臺灣高等法院台南分院民事判決 九十三年度上字第一九○號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○
乙 ○ ○
辛 ○ ○訴訟代理人 林 崑 地 律師被 上訴人 台灣省嘉南農田水利會法定代理人 戊 ○ ○被 上訴人 己 ○ ○訴訟代理人 蔡 文 斌 律師
邱 銘 峰 律師曾 靖 雯 律師右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十三年九月二十四日台灣台南地方法院第一審判決（九十三年度訴字第一七九號）提起上訴，經本院於九十三年一月四日言詞辯論終結後，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鎮○○段（下簡稱永安段）六三四地號土地原係訴外人台灣糖業股份有限公司（下簡稱台糖公司）新營糖廠小客車白河線鐵道基地，後來廢線標售，於八十年三月七日由上訴人乙○○及訴外人卓張鴛鴦標得買受並辦畢所有權移轉登記，各取得二分之一，上訴人乙○○於八十一年五月二十八日將其中四分之一出賣給訴外人徐義強並辦畢所有權移轉登記，嗣卓張鴛鴦於九十二年五月二十九日將其應有部分二分之一贈與並移轉登記予上訴人丙○○，而徐義強於九十二年十月六日將其所有權贈與並移轉登記予上訴人辛○○，因此上開土地現為上訴人三人所共有，上訴人丙○○之應有部分二分之一，上訴人乙○○之應有部分四分之一，上訴人辛○○之應有部分四分之一。而上訴人所有上開土地，曾於另案台灣台南地方法院八十五年度簡上字第三十三號更改水路事件，判決確認本件被上訴人己○○就上開土地內如台南縣白河地政事務所八十五年七月二十三日複丈成果圖所示甲部分零點零壹壹玖公頃之水路有民法第七百七十九條第一項高地過水權之法律關係，上訴人乙○○及訴外人卓張鴛鴦、徐義強等應恢復上開水路，供被上訴人己○○所承租坐落永安段六二０地號土地作為排水使用，上開判決確定後，被上訴人己○○即以上開確定判決為執行名義，聲請台灣台南地方法院以八十五年度執字第一０九一五號回復排水路強制執行事件，強制執行開挖上開水路，上開水路是被上訴人己○○所開挖，與被上訴人台灣省嘉南農田水利會無關；被上訴人等不能證明系爭水路，係被上訴人台灣省嘉南農田水利會之四輪小給排水路；被上訴人台灣省嘉南農田水利會既爭執上開被上訴人己○○所聲請台南地院強制執行之水路即係其四輪小給水路，該會有排水權存在，致上訴人在系爭水路之土地所有權有受侵害之危險，是上訴人對於被上訴人提起確認其排水權不存在，有即受確認判決之法律上利益；另被上訴人己○○聲請台灣台南地方法院強制執行後，台灣台南地方法院九十年度簡上字第二九二號侵權行為損害賠償事件，曾另判決被上訴人己○○應自八十九年一月十九日起至被上訴人己○○停止行使過水權止，按年給付上訴人即本件上訴人新台幣一千九百零四元，並確定在案。惟被上訴人己○○為避免支付上開水路之高地過水權之償金，於是改變其承租耕作之坐落永安段六二０地號土地之排水水路，經其西邊相毗鄰之同段六一九地號田地之低地所有權人張金源、張維志之同意，留設排水路供其承租之上開六二０地號之高地排水，被上訴人己○○並於九十一年十二月二十日以台南地方法院郵局第一二二二號存證信函代為通知上訴人乙○○及上訴人丙○○、辛○○之前手卓張鴛鴦、徐義強，表示被上訴人己○○就上開六三四地號內之前開水路，不再行使民法第七百七十九條之高地過水權，由此可證，被上訴人己○○顯然拋棄上開八十五年度簡上字第三十三號確定判決所確定之坐落永安段六三四地號內之系爭水路高地過水權，其所耕作同段六二０地號田地改由西邊相毗鄰之同段六一九地號田之低地排水，被上訴人己○○對上開六三四地號內之上開水路高地排水權，已因拋棄而消滅。再被上訴人台灣省嘉南農田水利會之排水溝係存在於同段六二０、六一九地號土地內如附圖所示Ｂ部分之排水溝，而非存在於上訴人所有六三四地號如附圖所示Ａ部分之排水溝，被上訴人雖抗辯其對系爭六三四號北側之排水溝渠（附圖所示Ａ部分）有公用地役權之關係，惟並未舉證以實其說，被上訴人己○○並無使用上訴人所有永安段六三四號土地之權利，上訴人自得本於所有權作用，請求被上訴人己○○將上開永安段六三四地號內之上開水路拆除，將該水路地交還上訴人等語，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人台灣省嘉南農田水利會對於上訴人所共有坐落永安段六三四地號土地內四輪小給之水路排水權不存在。㈢被上訴人己○○應將坐落永安段六三四地號土地內，如台南縣白河地政事務所九十三年八月十二日複丈成果圖所示Ａ部分面積０．０一二三四公頃之水路壹米寬，由永安段五九三之二地號與六三四地號地界起至永安段六一九地號與六二六地號地界止，拆除回復原狀，並將該土地交還上訴人。㈣第三項之聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人所有坐落永安段六三四地號土地北側之排水溝渠，為自日據時代即存在之既成水路，並非被上訴人己○○所開挖，且台灣台南地方法院八十八年度營簡字第二四七號及九十年度簡上字第二九二號民事判決均確認系爭排水路在六三四地號土地上；至於被上訴人己○○雖委託律師發函表明不再行使高地過水權，然同時表明應由台灣省嘉南農田水利會依公用地役權行使公權力，被上訴人己○○先前之強制執行，只是回復四輪小給三排水溝渠應有之原狀，以利附近農田之排水灌溉，上訴人謂己○○已拋棄權利，要求應將系爭水路拆除回復原狀，顯屬誤會；雖最近永安段六一九地號地主在其土地上，即系爭水路之北側，另挖一條與系爭水路平行的新水路，但被上訴人己○○仍需要照舊使用水利會的系爭水路作為灌溉及排水之用，並未改變耕作用之水路為六一九地號南側新水路，上訴人先前主張被上訴人已改為利用新水路排水，並非事實；系爭位於永安段六三四地號土地內之四輪小給水路，水源來自於白河水庫，灌溉區域面積廣大，該水路用地機關、管理機關均係公法人台灣省嘉南農田水利會，被上訴人己○○則係按年向水利會繳交用水費之佃農。水利會利用該四輪小給水路提供給水，流經過烏樹林大排水溝渠，再流進急水溪，並兼具防洪之功能，非僅被上訴人己○○承耕之土地需要用水、排水而已，準此，基於公用地役權、依水利法第十二條所訂農田水利會組織通則第十一條第二項之規定及水利法第七十八條之三規定，上訴人請求被上訴人己○○拆除水路回復原狀，交還土地，為無理由。至上訴人求為判決確認台灣省嘉南農田水利會對系○○○鎮○○段○○○○號土地內四輪小給之水路排水權不存在，亦無法律上之依據等語資為抗辯，而於本院聲明：
㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益，最高法院著有五十二年台上字第一二四０號判例可資參照。查上訴人對被上訴人台灣省嘉南農田水利會係請求確認「被上訴人台灣省嘉南農田水利會對於上訴人所共有坐落永安段六三四地號土地內四輪小給之水路排水權不存在」，上訴人並主張水路排水權，係指相鄰關係之排水權，即民法第七百七十九條第一項之規定等語（見原審卷第一一三頁，原審九十三年四月二日言詞辯論筆錄）；而民法第七百七十九條第一項之規定，係指相鄰關係中高地所有權人之過水權；然本件被上訴人台灣省嘉南農田水利會，就上訴人所共有坐落永安段六三四地號土地，係主張存在有四輪小給之水路排水權，屬公用地役權之關係而占有使用上開土地（見原審卷第一一四頁，原審九十三年四月二日言詞辯論筆錄），兩者之主張並不相同；是上訴人所請求確認上開排水權不存在，縱獲勝訴判決確定，仍不能除去其法律上不安之狀態，即仍不能除去被上訴人台灣省嘉南農田水利會以公用地役權關係占有使用上開土地之一部份，自難認其提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。雖上訴人於本院主張被上訴人台灣省嘉南農田水利會不能證明系爭水路係其四輪小給排水路，該會有排水權存在，致使上訴人在系爭水路之土地所有權有受侵害之危險，上訴人對於被上訴人台灣省嘉南農田水利會提起確認其排水權不存在，有即受確認判決之法律上利益云云。惟被上訴人台灣省嘉南農田水利會於原審及本院均抗辯系爭水路四輪小給排水路之排水權，屬公用地役權等語。按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，係僅為行政法上行政主體基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係。本件兩造間就被上訴人台灣省嘉南農田水利會對系爭水路是否屬四輪小給排水路，即有無公用地役關係之排水權存在有所爭議，亦屬上訴人得否依行政訴訟法第六條提起確認之訴之問題，而非民事法院所得審究，附予敘明。是上訴人請求確認被上訴人台灣省嘉南農田水利會對於上訴人所共有坐落永安段六三四地號土地內四輪小給之水路排水權不存在，於法不合，而不應准許。
四、兩造所不爭執之事實：
（一）坐落永安段六三四地號土地原係訴外人台糖公司新營糖廠小客車白河線鐵道基地，後來廢線標售，於八十年三月七日由上訴人乙○○及訴外人卓張鴛鴦標得買受並辦畢所有權移轉登記，各取得二分之一，上訴人乙○○於八十一年五月二十八日將其中四分之一出賣給訴外人徐義強並辦畢所有權移轉登記，嗣卓張鴛鴦於九十二年五月二十九日將其應有部分二分之一贈與並移轉登記予上訴人丙○○，而徐義強於九十二年十月六日將其所有權贈與並移轉登記予上訴人辛○○，因此上開土地現為上訴人三人所共有，上訴人丙○○之應有部分二分之一，上訴人乙○○之應有部分四分之一，上訴人辛○○之應有部分四分之一。而坐落同地段六二０地號土地則係由被上訴人己○○所本於耕地三七五租約，承租耕作。
（二）被上訴人己○○曾於前案台灣台南地方法院八十五年度簡上字第三三號更改水路事件（一審案號為八十四年營調字第一八九號、八十四年度營簡字第二五三號），主張其所承租耕作坐落之永安段六二０地號土地就上訴人所有永安段六三四地號土地有民法第七百七十九條第一項之高地過水權，經原審法院於八十五年九月十日判決上訴人乙○○及上訴人丙○○、辛○○之前手卓張鴛鴦、徐義強應恢復其所有坐落永安段六三四地號土地內，有如台南縣白河地政事務所八十五年七月二十三日複丈成果圖所示甲部分０．０一一九公頃之水路，供被上訴人己○○排水確定，被上訴人己○○並執上開判決，聲請原審法院民事執行處為強制執行（強制執行案號為八十五年度執字第一０九一五號），就上訴人所有坐落永安段六三四地號土地，開挖如台南縣白河地政事務所八十五年七月二十三日複丈成果圖所示甲部分０．０一一九公頃之水路。
（三）上訴人乙○○及上訴人丙○○、辛○○之前手卓張鴛鴦、徐義強，則另於原審法院九十年度簡上字第二九二號損害賠償案件（一審案號為八十八年度營簡調字第一八七號、八十八年度營簡字第二四七號），依據民法第七百七十九條第二項之規定，請求被上訴人己○○給付依據民法第七百七十九條第一項高地過水權之償金，經原審於九十一年十一月二十一日判決被上訴人己○○應自八十九年一月十九日起至被上訴人己○○停止行使過水權止，按年給付上訴人一千九百零四元確定。
（四）被上訴人己○○於九十一年十二月二十日委請公道法律事務所江信賢律師以台南地方法院郵局第一二二二號存證信函，通知上訴人乙○○及上訴人丙○○、辛○○之前手卓張鴛鴦、徐義強，該存證信函內容記載「○○○鎮○○段○○○○號土地北側白河四輪小給三之水利用地，被上訴人己○○不再行使民法第七百七十九條之高地過水權，併通知嘉南農田水利會立即行使公用地役權請維護該水利用地水流之暢通。」等語。
（五）上述兩造不爭之事實，有上訴人提出之台南縣○○鎮○○段○○○○號、六三四地號土地登記謄本各一份（見原審卷第四三－四七頁）、台灣台南地方法院八十五年度簡上字第三三號更改水路事件之判決書影本一份（見原審卷第三二－四二頁）、台灣台南地方法院九十年度簡上字第二九二號損害賠償事件之判決書及確定證明書各一份（見原審卷第四八－五六頁）、台南地方法院郵局九十一年第一二二二號存證信函影本一份為證（見原審卷第三０－三二頁），且經本院調閱台灣台南地方法院八十五年度簡上字第三三號歷審卷、台灣台南地方法院九十年度簡上字第二九二號歷審卷及台灣台南地方法院八十五年度執字第一０九一五號執行卷，核閱屬實，自可信為真實。
五、至於上訴人主張被上訴人己○○已於九十一年十二月二十日為拋棄上開高地過水權之意思表示，不再行使上開高地過水權，已無權使用上訴人之土地，自應將其依據上開八十五年簡上字第三三號確定判決為執行名義，所聲請強制執行開挖之水路（即如附圖Ａ部分）回復原狀，將土地交還上訴人乙節，則為被上訴人己○○所否認，並以前開情詞置辯，是本件所應審究者厥為，系爭水路（即如附圖Ａ部分），是否即為被上訴人台灣省嘉南農田水利會之四輪小給水路，而為公用地役權範圍所及，而不受被上訴人己○○拋棄行使高地過水權之影響等項，經查：
（一）被上訴人己○○於八十五年簡上字第三三號更改水路事件，即主張其土地（永安段六二０號）以前係利用四輪小給水道自東北方入水，再由西南排水，嗣該水路為上訴人（即上訴人乙○○及上訴人丙○○、辛○○之前手卓張鴛鴦、徐義強）填平等情，而證人即台灣省嘉南農田水利會白河工作站站長吳永坤則證稱：該區因非重劃區無排水，給水屬給水排兼用，原水路在六三四地號北側等語，並提出水路圖供參（見台灣台南地方法院八十四年度營簡字第二五三號卷第二三、二四頁）。另證人吳永坤於本院證稱：「系爭土地因為太小，到現在沒有重劃過，因為沒有重劃所以沒有登記為水的水路用地，但是要灌溉，所以水利會還是有水路，由白河水庫放水出來灌溉使用，兼排水很多都是利用私人土地排水，．．．這件告很久，我也來看了很多次，Ｂ部分（即附圖Ｂ部分）土地（六一九地號上）是在九十一、二年的時候地主自己挖的，．．．以前百姓的土地不可能讓公家使用，剛好其旁邊有台糖土地，形成了自然排水，據我所知台糖鐵道旁路基會較低，水路已經使用很久了，所以我們就照舊使用，四十二年的水利圖就有記載這條水路」等語（見本院卷第八九頁）。另核被上訴人台灣省嘉南農田水利會於九十年八月十五日九０嘉南管字第九００００七九四八號函即明載：「白河四輪小給三係利用台糖鐵道側溝土地（地號永安段六三四號）作為灌溉排水路之用，該水路位置即位於永安段六三四號土地內（見台灣台南地方法院八十八營簡字第二四七號卷二第二八五頁），及九十年九月二十八日九０嘉南管字第九００００九三五九號函稱：「本會白河四輪小給三水路係自民國七十九年以前即係用台糖鐵道側溝土地（地號○○○鎮○○段○○○號）作為給排水路使用，並非最近貴院強制執行後才設置」等語明確（見台灣台南地方法院八十八營簡字第二四七號卷二第三一九頁）。按台灣省嘉南農田水利會於台灣台南地方法院八十八營簡字第二四七號損害賠償事件中，非訴訟當事人，其出具之公文書依民法第三百五十五條第一項之規定，應推定為真正，自屬可採。而前開證人吳永坤與兩造並無利害關係，其所證亦與前開公文書無違，益顯其證詞可堪採信。由上開證人之證言及公文書，足徵被上訴人己○○主張白河四輪小給三係利用台糖鐵道側溝土地(地號永安段六三四號)作為灌溉排水路之用，該水路位置即位於永安段六三四號土地內，足堪以採信。
（二）雖上訴人主張台灣台南地方法院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償案件九十年七月三十日勘驗筆錄所載：「１、現存於白河工作站之水路圖，分別為民國四十二年版及七十九年版，七十九年版分別有藍曬圖及白色影印圖，系爭六三四地號與六二０地號之間水路，依圖所示大部分之水路標示於地籍線之北，部分地籍線與水路在圖上重疊，難予區別相關位置。２、四十二年版水路位置另經工作站人員以紅線描劃，吳永坤站長指稱系爭土地位於舊五五四之一、五五八地號以南，五五五、五五四之三地號土地以北（上開地號均為重測前地號），依吳站長與原告共同指出之系爭四輪小給水路，係位於地籍線之北邊，是位於五六二之四號北側地籍圖地籍線北邊」，而上開五五四之一、五五八、五
五五、五五四之三地號土地重測後地號分別六一九、五九四、六三六、五九０地號土地，比對卷附上開土地之地籍圖謄本，應可確定被上訴人台灣省嘉南農田水利會之四輪小給水路，在上訴人所有永安段六三四地號土地地籍界線北邊即被上訴人己○○承租之永安段六二０地號土地云云。然上開勘驗筆錄係記載七十九年版水路標示大部分之水路標示於地籍線之北，部分地籍線與水路在圖上重疊，難予區別相關位置，另載四十二年版水路位置，據吳永坤站長指稱係位於舊五五四之一（重測後訴外人所大六一九地號土地，見原審卷第一二二頁、一二三頁、第一三０頁之土地登記簿謄本）、五五八地號（重測後為五九四地號，見原審卷第一二四頁之土地登記簿謄本）以南，五五五（重測後為六三六地號，見原審卷第一二六、一二七頁之土地登記簿謄本）、五五四之三（重測後為五九０，見原審卷第一二八－一二九頁之土地登記簿謄本）地號土地以北，系爭四輪小給水路，係位於五六二之四號北側地籍圖地籍線北邊（按上訴人所有六三四號土地，重測前為五六二之一一號，見原審卷第四六頁土地登記簿謄本），是尚難認系爭四輪小給水路確位於永安段六二０地號土地上。又台灣省嘉南農田水利會於另案被上訴人己○○與上訴人間台灣台南地方法院八十八營簡字第二四七號損害賠償事件，以九十年九月二十八日以九０嘉南管字第九００００九三五九號函覆台灣台南地方法院新營簡易庭，明載「本會民國四十二年版及七十九年版之灌溉區域圖顯示，四輪小給三之位置，係位於永安段六三四土地內之靠北側與同段六二０號土地鄰接，因該水路未分割地號，為避免與地籍圖之地界線重疊，故均沿地界線邊緣繪製線路圖」等語（見台灣台南地方法院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償案件第三一九頁），足見上訴人前開主張，尚非可採。
（三）又證人張川蓮曾於台灣台南地方法院八十五年度簡上字第三三號事件，於八十五年三月二十六日勘驗筆錄中證稱：耕作六三四地號土地南側田地三十幾年了，原來鄰六三四地號土地邊有排水溝，六二０地號土地這邊也有排水路，八十年乙○○他們買土地後，才把六二０地號土地水路更改與我們的水路相同，今年年初約二月間才被填起來等語（見該案卷第三四頁背面）。證人陳日清於台灣台南地方法院八十五年度簡上字第三三號更改水路事件案件亦證述：我以前受白河水利工作站僱用，負責打水灌溉農田，是按日計酬，水路是按照灌溉平面圖紅線部分流，原來供鐵道排水用的，不曉得誰用的，後來農民也使用該地方排水等語（見八十五年度簡上字第三三號卷第一一二頁）；另證人張調田於台灣台南地方法院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償事件證述：我在水利會從事兩三年的掌水工，四輪小給是我負責的範圍，我掌管四輪小給的期間，鐵路北邊有水溝，我掌理灌溉用水時鐵路已經拆除等語（見台灣台南地方法院八十八年度營簡字第二四七號卷第二三九頁）。再證人郭森瀨亦證稱：七十九年九月到八十二年九月間當白河工作站站長，對於○○鎮○○段○○○○號土地地號沒有辦法分辨，兩造所提出來照片我也不能確定位置，接到通知單我有去看過現場，請我以前工作站的同事吳站長陪我去七十九年間那個地方有土溝，是屬於沒有重劃的小給水路，是不是水利會興建的我不清楚，寬度或深度大約是一台尺，我離職前該水溝還存在，那條水路在我任內並沒有施工，在我任內沒有糾紛，所以我不清楚是否有水路等語（見台灣台南地方法院八十八年度營簡字第二四七號九卷第二五四頁）；證人何淵波則證稱：擔任水利會小組長，已任職三十餘年，以前的台糖鐵路用地兩旁都有排水溝，現在水路位置有無偏移我不清楚，我不是本地人等語（見台灣台南地方法院八十八年度營簡字第二四七號卷第二八八頁，九十年八月二十日訊問筆錄）；又證人蔡海揚於原審證述：我現在在農田水利會管理組工作，我主管所有○○○區○○路，現在水路確實在系爭土地上，在聲請人（即上訴人）之土地上，原來是明溝，它是排水路，後來地主買了之後做成暗管的形式，該水路以前就是我們管的，地主買了之後，只要能讓水路流通，我們就不會有紛爭，水路是不可以填掉的，這一條是既有的溝渠，這條水路自日據時代即有水路穿越國泰路的上游流到這裡已成既成事實等語（見原審九十二年度營簡調第四九號九十二年十二月十八日調解程序筆錄）；證人吳永坤於台灣台南地方法院九十二年度營簡調字第四九號交還土地案件證述：系爭土地非水利會的土地，那是台糖的排水側溝，水利會是利用該水路灌溉，目前上游還有水下來，還在使用等語（見台灣台南地方法院九十二年度營簡調第四九號九十二年十二月十八日調解程序筆錄），綜合上開證人之證詞，可知被上訴人台灣省嘉南農田水利會前即利用台糖公司舊有鐵道之土地，作為水路供作農民所耕作農地灌溉排水使用，應甚明確。
（四）再者，台灣台南地方法院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償事件，於九十年八月二十日之勘驗筆錄載明：「１、六三四地號土地北側現有土築水溝，此為【更改水路】案強制執行結果，該水溝的西側終點設有暗管橫跨六三四地號地下，接上六三四地號南側水路，排入某水塘（未排入烏樹林大排）。２、現場情形如附圖，就台糖鐵路用地，六三四地號以西於蓮花田附近並無排水溝，蓮花田以西又有一排水溝，銜接烏樹林大排。３、六三四地號以及西側舊台糖鐵路用地之南側，於水塘以西即無排水溝。４、五九三地號（舊台糖鐵路用地）北側有水路且以混凝土施作內面工工程，南側無排水溝。５、五九三之二地號內有大型給水鋼管，且南側水路亦施作內面工。」，有該勘驗筆錄及附圖附於該卷第二八二－二八四頁可參。再對照原審九十三年七月二十七日勘驗筆錄所載勘驗內容及囑託台南縣白河地政事務所所繪製之九十三年八月十二日複丈成果圖，雖然九十三年七月二十七日勘驗現場六三四地號土地與六一九地號土地交界處存在二條水溝，然就如白河地政事務所九十三年八月十二日複丈成果圖所示Ｂ部分北側水溝應係事後新造，而南側水購即係先前被上訴人己○○強制執行所挖掘，此由台灣台南地方法院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償事件，承辦法官於九十年八月二十日勘驗當時，六三四地號土地以西於蓮花田（即六二六地號土地）附近並無排水溝，另核對本院所調閱之台灣台南地方法院八十五年執字第一０九一五號執行卷宗，該案執行時並無附圖所示Ｂ部分之水溝，且證人吳永坤於本院證述：「，．．．這件告很久，我也來看了很多次，Ｂ部分（即附圖Ｂ部分）土地（六一九地號上）是在九十一、二年的時候主自己挖的」等語明確，有如前述，足見現存在六三四地號北側（即位於六一九號土地上）之水溝即白河地政事務所九十三年八月十二日複丈成果圖所示Ｂ部分，應係新造無誤；又依據上開前案勘驗狀況，永安段六二六地號土地（即蓮花田）以西有排水溝銜接烏樹林大排，永安段六三四地號土地上則有土溝經暗管流入六三四地號土地南側而排入水塘，反而未排入烏樹林大排，又永安段六三四地號土地上之水溝源頭即五九三之二地號土地有大型給水鋼管（四輪小給水路之上游），顯見上開南側水溝（為被上訴人己○○聲請強制執行所挖掘）（即白河地政事務所九十三年八月十二日複丈成果圖所示Ａ部分）應即為原來之四輪小給水路，因如此，方與西側永安段六二六地號（蓮花田）土地連接後而得延續永安段六二六地號土地以西之排水溝注入烏樹林大排，該情況也與卷附水路圖所載連接烏樹林大排相符；是依據上開勘驗結果，上開利用台糖公司舊有鐵道土地之水路，即係台灣省農田水利會四輪小給之排水路，應可認定。
（五）至上訴人以證人即前台糖公司新營總廠承辦系爭土地移轉之職員庚○○、丁○○、壬○○之證詞：台糖公司過戶系爭土地予上訴人乙○○等人之前（按約八十年間），伊等曾經到場勘查，當時系爭土地上面雜草叢生，且有他人在土地上種植樹木及蔬菜，印象中並無水利會之溝渠等語，及台糖公司新營總廠土地出售分案調查估價單影本（其上記載系爭土地上並無既成道路或水路）為證（見台灣台南地方法院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償事件卷第一八三頁，九十年四月二十四日言詞辯論筆錄、第一九一頁），而主張上開證據顯示系爭六三四號土地上，並無四輪小給之水路云云。然證人台糖公司職員甲○○於本院證稱：「那時都還有道路，也沒有重劃，鐵道附近很難進來，因為視線很差，故只能大略看看，也都只是找有路就進來看一下，在民國六十幾年都已經廢線．．．我們的土地很大很多，如因真的被佔用，也不會知道．．．一般巡邏很難發現排水溝是否佔用到我們的地」等語；而庚○○（現為新營糖廠資產課長）則證稱：「我們標地時，並沒有鑑界，也沒有點交，只是以現況賣，以登記簿上的面積來移轉，用現況交付．．．我們整組人來看過一次，圖也大略看一下，看地點是在比對現場是否有地，是走田埂進來，排水溝究道有多少條並不清楚，我們賣了很多地，都是如此處理，不會刻意去注意．．．（賣地之前六三四號土地有無水利會之溝渠？），我們書面上並沒有提供給水利會．．．實際上水利會有無佔用並不清楚．．．系爭土地水利會有無利用我們的地做水路並不知道，．．台糖賣地給上訴人標完，就移轉登記，我們是以登記簿上面積移轉，並沒有到現地點交，買主就可利用」等語；另證人丁○○（已由台糖公司退休之職員）則證稱：這附近我們賣了很多地，是單獨或和甲○○同往已記不得了等語（以上證人等之證詞，見本院卷第八五頁－八八頁），由上開三位證人之證詞，可知庚○○、丁○○、壬○○等人，僅係承辦系爭土地移轉業務之職員，因台糖公司不動產產業甚多，且當時道路未開闢，可能因遭雜草遮掩，視線不佳，且上開水路並無施作工程，僅係原有之土溝，並不醒目，證人等均明證渠不知是不是有水利會之水路存在等情明確，故證人庚○○、丁○○、壬○○之證詞及土地出售分案調查估價單，尚不足以資為有利於上訴人之認定。此外，原審於九十三年七月二十七日現場勘驗並囑託白河地政事務所測量，雖所測得之永安段六二六地號土地以西之排水溝，係位於六三四地號土地以北，然上開排水溝未施作內面工而僅為土溝之情況，有現場照片在卷可據，故可能因年代久遠，排水溝位置會有所變動，又可能因避免排水之爭執，北側之土地所有人或承租人自行提供土地施設排水溝，致排水溝之測量結果，有北移而位於六三四地號土地以北，故上開現況，亦不足以推翻本院以四輪小給水路，係沿用原設置於永安段六三四地號土地內之鐵道水溝之認定，亦在此敘明。
（六）按「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間其土地稅捐全部豁免」，五十九年二月九日修正公布之農田水利會組織通則第十一條第二項定有明文（該項規定其後未再修正或刪除）；又公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，公用地役關係並為我國法制所承認在案，另外，參酌既成道路成立公用地役關係之要件：１、須為不特定之公眾通行所必要。２、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。３、須經歷之年代久遠而未曾中斷；既成道路如符合上開要件即成立公用地役關係，故本件水路之使用，如有構成上開要件之情況，自亦應認為成立公用地役關係；而本件台灣省嘉南農田水利會早年即以台糖鐵道之排水溝，作為其四輪小給灌溉溝渠使用，以供周圍農田之灌溉排水使用，此可由台灣省嘉南農田水利會於四十二年即製有四輪小給之水路圖可據，並有上述證人之證詞可據，又上開水路一直持續使用，故台灣省嘉南農田水利會對於上訴人所有之永安段六三四地號土地，就如台南縣白河地政事務所九十三年八月十二日複丈成果圖所示Ａ部分土地，已有灌溉、排水使用之公用地役關係存在，上訴人之所有權即應受上開之限制；況且上訴人所有六三四地號土地之上開Ａ部分面積土地，原即供作水利使用，亦應受上開農田水利會組織通則第十一條第二項定之限制；台灣省嘉南農田水利會既就上訴人所有永安段六三四地號土地有公用地役關係存在，則上開水路原即應供附近農田排水灌溉使用，其本質上仍係公法關係，得利用該水路公用地役地之被上訴人己○○，係享有公法上之反射利益，而不受其曾拋棄行使高地過水權之影響，從而，上訴人以被上訴人己○○已經拋棄高地過水權為由，本於所有權作用，請求被上訴人己○○應將原有水路填平，回復原狀，為無理由，應予駁回。
六、綜合上述，上訴人主張依民法相鄰關係排水權，請求確認被上訴人台灣省嘉南農田水利會對於上訴人所共有坐落永安段六三四地號土地內四輪小給之水路排水權不存在，欠缺受確認判決之法律上利益，而不應准許。至上訴人請求被上訴人己○○應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地內，如台南縣白河地政事務所民國九十三年八月十二日複丈成果圖所示Ａ部分面積零點零壹貳參肆公頃之水路一米寬，由永安段五九三之二地號與六三四地號地界起至永安段六一九地號與六二六地號地界止，拆除回復原狀，並將該土地交還上訴人，為無理由，應予駁回。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨任意指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 楊 省 三~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十 日
法院書記官 林 鈴 香