臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度上字第189號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王秀哲 律師複 代 理人 何茂雄 律師訴訟代理人 鄭慶海 律師被上 訴 人 郭松德即祭祀公業郭宅管理人訴訟代理人 蔡進清 律師上列當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於民國93年8月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（92年度訴字第1345號）提起上訴，本院於94年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原判決認定系爭土地為基地租賃，適用民法租賃之規定為
判決基礎，尚有認定事實與判決適用法規不當之違法，其如下：
⒈系爭土地於民國（下同）78年5月5日地籍圖重測前為麻
豆段1030地號、57年1月10日分割為1030、1030之1、1030之2、1030之3。78年5月5日地籍圖重測該1030地號編定為東角段476號，88年4月26日476地號再分割出476號及476之1號。另上開1030之2地號於78年5月5日地籍圖重測後，編定為東角段466號（面積741.13平方公尺），並於81年3月25日經麻豆鎮公所徵收作為道路用地。
為此，上訴人之父親郭文墨於41年7月與被上訴人公業簽訂「台南縣私有耕地租約」承租1030地號之土地面積
0.1400甲（折合為1357.88平方公尺）扣除上開被徵收之741.13平方公尺之租賃耕地後，始更改租用土地之地號及面積為東角段476號面積119.23平方公尺、及東角段476之1號面積497.53平方公尺（一審卷第23頁反面、122頁－耕地租約），並為被上訴人在原審提出「地籍說明圖」所是認（一審卷第93頁反面）及有台南縣麻豆鎮公所92年12月20日麻所民字第0910016040號函覆上訴人所檢附之「耕地標示清冊」可資佐證（一審卷第126頁、127頁）。
⒉茲依據上開所述，原屬上訴人所承租而被徵收之東角段
466地號耕地，麻豆鎮公所發給被上訴人公業（出租人、地主）之補償費新台幣（下同）1,638,000元（地價補償費1,170,000元，地上農作物補償費468,000元），其中依據三七五減租條例第17條第2、3款之規定，補償承租人（即上訴人）329,409元，此情有附呈「土地補償地價清冊」可證（見黃色標示），且為被上訴人提出之上揭「地籍說明圖」加註「補償款三七五部分甲○○領取」等字樣可稽（附呈─黃色標示）。經查，上訴人所領取之上開329,409元補償費係包含地上文旦果樹及釋迦果樹及龍眼、芒果等地上農作物補償在內，凡此，敬請向台南縣政府函調補償費種類明細即可證實。準此，應可證明上訴人之父親郭文墨於41年7月與被上訴人公業簽訂之上揭「台南縣私有耕地租約」係供耕作之耕地使用為標的，自屬三七五減租條例第1條所稱之「耕地租佃」（50年台上字第1232號判例，註：查此案號現未編定為判例），原判決對上開事證未及調查審認，致生違誤。
⒊又查依據「台灣省耕地租約登記辦法」第1條「本辦法
依耕地三七五減租條例第6條規定訂定之」。第2條：「耕地租約之訂立、續訂、變更、終止或註銷，應由出租人會同承租人依本辦法之規定申請登記」。第12條：「申請登記事件，鄉鎮（區）（市）公所應於10日內予以審查完竣。經審查無訛者，應將審查結果報經縣市政府核備後辦理登記」，「前項核定之登記事件除登記於登記簿外，並應依左列規定處理後，將租約發還申請人，…」。準此，足證上訴人之父親郭文墨於41年7月與被上訴人公業簽訂「私有耕地租約」係依上開規定申請辦理租約登記，因此土地登記簿均有「三七五租約之記事」。準此，原判決未依職權向「台南縣麻豆鎮公所」調取「民國41年辦理麻豆段1030地號出租人郭宅登記公業與承租人郭文墨申請辦理三七五租約登記及審查等資料」以供審酌，並漏未斟酌前款所列各款事證，即遽以後開事證誤認本件係屬建築基地租約，尚嫌率斷。
⒋又查，系爭土地（重測前1030地號）於日據時期固於面
積3分1厘1毫之土地全部列載為「建物敷地」（一審卷
24、25頁），實因上開面積折合約900坪土地（含上訴人之父親郭文墨承租之0.14甲及其他未承租之土地）於日據時期已存在建築物使用該筆土地之故。然於41年間因政府實施三七五減租條例時，系爭租賃之土地除上訴人之父親郭文墨原有農舍外，其餘空地仍種植上開所示文旦等果樹而為耕作使用（其中部分741.13平方公尺種果樹之耕地，已被徵收有如上述），因而奉核准登記三七五租約。而本件租約土地係於訂約後之56年間始因麻豆都市計劃經台南縣政府於56年1月24日府建土字第4514號發布都市計劃案，部分編定為住宅區，部分編定為計劃道路，此有附卷之「麻豆鎮公所都市計劃土地使用分區或公共設施用地證明書」可稽（一審卷第68頁），此為被上訴人公業申請並於台南縣政府耕地租佃委員會調解程序陳述：「因都市計劃變更住宅區祭祀公業委員會決議收回建築使用終止租約並依法給予承租人價金補償」之原因（一審卷第10頁及反面），從而原審未詳加研酌及此，誤認本件租約41年簽訂時，即為建地，並參酌上訴人訴訟代理人王秀哲律師在台南縣政府調處及原審審理時陳稱當初承租時即興建房屋使用等核與事實不符之陳述（上訴人謹聲明撤銷此部分之陳述），因而判斷訟爭土地之租約應無耕地三七五減租條例之適用，尚嫌有適用法規不當之違法。
⒌綜上，訟爭土地在616.75平方公尺範圍內係屬耕地租約
，應有耕地三七五減租條例之適用，原審未闡明被上訴人是否已合法終止三七五租賃關係及所憑之依據，遽用民法租賃之規定，以租期屆滿為由（如適用三七五減租條例者依該條例第20條規定應續訂租約），就該部分為上訴人敗訴之判決，於法即有不合。
㈡又查，上訴人為被上訴人公業之派下，屬於二房派下之代
表，有附卷之「祭祀公業郭源興、郭宅、郭閩管理委員會暨監察部第4屆第34次聯席會議簽到表」可證（一審卷第85頁）及「同上公業89年度派下員大會會議記錄」（一審卷第44頁、45頁）及「同上公業第4屆第1次委員／監察人聯席會議」可稽（一審卷第46頁及反面），足證上訴人為被上訴人公業之派下已可認定。茲查系爭土地為被上訴人公業所有，依法應屬全體派下員公同共有，上訴人既為派下員之一，自屬公同共有人，依民法第827條第2項規定，上訴人當然有權占有使用系爭土地，而無庸徵得其他派下員或派下員之同意，從而原判決就踰越租賃範圍部分准許被上訴人依民法第767條物上請求權之行使，以上訴人無權占有為由，為上訴人敗訴之判決，亦嫌不合。
㈢又上訴人之訴訟代理人王秀哲律師自調處程序及原審法院
審理中依序陳述：「…承租地地目建，自始就建築…」（一審卷第10頁反面）「當時是建地」「當初是約定作為建築使用」等語（一審卷第36頁），依上開說明，可證明與事實不符，上訴人爰依民事訴訟法第279條之規定，聲明撤銷之。
㈣41年7月上訴人之父親郭文墨與被上訴人公業簽訂台南縣
私有耕地租約時，土地係以耕作為目的，地上種植竹木、果樹等農作物等情，有相鄰之佃農乙○○可資證實，該證人曾與郭鐘權（與上訴人同為郭姓同族）結婚，住居麻豆鎮大埕里9號，其證詞自屬可信。並參之，系爭土地除被徵收為道路用地之外，現存地上庭園內及鐵皮石棉瓦北側均仍種有文旦樹等情，有原審92年10月30日勘驗筆錄及附圖可稽，應認上訴人之主張為可取。
㈤本省於民國40年施行三七五耕地減租條例，依該條例第6
條第2項規定制定台灣省耕地租約登記辦法。上揭「耕地租約」即係依據「租約登記辦法」第2條規定，由出租人及承租人申請麻豆鎮公所辦理租約登記，案經該公所依該「租約登記辦法」第12條規定審查登記後驗印分發給租賃雙方當事人收執者，此有麻豆鎮公所94年3月2日麻所民字第0940002521號函檢附之耕地三七五租約原租約副本可稽，並有被上訴人在原審提出之「耕地租約」可資對照（一審卷第23頁反面）。茲該等「耕地租約」，經麻豆鎮公所於41年7月12日收件審查時，係經由村里長、主辦幹事、校台帳、股主任、鄉鎮長等層層審查核章完成審查，並在「耕地租約」上記載「戶長姓名郭文墨，本戶共11人，男4人女7人，本戶從事耕作共6人，男3人女3人」等佃農家屬人數之記事，足證系爭租賃為「耕地租賃」，迨無疑義。
㈥此外，「耕地租約」內容，亦依據耕地三七五減租條例第
2條、第4條、第5條、第6條規定，以主要作物（甘藷）作為繳租種類，並每六年換約一次，且將訂有三七五租約記事登載於土地登記簿謄本（一審卷第62頁）。民國78年間重測後之466號土地○○○鎮○○○○○道路用地並開闢為道路時，上訴人亦依據耕地三七五減租條例第17條第2項第3款規定，獲分配地價補償費329,409元（地上農作物補償費由麻豆鎮公所核發補償費，但該公所二次廳舍重建搬遷，歷經十數年之補償款檔案據稱不易尋覓致無從調取），足證被上訴人亦承認訟爭租賃為「耕地租賃」，否則豈會同意上訴人領取地價補償費之理？㈦按系爭土地在重測及分割前地號為日據為蔴荳堡蔴荳庄10
30番一筆（見一審卷第24、25頁土地謄本），面積達3分1厘6毫（0.3160公頃），因日據時期部分公業派下員已在該地上建物房屋，故整筆土地地目即編定為「建物敷地」。然上訴人之父親郭文墨於民國41年施行耕地三七五減租條例時，除基於被上訴人公業派下之權利蓋有祖厝及農舍（門牌台南縣麻豆鎮大埕里9號）居住使用外，其向被上訴人承租之0.1400甲土地均為種植竹木、果樹之耕地（包括已被徵收之466地號面積741.13平方公尺）。準此，依上開說明，系爭土地於成立耕地租約時地目雖為建物，然既係以耕作為目的，並無礙於耕地租賃關係之成立（最高法院50年台上字第1232號判例〈註：查此案號現未編定為判例〉、71年台上字第92號判決參照）。
㈧綜上所陳，系爭「耕地租約」範圍內之476地號面積119.2
2平方公尺及476之1地號面積497.53平方公尺土地係屬三七五租約之耕作，茲被上訴人於主張對於此部分係依基地租賃之法律關係以租期屆滿為由行使租賃物返還請求權，而非依耕地三七五減租條例第17條第1項第5款（經依法編定或變更為非耕地使用時）之規定終止租約及同條例第16條之規定主張租約無效（按此部分被上訴人亦未據舉證上訴人有不自任耕作之事實），原判決依據被上訴人之主張，以系爭土地係屬基地租賃適用民法之規定，以租賃期間已期滿為由，判決耕地租賃關係不存在，揆諸上開說明及上訴人94年2月22日辯論要旨書所載，尚嫌適用法律不當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，提出祭祀公業管理委員會委員甲○○當選證書影本、土地補償費地價清冊影本、地籍說明圖影本、麻豆鎮公所都市計畫土地使用分區或公共設施用地證明書影本及乙○○戶籍謄本等各一份，並聲請訊問證人乙○○及聲請：㈠向「台南縣政府」函調：「該府於民國78年5月徵收坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地發放補償費予地主祭祀公業郭宅1,638,000元，其中由甲○○依三七五租約之規定領取329,409元，請將該部分補償費之項目（地價補償及地上農作物補償）及補償費比例數額、分類說明其內容」。㈡向「台南縣政府麻豆鎮公所」函調：「民國41年7月，該所受理地主（出租人）祭祀公業郭宅與佃農（承租人）郭文墨申請辦理租賃麻豆段1030地號土地0.14甲土地耕地三七五租約登記之申請書及審查核准登記之相關資料」。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人目前使用系爭土地除有部分係屬無權占有外，其他
部分則係本於兩造間所訂租約而占有，有卷附私有耕地租約可證。上訴人雖一再主張系爭土地是依房係分配各房管理使用，惟上訴人不僅迄今均未舉證以實其說。甚至，原審更依上訴人之聲請而傳訊證人郭鐘古，而郭鐘古則證述上訴人係依據耕地租賃使用系爭土地，且上訴人使用系爭土地以前祭祀公業並未開過會等情，故上訴人所辯已不足採。
㈡何況，祭祀公業郭宅之派下員眾多，並非每個人都有使用
祭祀公業所有土地，被上訴人郭進男、證人郭鐘古等均是如此，則所謂祭祀公業土地有按房系分配各房管理使用云云，明顯無據。
㈢上訴人使用系爭土地除無權占有部分外，其他部分，既是
本於租約而使用。另兩造間租約又定有期限至91年12月31日屆滿，而於租約屆滿兩造並未合意續租，甚至被上訴人更多次明白表示收回土地之意思，故兩造租約業已期滿消滅。上訴人無給付租金之必要，被上訴人亦無收受租金之權益。上訴意旨所稱未催告付租，故不生終止原因，明顯無據。
㈣原審判決所為被上訴人勝訴判決之理由，及被上訴人於原
審、貴院審理中有關之主張、陳述，立證方法均仍予引用外，茲針對上訴人94年2月22日民事辯論要旨書所載上訴理由及貴鈞院向台南縣政府、麻豆鎮公所函取之資料，補充提出答辯如下：
⒈就民國78年間台南縣○○鎮○○段○○○○號土地徵收案
中，有關甲○○領取329,409元部分，皆為徵收地價補償費乙節，業有台南縣政府94年3月8日府地用字第0940042170號函覆在卷。則前揭民事「辯論要旨書狀」稱「上訴人所領取之上開329,409元補償費係包含地上文旦果樹及釋迦果樹及龍眼、芒果等地上農作物補償在內」云云，與事實明顯不符。
⒉前揭東角段466地號土地徵收補償費1,638,000元，係含
地價補償費1,170,000元，另有加成補償費468,000元，有「工程用土地補償地價清冊」記載足證。上訴人謂468,000元是地上農作物補償費，亦與事實不符。⒊系爭土地（重測前為1030地號）於日據時期是列載為「
建物敷地」，於民國35年光復後則明列地目為「建」，於民國41年上訴人之父郭文墨與祭祀公業簽訂租約時仍為建地。查按「耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者而言，土地法第106條第1項定有明文，所稱農地，參照同條第2項之立法精神，應包括漁地及牧地在內。承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用。本院62年台上字第1647號及63年台上字第1529號判例應予變更，不再予援用」，有最高法院88年台上字第1號判例足參。則兩造系爭租約之標的土地既自始均為建地，自無耕地三七五減租條例規定之適用，而應適用民法有關租賃之規定。次查「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅」民法第450條第1項定有明文。本件兩造系爭租約之租期為6年，自85年1月1日起至91年12月31日止，有租約為憑。而祭祀公業郭宅管理委員會於期限屆滿前已決議收回土地，事後亦無續約情事，依前揭民法第450條第1項規定兩造間之租賃契約自於期限屆滿時即91年12月31日消滅，被上訴人依民法第455條、第767條、土地法第103條第1款規定訴請拆屋還地，於法有據。
⒋何況，兩造系爭租約縱如上訴人主張，於訂約之時，係
以耕地使用目的而按耕地三七五減租條例規定簽訂三七五租約。則因系爭土地簽約後即遭訴外人郭文墨、上訴人陸續搭建房屋於上（如土地上鐵皮屋是78年5月間鎮公所徵收東角段466號土地以後所搭建，做為上訴人之針織類代工加工場使用），而未自任耕作，甚至於其中部分土地（即東角段466號）被徵收時，並無任何地上農作物之補償，更可見上訴人確有不自任耕作情事，則依耕地三七五減租條例第16條第1、2項規定，系爭租賃契約亦因此而無效、消滅。則被上訴人依耕地三七五減租條例第16條第1、2項及民法第767條等規定，訴請上訴人拆屋還地明顯有據。
⒌按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之
法律或契約定之。」「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」，民法第828條第1、2項定有明文。
本件就系爭東角段第476之1地號土地，原承租範圍只49
7.53平方公尺，而上訴人使用之範圍則達791.76平方公尺，就其使用超過原承租範圍部份之土地（計294.23平方公尺），上訴人辯稱是本於派下員身分而有權使用，然迄今並未舉證以實之，甚至更與證人郭鐘古之證述相違，復與前揭法條規定不合，上訴人主張有權占有，亦不足採信。被上訴人當然亦得援引民法第767條規定請求拆屋還地。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提麻豆鎮公所93年12月30日麻所民字第0930018064號函影本為證。
理 由
甲、程序方面：
一、被上訴人即第一審原告郭進男，係以祭祀公業郭宅管理人身分起訴，係本於一定資格以自己名義為他人任訴訟當事人之人，茲因祭祀公業郭宅原管理人郭進男任期屆滿，經派下員大會選任郭松德為新任管理人，復經台南縣麻豆鎮公所核定後同意備查，提出台南縣麻豆鎮公所93年12月30日麻所民字第0930018064號函為憑，並聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許。
二、按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴，為耕地三七五減租條例第26條第1項、第2項前段所明定。查本件兩造間因系爭坐落台南縣○○鎮○○段○○○號、同段476之1號等二筆土地發生租佃爭議，業經台南縣麻豆鎮公所調解及台南縣政府調處均不成立，有調解及調處筆錄在卷可證，嗣經台南縣政府將本事件移送法院處理，業已符合上開要件，亦應予准許。
三、次按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但被告同意或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款及第7款分別定有明文。本件被上訴人於原審起訴時原本於租賃及所有權之法律關係請求上訴人將坐落台南縣○○鎮○○段476之1地號土地上之地上物拆除將土地面積497.5平方公尺及同段476地號內面積119.22平方公尺土地返還被上訴人，及自92年1月1日起至返還上開土地日止，按月給付被上訴人11,532元之補償金。嗣於起訴狀送達上訴人後，又於93年2月10日變更聲明就請求返還之476之1地號土地面積部分擴張為791.76平方公尺，補償金部分擴張為每月17,097元，嗣於93年6月15日言詞辯論期日就補償金部分再減縮為每月14,977元，上訴人均未予爭執而為本案之言詞辯論，且其訴訟標的並未追加或變更，應屬訴之聲明之擴張或減縮，於法並無不合。再被上訴人於93年8月6日就請求交還系爭476地號土地部分之聲明復為訴之變更併對同段476之1地號部分追加確認之訴為「請求判決確認被上訴人與上訴人間就被上訴人所有坐落台南縣○○鎮○○段第476之1、第476地號土地耕地三七五租賃關係不存在」部分，雖為上訴人所不同意，然被上訴人該部分訴之變更及追加之基礎事實，與被上訴人起訴事實並無二致，並不礙上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第7款之規定，自無不可，應予准許，合為敘明。
四、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段明文規定。又所謂有即受確認判決之法律上利益者，係指法律關係之存否在當事人間不明確，因其不明確致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，而該不安之危險，得以確認判決予以除去者而言。經查：被上訴人主張其與上訴人間，就系爭476及476之1地號土地雖訂有耕地三七五租賃契約，惟已因上訴人不自任耕作而無效，是其耕地租賃法律關係存否不明確，被上訴人主觀上認其就系爭土地法律上之地位有所不安，且此一不安得以本件確認判決除去，是被上訴人就此提起確認之訴，有確認判決之法律利益。惟被上訴人於原審聲明第一項關於請求確認兩造間就坐落台南縣○○鎮○○段476及476之1地號土地耕地租賃關係不存在部分，茲查系爭476地號土地面積有428.77平方公尺，系爭476之1地號土地面積則有1789.32平方公尺，此有土地登記謄本可憑，兩造均不爭執所簽訂之耕地租約範圍係476地號土地面積119.22平方公尺，476之1地號面積497.53平方公尺，上訴人僅爭執上開耕地租賃關係仍有效存在，並未爭執就超過上開租約範圍之土地無租賃關係存在，亦即就逾租約所載範圍之土地上訴人並未爭執，其間法律關係並無不確定之不安狀態，是以，被上訴人就超過租約所載面積範圍部分之土地並無確認利益，應予駁回。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴並主張：㈠重測前台南縣○○鎮○○段第1030地號，地目建，面積：
3016平方公尺土地，為祭祀公業郭宅所有），於41年7月間由當時之公業管理人即訴外人郭明泉與上訴人之被繼承人即訴外人郭文墨就前揭土地中之0.14甲簽訂私有耕地三七五租約。之後因租期屆至，而陸續續約，最近一次則依86年4月17日府地權字第62708號函核定准自86年1月31日至91年12月31日止續訂租約六年。期間前揭土地經重測後改為台南縣○○鎮○○段○○○○號土地，並分割增加同段476之1地號土地，租約所訂承租面積為616.75平方公尺土地（即東角段476號土地面積119.22平方公尺、同段476之1號土地面積487.53平方公尺），惟上開土地目前之使用狀況，係有上訴人興建之磚瓦房及鐵架石綿瓦屋，磚瓦房房屋占用476之1地號土地面積為142.29平方公尺，鐵皮石綿瓦屋占用面積227.48平方公尺。按「承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租他人。承租人違反前項規定時，原租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租…」，土地法第16條第1、2項定有明文。本件上訴人於承租土地上既已興建房屋而未自任耕作，則兩造租賃關係依首揭條文規定即因此而歸於無效、消滅，租賃關係已不存在，被上訴人自可本於土地法第16條第1、2項規定、民法第767條所有物返還請求規定、同法第455條之租賃物返還請求之規定等為依據，而訴請上訴人拆屋還地。又兩造系爭租約之標的土地既自始均為建地，依最高法院88年台上字第1號判例意旨，足認兩造系爭租約之標的土地並無耕地三七五減租條例規定之適用，而應適用民法有關租賃之規定。本件兩造系爭租約之租期為6年，自85年1月1日起至91年12月31日止，有租約為憑。而祭祀公業郭宅管理委員會於期限屆滿前已決議收回土地，事後亦無續約情事，依民法第450條第1項規定兩造間之租賃契約自於期限屆滿時即91年12月31日消滅，被上訴人依民法第455條、第767條、土地法第103條第1款規定請求拆屋還地，於法亦有據。
㈡再兩造所定租約，租賃範圍○○○鎮○○段第476之1號土
地面積為497.53平方公尺，476號土地面積119.22平方公尺，且承租使用位置是在前揭第476之1號土地的北面乙節，雙方並無爭議，亦有雙方所繪佔用範圍附原審卷可稽。然上訴人實際占○○○鎮○○段第476之1號土地之面積合計共達791.76平方公尺，已逾越承租範圍達294.23平方公尺（791.76－承租面積497.53＝294.23），該部分應屬無權占有甚明，爰依民法第767條規定，請求一併返還。㈢另無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為
社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。本件上訴人既已因不自任耕作或租期屆滿及系爭土地並無耕地三七五減租條例之適用等原因，致租賃契約無效或消滅，其自92年1月1日起，繼續占有系爭土地，即屬無權占有，另占有超過租約部分，亦為無權占有，而獲得有相當於租金之不當得利，並致被上訴人受有損失，依法自應負返還之責。又租用土地建築房屋，租金以不超過土地申報總價年息10％為限。土地法第105條、第97條規定甚明。經查，系爭土地位於麻豆鎮，地目為建，○住○區○○○道路，鄰近市場、鎮公所所在地等，地理位置良好。故爰依申告地價總額年息百分之十計算請求上訴人賠償損害金每月14,977元【計算式為：791.76(平方公尺)×2,270(元)×10％×1／12＝14,977 (元，元以下四捨五入)】。
二、上訴人則以：㈠本件土地係祭祀公業郭宅所有，上訴人是該祭祀公業之派
下員，派下員使用祭祀公業土地係依房系分配之位置，而非單純三七五租約所指之耕地，且本件土地在訂立三七五租約前地目即為建，本係可供建築之用地，57年因都市計劃使用區分為住宅區，只是使用區域之不同，換言之，原為建地之土地可區分為住宅區、商業區、農業專業區或依獎勵條例列為工業區，故本件承租之建地僅是使用區分之不同，並無該條例所指變更為非耕地使用之情形，何況自56年迄今，出租人均無異議續定租約，是不能依使用區分之變更而終止租約。
㈡系爭土地雙方自41年7月12日即合意訂立三七五租約，每
六年換訂租約一次，歷經40年，上訴人均依約定繳納租金並自任耕作，被上訴人忽依耕地三七五減租條例第16條未自任耕作及變更地目為由，聲請調解調處請求收回，但耕地三七五減租條例所定之耕地之租佃，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之土地者而言，而所謂耕地則係指現供耕作之土地而言，與土地之地目無關，地目縱非「田」或「旱」而現供耕作之用者，如有租賃關係存在，即為耕地之租佃，又雖非農地而種植一般農作物也屬耕地租佃。經查，系爭土地為祭祀公業土地，上訴人係該公業之派下員，上訴人依房系分得之土地種植文旦及興建農舍，作為收穫作物及存放農器之用，多年來雙方均無爭執，故其依未自任耕作請求收回顯屬無理，再縱因系爭土地因編訂為都市計劃不能作耕地使用而終止租約，依該條例第17條第2項之規定，也應給予：一、改良土地所支付之費用120萬元（因該地原屬低漥，因填土所支付之費用），二、種植文旦拆除損失30萬元，三、依當期公告土地現值減除土地增值稅後餘額三分之一之補償。
㈢被上訴人主張建嗣堂需要使用該地，但原有嗣堂佔地寬廣
，且與上訴人依房系之位置不相關聯，出租人以此理由請求收回顯無理由。
㈣上訴人使用公業地並無違反租約或公業設立之宗旨，故其請求終止租約應無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭之事實：㈠兩造就系爭東角段476及476之1地號土地訂有私有耕地租
約，承租範圍為東角段476號面積119.22平方公尺、同段476之1號面積497.53平方公尺，合計616.75平方公尺，最新一期租約期限自85年1月1日起至91年12月31日止，此並有被上訴人提出之私有耕地租約在卷可稽。
㈡系爭土地之地目於訂立租約時即為「建」，此並有土地登記謄本可憑。
㈢上訴人在系爭東角段476之1地號上搭建有磚造瓦房（如附
圖Ａ１部分所示，面積142.29平方公尺）、鐵架石綿屋（如附圖Ａ２所示，面積227.48平方公尺），磚造瓦房與鐵皮石綿瓦屋相連，鐵皮石綿瓦屋呈Ｌ形，並以圍牆圍出庭園，庭園內種植有文旦及盆栽，鐵皮石綿瓦屋北側亦種植文旦，在476之1地號上使用總面積合計為791.76平方公尺，業經原審履勘現場，並由台南縣麻豆地政事務所測量在案，有勘驗筆錄、複丈成果圖附卷可稽。【註：上訴人在476之1地號承租面積僅497.53平方公尺，惟使用面積達79
1.76平方公尺，逾越承租面積有294.23平方公尺，然在該地號上建物面積有369.77平方公尺（142.29＋227.48＝36
9.77），可見其建物係跨越承租地與非承租地無誤。又上訴人承租系爭兩地號面積及超越承租範圍占用面積之294.23平方公尺總計有910.98平方公尺。】
四、兩造爭執要旨：兩造間就租約所載系爭476地號面積119.22平方公尺及476之1地號面積497.53平方公尺土地有無租賃關係存在？被上訴人訴請求上訴人拆屋還地是否有據？本件損害金如何計算？茲分述之：
㈠兩造間就系爭476及476之1地號土地有無租賃關係存在部分：
⒈被上訴人主張上訴人係依據耕地租約使用系爭土地，上
訴人則辯稱：兩造雖訂有租約，但實際係依祭祀公業派下權使用系爭土地，只要是派下員即有權繼續使用系爭土地等語。然查上訴人既不否認兩造就系爭土地訂有耕地租約，被上訴人主張上訴人係依據租約使用系爭土地，應屬常態事實，上訴人辯稱係依派下權使用系爭土地即屬變態事實，自應就該事實負舉證之責，上訴人於原審雖主張有祭祀公業規章可證，然經原審法院命其提出規章，迄未能提出，已難認定祭祀公業有上開規章存在，何況，祭祀公業郭宅之派下員眾多，並非每個人都有使用祭祀公業所有土地，被上訴人郭進男、證人郭鐘古等均是如此，則上訴人所謂祭祀公業土地有按房系分配各房管理使用云云，並非有據。再上訴人聲請訊問之證人郭鐘古亦證述上訴人係依據耕地租約使用系爭土地，並未提及有祭祀公業規約存在，且陳稱上訴人使用系爭土地以前祭祀公業並未開過派下員大會等語（見一審卷第176、177筆錄），祭祀公業既未召開派下員大會，如何訂立規章？或由派下員同意上訴人使用系爭土地？或如上訴人所稱祭祀公業縱有召開派下員大會委員／監察人聯席會議（見一審卷第44、45、85頁記錄、簽到表），然均無有關訂定規章就祭祀公業土地有按房系分配各房管理使用之資料記載，則上訴人所辯實難信採，是被上訴人主張上訴人使用系爭土地係依據兩造間所訂之耕地租約，應可採取。
⒉按耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使
用他人之農地者而言，土地法第106條第1項定有明文，所稱農地，參照同條第2項之立法精神，應包括漁地及牧地在內。承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用（最高法院88年台上字第1號判例意旨參照，該判例意旨並載明「本院62年台上字第1647號及63年台上字第1529號判例應予變更，不再予援用。」，而62年台上字第1647號判例意旨謂本件土地之地目雖仍編為林，然事實上係被上訴人承租種茶，自應認為耕地租用，而有耕地三七五減租條例之適用；63年台上字第1529號判例謂耕地租用，除漁牧外，係指租耕他人之農地〈田地、旱地〉或雖非農地，而租用目的係種植稻麥、甘蔗、蕃薯、茶、桑等一般農作物之土地而言。惟此二判例因嗣後之判例予以變更，而不能再予援用）。查，兩造就系爭東角段476及476之1地號土地雖訂有私有耕地租約，惟上開土地於訂立租約時地目均為「建」，非屬土地法第106條所稱之農地，自與耕地三七五減租條例規定之耕地租賃要件不符，依前開說明，應無耕地三七五減租條例之適用，是上訴人抗辯：系爭土地地目縱非「田」或「旱」而現供耕作之用者，如有租賃關係存在，即為耕地之租佃云云，自無可採。況上訴人於台南縣政府調處及原審審理時均陳稱當初承租時即興建房屋使用，有台南縣政府耕地租佃委員會調處程序筆錄及原審92年8月25日準備程序筆錄在卷可參（見一審卷第10之1、36頁），且上訴人在476之1地號承租土地上，目前現存建物確實跨越承租地與非承租地已如前述，及自承上訴人之父親郭文墨承租之系爭土地於日據時期已存在建築物使用該筆土地等情，足見上訴人承租系爭土地並非供耕作之用，實與耕地租用之要件不符。又上訴人以系爭土地上現有部分種植文旦等果樹，主張有供耕作云云，及證人乙○○於本院證稱：上訴人在土地被徵收之前，地上有種植文旦、芒果、香蕉、釋迦、蔬菜等語，縱為實在，然依上開最高法院88年台上字第1號判例意旨，該系爭土地地目既為建地，仍無耕地三七五減租條例規定之適用。準此，兩造間就系爭土地之租賃關係，既無耕地三七五減租條例之適用，即應適用民法關於租賃之規定。
⒊至上訴人於本院抗辯：
⑴系爭土地（重測前1030地號）於日據時期固於面積3
分1厘1毫之土地全部列載為「建物敷地」（一審卷24、25頁），實因上開面積折合約900坪土地（含上訴人
之父親郭文墨承租之0.14甲及其他未承租之土地）於日據時期已存在建築物使用該筆土地之故。然於41年間因政府實施三七五減租條例時，系爭租賃之土地除上訴人之父親郭文墨原有農舍外，其餘空地仍種植上開所示文旦等果樹而為耕作使用（其中部分741.13平方公尺種果樹之耕地，已被徵收），因而奉核准登記三七五租約。
⑵該等「耕地租約」，經麻豆鎮公所於41年7月12日收
件審查時，係經由村里長、主辦幹事、校台帳、股主任、鄉鎮長等層層審查核章完成審查，並在「耕地租約」上記載「戶長姓名郭文墨，本戶共11人，男4人女7人，本戶從事耕作共6人，男3人女3人」等佃農家屬人數之記事，足證系爭租賃為「耕地租賃」，殆無疑義。
⑶「耕地租約」內容，亦依據耕地三七五減租條例第2
條、第4條、第5條、第6條規定，以主要作物（甘藷）作為繳租種類，並每六年換約一次，且將訂有三七五租約記事登載於土地登記簿謄本。民國78年間重測後之466號土地○○○鎮○○○○○道路用地並開闢為道路時，上訴人亦依據耕地三七五減租條例第17條第2項第3款規定，獲分配地價補償費329,409元，足證被上訴人亦承認訟爭租賃為「耕地租賃」，否則豈會同意上訴人領取地價補償費之理？以上所辯依先前最高法院50年台上字第1232號、62年台上字第1647號、63年台上字第1529號、71年台上字第92號等判決或判例，認系爭土地有耕地三七五減租條例之適用，雖屬有據，惟嗣後最高法院88年台上字第1號判例既已變更前開判決、判例之見解，並載明「62年台上字第1647號、63年台上字第1529號判例應予變更，不再予援用」，則本件上訴人承租系爭土地當時之地目係「建地」，縱有供耕作之用，然既非屬「農地」租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用，是上訴人上開抗辯，已不能採為適用耕地三七五減租條例規定之依據。⒋次按租賃定有期限者，租賃關係於期限屆滿時消滅，民
法第450條第1項定有明文。經查，兩造間就系爭土地之法律關係應適用民法關於租賃之規定，業經認定如前，而兩造間就系爭土地所訂租約之租期為六年，即自85年1月1日起至91年12月31日止，有租約在卷可參，且為上訴人所不爭，是租賃期間應於91年12月31日已期滿，上訴人復未抗辯曾依該契約向被上訴人表示續租之意思表示或被上訴人有繼續收取租金情事，且祭祀公業郭宅管理委員會既於期限屆滿前即已決議收回土地，此亦經證人郭鐘古於原審證述明確（見一審卷第177頁筆錄），並於92年5月28日由台南縣麻豆鎮公所耕地租佃委員會，為兩造就被上訴人收回系爭土地事進行調解（見一審卷第15至18頁），被上訴人自無可能同意續租或於租約期滿後繼續收取租金而成立不定期租約，是依民法第450條第1項之規定，兩造間之租賃契約自於期限屆滿即91年12月31日消滅，故被上訴人主張兩造間就系爭土地之租賃契約已因期滿而消滅，應可採取。從而，被上訴人請求確認兩造間就系爭476之1號及第476號土地之租賃關係不存在，為有理由，應予准許。
㈡被上訴人訴請上訴人拆屋還地是否有據部分：
⒈按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第45
5條前段定有明文。查上訴人係依據耕地租約使用系爭土地，上訴人辯稱係依派下權使用系爭土地，並無證據證明，又兩造間就系爭476地號土地面積119.22平方公尺、同段476之1號面積497.53平方公尺之土地所訂之租賃契約已因屆期而消滅，租賃關係已不存在，均已如前述，則被上訴人自得依據租賃之法律關係，訴請上訴人返還租賃物即系爭東角段476地號面積119.22平方公尺之土地。惟被上訴人於原審原先有請求被上訴人交還此筆土地，嗣於93年8月6日就請求交還系爭476地號土地部分之聲明為訴之變更併對同段476之1地號部分追加確認之訴為「請求判決確認被上訴人與上訴人間就被上訴人所有坐落台南縣○○鎮○○段第476之1、第476地號土地耕地三七五租賃關係不存在」，而未為請求返還系爭476地號土地之聲明（見一審卷第182、183、188頁），被上訴人於原審曾表示此部分土地上訴人並無使用（見一審卷第168頁），故原判決未於主文欄諭知上訴人應返還系爭476地號土地，合為敘明。
⒉次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又租用建築房屋之基地，於契約年限屆滿時，出租人得收回，此觀土地法第103條第1款之規定亦可明。查上訴人使用系爭土地之租約已於91年12月31日期滿消滅，已如前述，故自92年1月1日起，上訴人占有系爭土地已屬無權占用。又就系爭東角段476之1地號土地，原承租範圍僅497.53平方公尺，而上訴人使用之範圍有791.76平方公尺，此為上訴人所不爭執，並有複丈成果圖可憑，就超過原承租範圍部分之土地（面積294.23平方公尺），本即屬無權占用，故被上訴人本於民法第767條規定之所有物返還請求權請求上訴人將占用在系爭東角段476之1地號土地上如附圖Ａ１部分所示，面積142.29平方公尺之磚瓦房及Ａ２所示，面積227.48平方公尺之鐵皮石綿瓦屋拆除，並將該476之1地號所使用之全部土地面積791.76平方公尺土地交還被上訴人，自屬有理，應予准許。
㈢本件損害金如何計算部分：
按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文。另「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。」（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。系爭土地為被上訴人所管理，而上訴人於92年1月1日起即屬無權占有系爭土地，業如前述，是上訴人繼續占有系爭土地即受有相當於租金之利益，致被上訴人任管理人之祭祀公業郭宅受有相當於租金之損害，被上訴人自得請求上訴人返還因無權占有系爭土地所受之利益。又租用基地建築房屋，租金以不超過土地申報總價年息百分之十為限，土地法第105條、第97條亦規定甚明。而此百分之十之限制，乃指基地租金之最高限額而言，並非謂必須照申報地價百分之十計算之（最高法院46年台上字第855號判例參照）。再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院著有68年台上字第3071號判例參照）。查系爭東角段476之1地號土地位處台南縣麻豆鎮西側臨寬約15米之中正路，地目為建，上訴人現建有鐵皮石綿瓦屋、磚瓦屋及庭園使用面積達791.76平方公尺，已如前述，又系爭476之1地號土地89年申報地價為每平方公尺2,270元，有被上訴人提出之土地謄本可稽（見一審卷第134頁），被上訴人雖主張依據土地法第105條準用第97條，以土地價格百分之十計算土地租金，惟本院審酌系爭476之1地號土地係位於台南縣鄉鎮，且土地為不規則型不利使用，且被上訴人係計劃興建祖厝使用，亦非商業繁榮之處等情，認以土地價格百分之五計算其損害金為適當，是被上訴人得請求之損害金應為每月7,489元｛計算式為：791.76(平方公尺)×2,270(元)×5％×1／12＝7,489元，元以下四捨五入｝，逾此範圍之請求，自屬無據，應予駁回。【註：被上訴人請求上訴人按月給付14,977 元，係針對系爭476之1地號上訴人使用面積791.76平方公尺而為，並經被上訴人於原審陳明在卷。而系爭476地號面積119.22平方公尺部分，被上訴人於原審表示此部分土地上訴人並無使用，不請求補償金在卷（見一審卷第168、182、188頁），附為敘明】。
五、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間就坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號面積119.22平方公尺，同段476之1地號面積497.53平方公尺土地（即耕地租約所載之範圍）之耕地租賃關係不存在；及本於租賃物返還請求權、所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將系爭476之1地號土地上如附圖Ａ１所示面積142.29平方公尺之磚瓦房及Ａ２所示面積227.48平方公尺之鐵架石綿瓦屋拆除，將所占用如附圖所示Ａ部分面積791.76平方公尺土地返還被上訴人，並依不當得利之法律關係請求上訴人應自92年1月1日起至交還土地日止，按月以7,489元計算之損害金，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原判決就被上訴人上開請求有理由部分，為其勝訴之判決，並依被上訴人陳明願供擔保，就原判決主文第二項酌定相當之擔保金額，為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所為之立證，核與本件判決之結果不生影響，爰不一一論述，附為敘明。
丁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
民事第四庭 審判長法 官 林金村
法 官 丁振昌法 官 黃三哲上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 4 日
書記官 魏安里
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