臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上字第一八號
上 訴 人①戊○○
②丙○○③乙○○訴訟代理人 徐豐益律師被 上訴人 統勝企業有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人⑴莊美貴律師
⑵凃嘉益律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月八日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十二年度訴字第一六九六號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十三年四月二十日）判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人①戊○○、②丙○○、③乙○○平均負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）按我國民法並無最高限額抵押之規定，但學者及實務均承認其效力，即所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，而此種抵押權，除訂定契約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定範圍內，亦為抵押權效力所及，且設定最高限額抵押權後，抵押人即負有使他方取得抵押權之義務，而抵押權人亦負有在一定金額之限度內，隨時借款給抵押人。性質上，雙方當事人間給付具有對價關係，應屬有償行為。查本件上訴人（即抵押人）①【戊○○】於民國（下同）九十一年六月三日分別設定權利價值本金最高限額新台幣（下同）二百萬元之系爭抵押權予上訴人②【丙○○】、③【乙○○】等二人，為擔保雙方當事人間現在已發生或將來可能發生之債權，此觀系爭土地登記謄本登載之內容即可證明，依最高限額抵押權由判例形成可擔保日後債權之特性，難謂該抵押權之設定屬無償行為，原審判決於此似有誤會。
（二）上訴人①【戊○○】於設定系爭抵押權之前向上訴人②【丙○○】借面額四萬三千三百元《支票》一紙，設定後借面額分別為三萬三千九百元與五萬五千八百元《支票》各一紙，支票到期仍由上訴人②【丙○○】存入現金供支票兌現；故上訴人①【戊○○】共欠上訴人②【丙○○】支票借款十三萬三千元，另於九十一年七月三十一日借款一百二十萬元，同年八月三十一日借款一百二十七萬一千九百元；另於同年七月三十一日結算利息六萬三千八百六十元，同年八月三十一日結算利息五萬三千九百六十四元。合計積欠債務二百七十二萬二千七百二十四元。
（三）上訴人①【戊○○】於設定系爭抵押權之前，積欠上訴人③【乙○○】貨款三十八萬五千五百元，設定後另欠貨款一百九十二萬七千八百元，合計積欠債務二百三十一萬三千三百元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人①【戊○○】《戶籍謄本》一件、《估價單》影本九紙、《支票》影本三紙、《本票》影本四紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定撤銷之」，〈最高法院〉五十一年台上字第三五二八號判例意旨足資參照。
（二）本件上訴人之訴訟代理人於第一審主張「被告丙○○與戊○○間以前就有金錢往來，本次設定抵押是為了擔保過去已經存在的債務，以及未來可能發生的債務。被告乙○○與戊○○間以前就有生意往來，以前戊○○就有積欠被告乙○○債務，本次設定抵押是為了擔保過去已經存在的債務，以及未來可能發生的債務。」、「設定抵押純粹是為了擔保，就如同保證一樣，所以設定抵押擔保行為本身並沒有對價關係。」。準此，上訴人既自承設定抵押擔保行為本身並沒有對價關係，則縱認上訴人①【戊○○】於設定系爭抵押權之前確有積欠上訴人②【丙○○】、③【乙○○】二人債務，惟參諸前揭〈最高法院〉判例意旨，渠等間嗣後設定抵押權之行為，既無對價關係，自屬無償行為。且渠等設定抵押權之時間，係在上訴人①【戊○○】積欠被上訴人巨額票款無力清償之後，顯然有害及被上訴人之債權無疑。又被上訴人與上訴人①【戊○○】間強制執行事件｛〈台灣台南地方法院〉（下稱〈台南地院〉九十二年度執字第四八五二號｝，業經定期於九十三年三月三日就債務人【戊○○】所有之不動產進行第三次拍賣。從而，原判決認上訴人間所為系爭抵押權設定行為，屬詐害債權之行為，並准被上訴人之請求，依法洵無違誤，上訴意旨所陳，委無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提〈台南地院民事執行處〉《通知》影本一件為證。
丙、本院依職權：㈠調閱〈台南地院〉九十一年度促字第七一八八八號支付命令民事卷；㈡調取〈台南市東南地政事務所〉受理上訴人等間辦理系爭土地設定系爭抵押權之登記資料。
理 由
一、【被上訴人主張之事實】：本件被上訴人起訴主張：伊公司持有上訴人①【戊○○】所簽發，付款銀行為〈第一商業銀行（下稱〈一銀〉）南台南分行〉之《支票》共十九紙，票面金額合計一千七百八十五萬元，詎《支票》屆期後竟不獲兌現，上訴人①【戊○○】亦避不出面處理，嗣經伊公司向原審法院聲請核發九十一年度促字第七一八八八號《支付命令》，並已於九十一年十二月二十三日確定在案，惟上訴人①【戊○○】仍拒不出面協調還款事宜，嗣伊公司以上開《支付命令》聲請對上訴人①【戊○○】財產強制執行，發現上訴人①【戊○○】名下所有坐落台南市○區○○段四二九地及同段四七二地號土地，已於九十一年六月三日分別設定權利價值最高限額二百萬元之抵押權予上訴人②【丙○○】（四二九地號）及③【乙○○】（四七二地號），斯時上訴人①【戊○○】已積欠伊公司一千七百多萬元之債務，拒不清償票款之際，根本已無償債之能力，上訴人②【丙○○】、③【乙○○】自無可能於同日再借款予上訴人①【戊○○】，足見渠等間並無債權債務關係存在，渠等就系爭土地所為前開抵押權設定登記，顯係為逃避被上訴人之追償，通謀而為虛偽設定抵押權之意思表示，依【民法】第八十七條第一項前段規定，應屬無效，上訴人①【戊○○】又怠於主張權利，伊公司自得代位行使其權利。然若認該抵押權設定登記非出於渠等間之通謀虛偽意思表示而為，渠等間設定系爭抵押權之行為，亦屬無償詐害被上訴人債權之行為，伊公司得依【民法】第二百四十四條第一、四項之規定，訴請撤銷上訴人等間之系爭抵押權設定詐害債權之行為，塗銷該抵押權之設定登記。為此，【先位聲明】求為判決確認上訴人①【戊○○】與②【丙○○】、③【乙○○】間就系爭土地所設定之抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在，上訴人②【丙○○】、③【乙○○】應分別塗銷渠等所為系爭土地之抵押權設定登記。【備位聲明】求為判決撤銷上訴人等間分別就系爭土地之抵押權設定行為，上訴人②【丙○○】、③【乙○○】並應分別塗銷系爭抵押權之設定登記等語｛原審判決駁回被上訴人關於【先位聲明】之請求，而准許被上訴人【備位聲明】之請求，被上訴人就【先位聲明】敗訴部分，未據聲明不服；上訴人等就【備位聲明】敗訴部分聲明不服提起上訴。故本院僅就被上訴人關於【備位聲明】請求之當否審判｝。
二、【上訴人抗辯之事實】：上訴人則以：上訴人①【戊○○】就系爭土地設定最高限額抵押權予②【丙○○】、③【乙○○】，並無通謀虛偽意思表示之情事，亦無詐害被上訴人債權之意思，即非詐害行為。況所謂最高限額抵押權，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約，此種抵押權設定契約，除訂定契約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定範圍內，亦為抵押權效力所及，且設定最高限額抵押權後，抵押人即負有使他方取得抵押權之義務，而抵押權人亦負有在一定金額之限度內，隨時借款給抵押人。性質上，雙方當事人間給付具有對價關係，應屬有償行為。本件上訴人（即抵押人）①【戊○○】於九十一年六月三日分別設定權利價值最高限額二百萬元之系爭抵押權予上訴人②【丙○○】、③【乙○○】等二人，為擔保雙方當事人間現在已發生或將來可能發生之債權，依最高限額抵押權擔保日後債權之特性，難謂該抵押權之設定係無償行為，是以被上訴人主張依【民法】第二百四十四條第一項、第四項之規定，訴請撤銷上訴人間就系爭土地所為抵押權設定之行為，並塗銷抵押權設定之登記，顯非有理等語，資為抗辯。
三、【兩造不爭之事實】：被上訴人主張伊公司持有上訴人①【戊○○】所簽發付款銀行為〈一銀南台南分行〉之《支票》共十九紙，票面金額合計一千七百八十五萬元，詎《支票》屆期後竟不獲兌現，嗣經伊公司聲請原審法院核發九十一年度促字第七一八八八號《支付命令》，已於九十一年十二月二十三日確定在案，惟上訴人①【戊○○】迄仍未清償債務，事後發現上訴人①【戊○○】已於九十一年六月三日分別將系爭土地設定權利價值最高限額各二百萬元之抵押權登記予上訴人②【丙○○】及③【乙○○】之事實，已據其提出與其所述相符之《支票》及《退票理由單》影本共十九紙、原審法院九十一年度促字七一八八八號《支付命令》及《確定證明書》影本各一件、《土地登記謄本》二件等為證（參見原審卷第九－三三頁），且有〈台南市東南地政事務所〉九十三年二月十七日東南地所登字第０九三０００一三０五０號函送之系爭二筆土地設定抵押權申請登記資料（影本）足佐（參見本院卷第三四－四九頁），並經本院依職權調取原審法院九十一年度促字第七一八八八號支付命令案卷查閱無訛，復為上訴人等所不爭，自堪信為真實。
四、【兩造爭執之事實】：被上訴人主張上訴人等間就系爭二筆土地分別設定之前開最高限額抵押權之行為，係屬詐害被上訴人債權之無償行為等情，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，【民法】第二百四十四條第一項定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，其間如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，即屬詐害行為，則債權人自得依【民法】第二百四十四條第一項之規定，訴請撤銷之｛〈最高法院〉五十一年台上字第三五二八號判例、九十二年度台上字第二一一號判決意旨參照｝。
（二）查被上訴人執有上訴人①【戊○○】簽發之十九紙支票之發票日分別在九十一年三月十日至同年五月十日間，有被上訴人提出之該十九紙《支票》（均影本）足憑，而上開支票均未兌現，復有被上訴人提出之該十九紙支票《退票理由單》（均影本）可稽（參見原審卷第九－二七頁），而上訴人①【戊○○】係於九十一年六月三日分別將系爭二筆土地設定權利價值最高限額各二百萬元之抵押權登記予上訴人②【丙○○】（四二九地號－收件字號：九十一年東資地字第一０三二八０號、權利存續期間：九十一年六月三日至九十六年六月三日）及③【乙○○】（四七二地號－收件字號：九十一年東資地字第一０三二九０號、權利存續期間：九十一年六月三日至九十六年六月三日），亦為被上訴人提出之系爭二筆土地登記謄本登載明確，復有〈台南市東南地政事務所〉前開函送之申請登記資料（影本）足佐，足認上訴人①【戊○○】於九十一年六月三日分別將系爭二筆土地設定權利價值最高限額各二百萬元之抵押權登記予上訴人②【丙○○】及③【乙○○】時，被上訴人已為上訴人①【戊○○】之債權人。
（三）再者，上訴人於原審九十二年十一月十七日言詞辯論時已陳稱：「｛問：被告（即上訴人）彼此間設定抵押權，是否另外有給付代價？｝被告丙○○與戊○○間以前就有金錢往來，本次設定抵押是為了擔保過去已經存在的債務，以及未來可能發生的債務。被告乙○○與戊○○間以前就有生意往來，以前戊○○就有積欠被告乙○○債務，本次設定抵押是為了擔保過去已經存在的債務，以及未來可能發生的債務。」「（問：所以本次單純的設定抵押行為，並不負有對價關係，對嗎？）設定抵押純粹是為了擔保，就如同保證一樣，所以設定抵押擔保行為本身並沒有對價關係。」等語（參見原審卷第四四、四五頁），而於本院九十三年二月十二日行準備程序時復陳稱：「（問：提示原審卷第四四─四五頁關於上訴人訴訟代理人之陳述，上訴人有何意見？）當時原審法官訊問時，我們是陳述設定當時沒有債權債務關係，但實際上是要擔保過去及未來之債務，當時我們也陳述設定當時沒有成立新的債權債務關係，如果成立新的債權債務關係是設定抵押權的對價，則設定當時沒有此種對價。」等語（參見本院卷第二六、二七頁），足認上訴人等業已自承渠等間之債權債務關係，係存在於系爭最高限額抵押權設定前，並自承系爭最高限額抵押權設定當時並無對價關係，揆諸前揭〈最高法院〉判例及判決意旨，系爭最高限額抵押權之設定行為，即應認定係無償行為。因之，上訴人抗辯：系爭最高限額抵押權之設定，本質上屬於具有對價關係之有償行為，為擔保雙方當事人間現在已發生或將來可能發生之債權，依最高限額抵押權擔保日後債權之特性，難謂該抵押權之設定係無償行為云云，顯與前開〈最高法院〉判例及判決意旨見解不合，自難憑採。
（四）況且，債務人之財產本係全體債權人債權之總擔保，縱認上訴人等所述渠等間之債權債務關係為真，惟系爭最高限額抵押權設定（九十一年六月三日）之前，上訴人①【戊○○】業已積欠被上訴人一千七百餘萬元，屢遭退票無力償還，已如前所述，被上訴人、上訴人②【丙○○】、③【乙○○】均係上訴人①【戊○○】之普通債權人，依法本應就①【戊○○】之總財產按債權額之比例平均受償，惟上訴人①【戊○○】於九十一年六月三日就系爭二筆土地分別設定最高限額抵押權予上訴人②【丙○○】、③【乙○○】後，使上訴人②【丙○○】、③【乙○○】從一般債權人之地位，一躍成為優先於被上訴人受償之抵押權人，使被上訴人對上訴人①【戊○○】之債權更加難以受償，業已破壞一般債權人公平受償之原則甚明，有害及被上訴人之債權，甚為顯然。上訴人等空言抗辯：渠等就系爭土地所為最高限額抵押權之設定，並無詐害被上訴人債權之意思，非屬詐害行為云云，顯無可採。則被上訴人依【民法】第二百四十四條第一項規定，請求撤銷上訴人①【戊○○】與上訴人②【丙○○】、③【乙○○】就系爭二筆土地分別設定之前開最高限額抵押權行為，並依同法條第四項規定，請求上訴人②【丙○○】、③【乙○○】塗銷各該最高限額抵押權登記，即非無據。
五、綜上所述，上訴人①【戊○○】既於負欠被上訴人一千七百八十五萬元債務未能清償後，又將系爭土地於九十一年六月三日分別設定最高限額二百萬元之抵押權予上訴人②【丙○○】、③【乙○○】，使上訴人②【丙○○】、③【乙○○】對①【戊○○】之債權，由無抵押擔保狀態轉變為有抵押擔保狀態，自足以影響被上訴人之公平受償，應堪認上訴人①【戊○○】與上訴人②【丙○○】、③【乙○○】就系爭二筆土地所為最高限額抵押權之設定行為，確屬無償詐害被上訴人債權之行為無訛。從而，被上訴人主張上訴人①【戊○○】、②【丙○○】、③【乙○○】間就系爭二筆土地所為最高限額抵押權之設定行為，係屬無償詐害被上訴人債權之行為，【備位聲明】依【民法】第二百四十四條第一項、第四項規定訴請撤銷該抵押權設定行為，並命上訴人②【丙○○】、③【乙○○】分別塗銷各該抵押權之設定登記，洵屬正當，應予准許。原審因而准許被上訴人【備位聲明】之請求，判決撤銷上訴人等間就系爭二筆土地所為系爭最高限額抵押權之設定行為，並命上訴人②【丙○○】（四二九地號）、③【乙○○】（四七二地號）分別塗銷系爭二筆土地所設定之系爭最高限額抵押權登記，經核並無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原審關於此部分之判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法之主張及舉證，並不影響本院所為上開論斷，爰不予一一贅述，附此敘明。
六、按共同訴訟人，按其人數「平均」分擔訴訟費用，為【民事訴訟法】第八十五條第一項前段所明定，而同法條第二項就共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應「連帶」負擔訴訟費用之情形，實務上於判決主文既要求應明確記載各共同訴訟人負擔訴訟費用之關係（即連帶負擔），則於共同訴訟人應「平均」分擔訴訟費用之情形，若未於判決主文明確記載，猶須查閱【民事訴訟法】第八十五條第一項前段之規定內容，始能知悉各共同訴訟人應如何負擔訴訟費用，自無從使當事人單憑主文之宣示即知負擔訴訟費用之情形，自非明確之記載方式，亦與法條所定應「平均」分擔訴訟費用之要求不合，是以〈司法院〉⒐⒉廳民四字第一四０六五號函載：命共同訴訟人平均負擔訴訟費用時，主文未載「共同」或「平均」字樣，均不生混淆之情形等語，就共同訴訟人應「平均」分擔訴訟費用之情形，顯與【民事訴訟法】第八十五條第一項前段所規定之意旨不合，是以共同訴訟人應依【民事訴訟法】第八十五條第一項前段負擔訴訟費用之情形，主文仍應宣示「平均」分擔，始符該條項規定之意旨，並與同法條第二項規定之情形明確區分，因此，為使一般當事人無庸查閱法條規定內容即知分擔訴訟費用之情形，爰不採〈司法院〉前開函旨見解，而宣示本件第二審訴訟費用由上訴人①【戊○○】、②【丙○○】、③【乙○○】等三人「平均」負擔。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日~B法院書記官 洪 雅 美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。