臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上字第一八六號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○
己 ○ ○
丙 ○ ○共 同訴訟代理人 陳 適 庸 律師複 代 理人 何 冠 慧 律師被 上 訴人 丁 ○ ○法定代理人 戊 ○ ○訴訟代理人 蔡 碧 仲 律師
黃 鈺 媖 律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十三年六月三十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十一年度重訴字第一一五號）提起上訴，經本院於九十三年十二月十四日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於原告之確認判決除去之而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院四十二年台上字第一○三一號判例意旨參照）。本件被上訴人主張其對於上訴人乙○○有侵權行為損害賠償債權之事實，業據其提出臺灣高等法院臺南分院八十九年度重訴字第十九號民事判決及判決確定證明書各一件在卷可稽（見原審卷㈠第九至二一頁），並為上訴人所不爭執，應堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人間虛偽設定如附表所示之最高限額抵押權，使被上訴人債權無法實現等情，則為上訴人所否認，則系爭最高限額抵押權是否存在，自足影響被上訴人之法律上地位，而上開不安之狀態，能以本件確認判決將之除去，揆諸前揭法條規定及說明，被上訴人提起本件訴訟，請求確認上訴人丙○○對於乙○○所有如附表編號一、二所示土地應有部分上所設最高限額抵押權所擔保之債權，及上訴人己○○、甲○○對於上訴人乙○○所有如附表編號三所示土地應有部分上所設最高限額抵押權所擔保之債權均不存在，應有確認利益，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人乙○○於民國（下同）八十七年四月三日十三時許，駕駛車牌號碼00－0000號自小客車，在嘉義縣○○鄉○○村○○○段因過失撞傷被上訴人，致被上訴人顱內出血合併腦幹水腫，成為植物人。惟上訴人乙○○為規避侵權行為損害賠償債務，竟與上訴人己○○（即乙○○之姊夫）、甲○○（即己○○之合夥人）、丙○○（即乙○○之外甥）為通謀虛偽意思表示，就上訴人乙○○所有如附表所示不動產應有部分，分別為上訴人丙○○、甲○○、己○○設定高達新臺幣（下同）一千五百萬元之最高限額抵押權（設定最高限額抵押權之土地應有部分、金額及時間，均詳如附表）。按上訴人間並無實際債權債務存在，為此請求確認上訴人丙○○、己○○、甲○○對於上訴人乙○○如附表所示之債權不存在，又系爭最高限額抵押權之設定為上訴人間通謀虛偽意思表示，自屬無效，爰依侵權行為法律關係，請求判決上訴人丙○○應塗銷如附表編號一、二所示最高限額抵押權設定登記；上訴人甲○○、己○○應塗銷如附表編號三所示最高限額抵押權設定登記，並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（原審判決上訴人敗訴後，上訴人僅就確認上訴人丙○○對於上訴人乙○○所有如附表編號一、二所示土地應有部分上所設最高限額抵押權所擔保之債權其中一百五十萬元，併命上訴人丙○○塗銷上開最高限額抵押權設定登記其中一百五十萬元部分，及確認上訴人己○○、甲○○於上訴人乙○○所有如附表編號三所示土地應有部分上所設最高限額抵押權所擔保之債權其中六十萬元併命上訴人己○○、甲○○塗銷上開最高限額抵押權設定登記其中六十萬元部分聲明不服，其餘部分未據聲明不服）。
三、上訴人則以：上訴人甲○○與己○○合夥經營集集公司，賣檳榔予上訴人乙○○，上訴人乙○○自八十七年間起積欠貨款，尚有六十萬元未給付。另上訴人乙○○因借用上訴人丙○○岳母土地向土地銀行貸款七十萬元用以支付被上訴人賠償金及上訴人丙○○對上訴人乙○○有八十萬元檳榔貸款債權存在，上訴人丙○○、甲○○、己○○均為求保障上開借款、貨款債權，而設定本件最高限額抵押權，並無虛偽設定之情事，被上訴人請求塗銷系爭抵押權應予駁回等語資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決關於⒈確認上訴人丙○○對於上訴人乙○○所有如附表編號一、二所示土地應有部分上所設最高限額抵押權所擔保之債權其中一百五十萬元不存在部分，⒉確認上訴人己○○、甲○○於上訴人乙○○所有如附表編號三所示土地應有部分上所設最高限額抵押權所擔保之債權其中六十萬元不存在部分，⒊命上訴人丙○○應將附表編號一、二所示之最高限額抵押權設定登記其中一百五十萬元予以塗銷及命上訴人己○○、甲○○應將如附表編號三所示之最高限額抵押權設定登記其中六十萬元予以塗銷部分均廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張上訴人乙○○於八十七年四月三日因過失撞傷被上訴人，致被上訴人成為植物人，被上訴人就上訴人乙○○上開侵權行為已向法院起訴請求損害賠償，經本院八十九年度重訴字第十九號判決上訴人乙○○應給付被上訴人一千二百九十八萬五千五百二十元之事實，業據其提出前揭民事判決及確定證明書各一件為證，並為上訴人乙○○所不爭執，而侵權行為損害賠償債權，於侵權行為發生時即已成立，是被上訴人主張上訴人乙○○自八十七年四月三日起，即對被上訴人負有侵權行為損害賠償責任，自屬有據。被上訴人復主張上訴人己○○、丙○○分別係上訴人乙○○之姊夫與外甥，及上訴人乙○○將其如附表所示應有部分，分別為上訴人甲○○、己○○、丙○○設定如附表所示最高限額抵押權等情，業據其提出土地登記簿謄本九件在卷可稽（見原審卷㈠第二二至三十頁），並有嘉義縣水上地政事務所九十一年九月十八日九十一嘉上地一字第０九一０００六二八五號函送之登記申請書等資料足佐（見原審卷㈠第七四至一０三頁），復為上訴人所不爭，自堪信為真實。又被上訴人主張上訴人間並無實際債權債務關係，就附表所示不動產所設定之抵押權係基於通謀虛偽意思表示而為，被上訴人依法得訴請塗銷等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；是本件應審究者，乃上訴人間是否有債權債務關係存在？系爭抵押權是否係通謀虛偽設定？被上訴人得否請求塗銷？
五、關於上訴人乙○○與丙○○間最高限額抵押權設定部分：查上訴人乙○○雖辯稱如附表編號一、二之最高限額抵押權設定，係因八十九年間為支付被上訴人車禍損害賠償金，商請上訴人丙○○以其岳母林沈宙之土地設定抵押向銀行貸款七十萬元，借予上訴人乙○○，及為擔保積欠上訴人丙○○之八十萬元檳榔貨款云云。惟按上訴人乙○○於另案台灣嘉義地方法院九十三年度嘉簡字第三０三號偽造文書等刑事案件偵查中，則供陳系爭最高限額抵押權之設定，均係為籌措上訴人乙○○之車禍損害賠償和解金，而向上訴人丙○○借款等語（見刑事案件發查卷第六二頁筆錄），至上訴人丙○○於刑事案件偵查前後供供陳「借款七十萬元予被告乙○○，八十八年借款三十萬元，每年一期包下檳榔共計一百五十萬元，目前僅還十萬元」（見刑事案件發查卷第六三頁筆錄）、「被告乙○○以其土地抵押借款七十萬元，檳榔錢欠其八十萬元，共欠一百五十萬元，目前僅還十萬元」（見刑事案件發查卷第八三頁筆錄）、「被告乙○○八十七年以前欠其一、二十萬元，：：八十七年六月間共欠一百四、五十萬元的檳榔錢」（見刑事案件發查卷第一四五至一四六頁筆錄）、「八十七年以其母之土地借款七十萬元借予被告乙○○，另乙○○欠其檳榔錢八十萬元」云云（見刑事案件他字卷第六七至六八頁筆錄），不惟上訴人丙○○其於刑事案件前後陳述不一，與上訴人乙○○所述最高限額抵押權設定之原因、債權債務之金額亦不相符，所辯已非無疑。又上訴人丙○○之岳母林沈宙，即係上訴人乙○○之姊，上訴人乙○○與林沈宙之關係，較之與上訴人丙○○之關係更為親近，倘上訴人乙○○需以林沈宙所有土地抵押貸款，應無迂迴要求上訴人丙○○以林沈宙之土地貸款，再為上訴人丙○○設定最高限額抵押權擔保之理。又上訴人乙○○固提出林沈宙貸款、銀行撥款匯入上訴人乙○○帳戶之有關資料即本票、他項權利証書、銀行撥款及轉帳存摺等件為證（見原審卷㈠第一八二至一八四頁），用以證明林沈宙之資金來源及交付款項等情事，惟上開貸款及撥款時間均係在八十九年一月十二日，然系爭上訴人乙○○以土地提供予上訴人丙○○設定最高限額抵押權之時點在八十七年十二月十六日，兩時點相距一年餘，殊難認該上開最高限額抵押權之設定，係為擔保上開七十萬元之借款；又上訴人丙○○與乙○○間於八十七年以前即有檳榔生意之往來，卻至八十七年十二月間始設定系爭抵押權，顯與一般最高限額抵押權設定之常情不符，況上訴人丙○○自承生意往來之檳榔債權僅一、二十萬元（見刑事案件發查卷第一四五頁筆錄背面），縱八十七年六月三十日所訂之檳榔果實買賣契約總額亦僅九十萬元，有檳榔果實買賣契約書一件在卷可佐（見原審卷㈠第一八五頁），卻設定二百萬元及七百萬元之抵押權，顯與常情相悖。
六、關於上訴人乙○○與上訴人己○○、甲○○間最高限額抵押權設定部分：
（一）上訴人乙○○與上訴人己○○、甲○○雖辯稱其上訴人乙○○積欠上訴人己○○、甲○○檳榔貨款，始為上訴人己○○、甲○○設定如附表編號三所示之最高限額抵押權云云，惟上訴人乙○○於前揭刑事案件偵查中供稱自八十八年間起，始無法正常付款（見同上發查卷第八三頁筆錄），是依其所述，應認在八十七年間上訴人乙○○對於上訴人甲○○、己○○間並無積欠貨款情事，上訴人乙○○竟於車禍發生後之八十七年十月間為上訴人己○○、甲○○設定如附表編號三所示最高限額抵押權，其間是否確有債權債務關係存在，已非無疑。
參以上訴人乙○○、己○○於刑事案件偵查中關於檳榔貨款金額之陳述，上訴人乙○○稱「八十七年間已積欠上訴人己○○、甲○○貨款一百多萬元」（見同上卷第八三頁筆錄），上訴人己○○先則稱上訴人乙○○於八十七年至八十九年間仍欠伊六十萬元（見同上卷第六三頁筆錄），嗣改稱欠款達一百四、五十萬元（見同上卷第一四六頁筆錄）、「設定如附表編號三所示最高限額抵押權時，上訴人乙○○共積欠檳榔貨款一百多萬元」（見同上卷第八三頁背面筆錄），又另陳稱斯時積欠金額為六十多萬元（見刑事案件他字卷第六八頁筆錄），前後所述反覆不一，與上訴人乙○○所述出入甚大，顯難採信。是以從上揭情事以觀，難認為系爭最高限額抵押權設定時，上訴人己○○、甲○○對於上訴人乙○○有貨款債權存在。
（二）再徵以上訴人乙○○於八十七年間，尚競選嘉義縣中埔鄉瑞豐村村長等情，有嘉義縣中埔鄉公所函暨所附參選資料附於偵查卷可稽（見刑事案件他字卷第八八至九六頁筆錄），其既有餘裕及資力競選村長，卻無力給付經常性之貨款，並須設定高額抵押，已啟人疑竇。另上訴人乙○○於八十八年一月間，帳戶內尚有四筆各一百萬元至一百三十萬元不等之現金進帳，及一筆二百萬元之電匯進帳，此有嘉義縣中埔鄉農會九十二年六月二十四日九二中信字第二九八０號函及所附資金往來明細表一份附於刑事偵查卷足參（見同上卷第三一頁、第四二頁至四五頁）。上訴人乙○○於前揭刑事案件偵查中並自陳該等多筆借款係向友人借得，且無借據亦無抵押（見同上卷第六七至六九頁筆錄），是上訴人乙○○既可在無須書寫借據亦無須提供擔保之情形，猶輕易多次向友人借得鉅款，其與姻親上訴人丙○○、己○○間竟反須設定高額之最高限額抵押權擔保，亦與常情不符。另被上訴人聲請對上訴人乙○○所有財產強制執行時，上訴人甲○○、己○○、丙○○即具狀向執行法院表明上訴人乙○○向其等貸借分別為八百萬元（上訴人甲○○、己○○部分）、七百萬元（上訴人丙○○部分），而聲請參與分配，此有聲明狀附卷足證（見原審卷㈠第三一至四一頁），上訴人丙○○、己○○、甲○○更於前開刑事案件偵查中陳稱參與分配一事，均交由上訴人乙○○負責處理（見刑事案件他字卷第八二頁），亦與一般人處理債務之方式大相逕庭，另上訴人己○○、甲○○於刑事案件亦不否認明知上訴人乙○○與被上訴人有車禍糾紛，才要求上訴人乙○○提供土地設定抵押權等語（見刑事案件發查卷第一四六至一四七頁），且上訴人己○○、甲○○與乙○○間如附表編號三所示之抵押權權利存續期間係自八十七年十月七日起至八十九年十月七日止，有土地登記謄本一件在卷可佐（見原審卷㈠第二三至三十頁），上訴人己○○、甲○○於刑事案件亦自承於八十九年清算時，上訴人乙○○仍積欠伊等六十萬元債務（見刑事案件發查卷第六三頁），則伊等於抵押權權利存續期間屆滿時卻未行使系爭抵押權保全債權，直至被上訴人對上訴人乙○○所有之財產聲請強制執行時始於九十年八月七日具狀聲明參予分配一情，有聲明狀一件附卷足參（見原審卷㈠第三二至三四頁），且上訴人四人因上開虛偽設定抵押事宜，業經台灣嘉義地方法院判決觸犯偽造文書罪確定，業經本院調閱上開刑事案卷無訛，並為上訴人所不爭，益徵上訴人間為逃避被上訴人之追償，託言有債權債務關係，虛偽設定系爭最高限額抵押權無訛。
七、查上訴人乙○○與丙○○辯稱其等之間有系爭借款及貨款債權債務關係，以及上訴人乙○○、甲○○、己○○辯稱其等間有系爭貨款債權債務關係云云，均無可採。雖上訴人另辯稱：縱認最高限額抵押權所擔保之債權不存在，依物權無因性，最高限額抵押權設定契約亦非必因之而不存在，被上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權云云。惟按最高限額抵押權之成立固不以確有債權存在為必要，然此並無礙最高限額抵押權之設定仍需有為擔保債權之真意而設定之根本要求。查上訴人既不能就渠等間債權債務之情況提出令人誠服之證明，即難以相信渠等間有借貸或買賣實存在，且反足以認定渠等係出於虛偽意思而成立虛偽之債權、抵押權。換言之上訴人間之債權既經認定為通謀虛偽意思表示應屬無效，顯見上訴人間並無為擔保債權而設定最高限額抵押權之真意，則該抵押權設定契約（物權行為），亦可認定為通謀虛偽意思表示而自始無效（最高法院九十一年度台上字第五五二號判決可資參照）。上訴人執此抗辯，並非可採。
八、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條前段定有明文。次按，債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記（最高法院六十七年度第五次民事庭庭長總會議決議及七十三年度台抗字第四七二號判例參照），上訴人丙○○、己○○、甲○○對於上訴人乙○○，均無系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，以及上訴人間所為系爭最高限額抵押權之設定，乃係通謀虛偽意思表示所為等情，均堪認定，則被上訴人請求確認如附表編號一所示最高限額抵押權所擔保之債權、如附表編號二所示最高限額抵押權所擔保之債權其中一百五十萬元、如附表編號三所示最高限額抵押權所擔保之債權其中六十萬元均不存在，並依侵權行為之法律關係，請求判決上訴人丙○○應將如附表編號一、二所示最高限額抵押權設定其中一百五十萬元予以塗銷；上訴人甲○○、己○○應將如附表編號三所示最高限額抵押權設定其中六十萬元予以塗銷（其餘部分業經原審判決上訴人敗訴，未據上訴人聲明不服，不在本院審理範圍），洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，核於本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 楊 省 三~B3 法官 周 素 秋右為正本係照原本作成。
上訴利益合計如逾新台幣一百五十萬元得對本判決上訴，並須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日~B法院書記官 劉 清 洪附表：
┌─┬──────────────────┬────┬───┬──────┐│編│ 上訴人乙○○之應有部分 │最高限額│抵押權│設定最高限額││號│ │抵押權所│人 │抵押權之日期││ │ │擔保之債│ │及收文號 ││ │ │權（新臺│ │ ││ │ │幣） │ │ │├─┼──────────────────┼────┼───┼──────┤│一│嘉義縣○○鄉○○○段第一六二地號土地│五百萬元│丙○○│八十七年十二││ │應有部分四分之三 │ │ │月十六日 ││ ├──────────────────┤ │ │嘉義縣水上地││ │嘉義縣○○鄉○○○段第一六三地號土地│ │ │政事務所收件││ │應有部分二分之一 │ │ │字號上地一（││ │ │ │ │Ａ１）字第七││ │ │ │ │二０四０號 │├─┼──────────────────┼────┼───┼──────┤│二│嘉義縣○○鄉○○○段第九之三十一 │二百萬元│丙○○│八十七年十二││ │地號土地應有部分全部 │ │ │月十六日 ││ ├──────────────────┤ │ │嘉義縣水上地││ │嘉義縣○○鄉○○○段第十地號土地應有│ │ │政事務所收件││ │部分四分之一 │ │ │字號上地一（││ │ │ │ │Ａ１）字第七││ │ │ │ │二０五０號 │├─┼──────────────────┼────┼───┼──────┤│三│嘉義縣○○鄉○○○段第一六一之一、一│八百萬元│甲○○│八十七年十月││ │六三、一六三之一、一六三之二地號土地│ │己○○│七日 ││ │應有部分各二分之一 │ │ │嘉義縣水上地││ ├──────────────────┤ │備註：│政事務所收件││ │嘉義縣○○鄉○○○段第一六二地號土地│ │債權範│字號上地一（││ │應有部分四分之三 │ │各二分│Ａ１）字第五││ ├──────────────────┤ │之一 │五二二０號 ││ │嘉義縣○○鄉○○○段第一六四之三、一│ │ │ ││ │六四之五地號土地應有部分各十六分之一│ │ │ │└─┴──────────────────┴────┴───┴──────┘