辦理系爭房地是上訴人甲○○拿給我辦的，費用也是上訴人甲○○拿給我的，我並沒有向上訴人乙○○拿過任何資料，但有時去拿資料時兩造都在場，是由上訴人甲○○拿給我的」等語（原審㈠卷二０一頁、二０二頁）；其於本院九十三年十二月九日行準備程序時到場則證稱：「有提到房屋是他的祖產，要暫時登記他太太的名字，當時他們說要辦買賣，因辦理贈與和買賣所課的稅都是同樣多。甲○○當時有說因為生意上的需要及房屋是暫時要過戶給他太太。因當時並沒有信託法。我沒有問他們是否用信託辦理，只有問他們是要用贈與或買賣的方式辦理。」等語明確（本院卷八二頁、八三頁）。
２綜上，兩造間既未特別就系爭土地、建物辦理過戶登記時，
訂立信託書面契約，縱上訴人甲○○確曾告知證人丙○○：將上述土地建物過戶給上訴人乙○○，這樣進貨會較好等語，僅係上訴人甲○○將上述土地建物所有權移轉登記上訴人乙○○名下之內部動機而已，況辦理系爭過戶登記之代書尚且證述：「因當時並沒有信託法。我沒有問他們是否用信託辦理」明確，則按理兩造間豈有就系爭土地建物之過戶登記事宜，達成訂立信託契約之合意可能。本院綜合審酌上情，堪信兩造間就系爭土地、建物於八十年六月二十九日以買賣為原因，辦理所有權移轉予上訴人乙○○名下者，核係兩造為處理婚姻關係存續中，夫妻間財產登記事項而已，並無何信託法律關係可言；則就夫妻財產制之財產歸屬，仍應依上述本判決第六項所示基準處理。上訴人甲○○抗辯系爭二筆土地及建號一二三號房屋係由渠信託登記予上訴人乙○○云云，即無足採。其另主張本於終止信託關係後之信託物返還請求權，請求上訴人乙○○將系爭牛稠子段二二一之八五地號、二二一之一０七地號土地，暨其上建物建號一二三號，門牌號碼臺南縣仁德鄉仁愛村五九八號建物之所有權移轉登記與渠者，亦為無理由。
八、再按夫妻互負同居之義務。夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同前段、第一千零二條第一項、第二項分別定有明文。是夫妻應同居一處，非惟在盡履行同居義務，若夫妻一方無正當理由，拒絕履行同居義務，並可構成民法第一千零五十二條第一項第五款惡意遺棄之法定離婚事由；則為達同居一處目的，而有使用夫妻一方所有房屋之必要時，享有房屋所有權之一方有出借義務，他方則有使用之權利。而夫妻間因房屋之利用關係，於相互間所生之權利義務，相類似於民法之使用借貸法律關係，此項為達夫妻法定同居義務目的而衍生之附隨權利義務法律關係，係本於夫妻同居義務關係而生，無待當事人另行訂立使用借貸契約。且此項房屋利用關係，既係因夫妻關係存續而衍生之附隨權利、義務，苟婚姻關係消滅，或享有房地所有權之人另有拒絕履行同居義務之正當理由時，上開使用借貸之目的應認為已完成，無待權利人為終止借貸之意思表示，其使用借貸關係當然歸於消滅。系爭牛稠子段二二一之八五地號、二二一之一０七地號等二筆土地，暨土地上建物建號一二三號，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號房屋（含增建第三層樓鐵厝），係上訴人乙○○單獨所有，於兩造婚姻關係存續中，為雙方同居之處所，上訴人乙○○即有提供使用義務，上訴人甲○○亦有使用之權利。嗣兩造已於九十一年七月八日經法院判決離婚確定，上訴人甲○○因同居義務而取得占有使用系爭土地、建物之權源，即因使用目的完成而當然歸於消滅，上訴人甲○○抗辯其係有權占有云云，要無足採。
九、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物，民法第七百六十七條前段、第九百六十二條前段分別定有明文。①系爭牛稠子段二二一之八五地號、二二一之一０七地號等二筆土地，暨土地上建物建號一二三號，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號房屋（含增建第三層樓鐵厝），係上訴人乙○○單獨所有，上訴人甲○○於兩造姻關係存續中，本於夫妻同居義務而得當然使用之附隨權利，已因兩造於九十一年七月八日離婚而當然消滅。縱上訴人乙○○於兩造離婚後自行離去系爭土地、建物，除非有相反之意思表示，並不當然可認為同意他造繼續占有使用。兩造於本院九十四年一月二十七日行準備程序時均不否認沒有特別（另行）訂立使用借貸契約，則上訴人甲○○於兩造婚姻關係解消時，已無再占有使用之正當權源。上訴人甲○○抗辯係有權占有云云，即無足採。②至於就系爭如原判決附圖二、三所示，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村六００號、六０二號之二棟未辦保存登記建物部分，上訴人乙○○無法證明係由兩造經營德興家具行賺取利潤，各自出資二分之一興建，亦無法證明上訴人甲○○就其二分之一共有權已為贈與，並辦妥所有權移轉登記，或移轉事實上處分權，其本於系爭二棟未辦保存登記建物之所有權或占有權法律關係，主張受上訴人甲○○無權占有云云，即為無理由。
十、復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文；又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地及建物，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；本件系爭牛稠子段二二一之八五地號、二二一之一０七地號等二筆土地，暨土地上建物建號一二三號，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號房屋（含增建第三層樓鐵厝），係上訴人乙○○單獨所有，則土地、建物之使用、收益權能，應歸屬上訴人乙○○享有，上訴人甲○○無權占用，即屬違反權益歸屬秩序，益證上訴人甲○○無法律上之原因，享有占用系爭上開土地建物之利益，致上訴人乙○○受有損害，符合不當得利之構成要件，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人甲○○返還其所受利益，於法亦無不合。至於就系爭門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村六００號、六０二號之二棟未辦保存登記建物部分，上訴人甲○○既無侵權行為可言，上訴人乙○○主張伊受有損害及上訴人甲○○受有不當得利云云，即屬無據。再查：系爭上訴人乙○○所有牛稠子段二二一之八五地號、二二一之一０七地號等二筆土地，暨土地上建物建號一二三號，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號房屋（含增建第三層樓鐵厝），係坐落於台南縣仁德鄉境與台南市區交界處，系爭房屋基地東向為大門，臨省道台一線，其西側為後門，臨台南機場圍牆外道路，南北側臨他人房屋，均為店面作商業使用等情，業據原審定期於九十三年二月九日勘驗現場明確，有勘驗筆錄在卷可參（原審㈠卷第二六九頁），是系爭上訴人乙○○所有房屋作為店面使用，且臨省道台一線及台南機場，交通便利，生活機能良好，所能提供使用之經濟價值不低；原審法院囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定，經其綜合分析結果，不論在①地區經濟、②人口動向、③人文景觀、④當地房地產交易現況等方面，均有正面評價，因認：就系爭門牌號碼五九八號房屋之每月租金為二萬三千四百五十一元（參見鑑定報告書第十三頁─證物外放）。本院參酌上述系爭土地及房屋之位置、使用狀況、交通便捷等情，認上開鑑定結果，與實際情形尚無不合，應堪採認。是上訴人乙○○請求上訴人甲○○自九十二年七月二十一日起，給付相當於租金之損害金者，應以每月二萬三千四百五十一元範圍內為有理由，逾此則嫌過高，不應准許。
、綜上所陳，上訴人乙○○本於所有權及侵權行為、不當得利法律關係，請求上訴人甲○○應㈠自系爭牛稠子段二二一之八五地號、二二一之一０七地號土地上建物建號一二三號，門牌號碼仁愛村五九八號之房屋（含第三層樓鐵厝）遷讓，連同上開土地一併交還。㈡自系爭門牌號碼仁愛村六００號、六０二號之未辦保存登記房屋遷讓，並將六００號房屋坐落之土地一併交還，㈢自九十二年七月二十一日起至遷讓上開建物之日止，按月給付損害金八萬元者，其中就「請求上訴人甲○○應自坐落台南縣○○鄉○○○段二二一之八五地號、二二一之一０七地號土地上，建物建號一二三號即門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號房屋（含第三層樓鐵厝）遷讓，連同房屋坐落之上開土地一併交還上訴人乙○○，暨自九十二年七月二十一日起至遷讓上開房屋之日止，按月給付上訴人乙○○相當於租金之損害金二萬三千四百五十一元」部分，為有理由，應予准許；其餘逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。至於上訴人甲○○本於信託物返還請求權，請求上訴人乙○○將系爭牛稠子段二二一之八五地號、二二一之一０七地號土地，暨其上建物建號一二三號，門牌號碼仁愛村五九八號建物之所有權移轉登記與渠者，則為無理由，不應准許。就上開應准許部分，原審未遑詳察，遽為上訴人乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有可議，上訴人乙○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依上訴人乙○○之聲請，酌定相當擔保金額併准為假執行之宣告；至於上訴人乙○○之請求不應准許部分，及上訴人甲○○之請求無理由部分，原判決分別為上訴人乙○○及上訴人甲○○敗訴之判決，及駁回上訴人乙○○假執行之聲請，經核於法均無不合，兩造之上訴意旨求予廢棄改判，均為無理由，應均駁回其等二人就此部分之上訴。
、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 吳 志 誠
法 官 李 素 靖法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
兩造如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 94 年 3 月 29 日
書記官 劉清洪
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