臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度上字第191號上 訴 人 丁○○被 上訴人 羅宏文即文雅企業社訴訟代理人 羅振宏 律師上列當事人間請求返還土方款事件，上訴人對於中華民國93年8月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決（92年度訴字第610號）提起上訴，本院於95年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開請求部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾捌萬肆仟壹佰叁拾元，及自民國92年8月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,684,152元，及自民國（下同）92年4月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件土方糾紛的整個問題核心，是系爭嘉義縣○○鄉○○段
陸上土石採取場，共分3期向嘉義縣政府申請許可證，第1、2期申請許可證之柯振利技師，係以實方記載土方數量，雙方合約也以實方為計算基準，第3期申請許可證之林莉利技師改乘以1.1的虛方記載土方數量，被上訴人竟以此矇騙上訴人，經上訴人於92年4月16日發現土方數量不足，乃以嘉義縣中埔郵局第52號存證信函通知被上訴人羅宏文及其合夥人羅隨珍、林莉利技師、賴昇輝工地主任、丙○○會計及上訴人之合夥人甲○○、高有勝等，於同月21日至中埔鄉公所調解，當天林莉利技師未到，被上訴人稱：若林莉利技師有說585,293立方公尺是乘以1.1後的虛方，他願意退還，為此再通知林莉利技師於同月29日來調解，迨同月29日當天林莉利技師確實有說585,293立方公尺是乘以1.1後的虛方，被上訴人竟又改口稱要打折，又避不見面，本件因而提起訴訟。本院審理時，被上訴人承認自己於92年4月21日說：若林莉利技師有說585,293立方公尺是乘以1.1後的虛方，他願意退還等語，工地主任賴昇輝、合夥人甲○○、高有勝等均證述無訛。
㈡本件採土場會計丙○○自90年11月17日到91年10月12日記載
被上訴人取得出賣土方之款項計1152,400元，被上訴人羅宏文稱這是55萬立方公尺以外，35,293立方公尺部分，並交代這部分不能讓他的共有人戊○○、羅隨珍知道，所以在原審時，稱此為私自部分，日後上訴人發現並無此私自部分，為此請求返還，丙○○於原審証稱：我曾在文雅企業社所屬採土場工作過，所以我知情，情形如計價表。原審未根據事實，而為判決，顯有未當。
㈢被上訴人與上訴人訂約時，擬將虛有的35,293立方公尺土方
仍以22元出賣予上訴人，才於同年9月11日及12月17日要求被上訴人給付現金37萬元及20萬元等，迨其從採土場取得了1,152,400元之後，要將57萬元返還上訴人，卻又遲遲未還，上訴人以存證信函通知後，被上訴人才返還其中40萬元，17萬元迄未清償。被上訴人已於92年9月25日具狀承認收取上訴人17萬元，原審以買賣剩餘土方作為判決之依據，試問其剩餘土方何在？㈣合約書表明土方數量55萬立方公尺，實際僅532,084立方公
尺，業經林莉利技師於調解委員會對兩造說明詳實。本件合約確實應以實方計算，証人甲○○已於原審稱：有關土方買賣都是根據88年（第1期）那份合約書精神而來。被上訴人於本部分虛加了17,916立方公尺，多收取394,152元，原審未參酌證人證詞，其判決顯然失據。
㈤本件土方買賣，於88年11月10日的合約書第一款記載：「已
申請合法採土證之土方貳拾貳萬立方公尺及尚未申請之土方參拾捌萬立方公尺，合計陸拾萬立方公尺售予甲方‧‧‧。」經第一、二期開採11萬立方公尺後，僅剩49萬立方公尺，買賣雙方再於90年7月23日訂定合約時，被上訴人就立約人甲○○質疑585,293立方公尺的灌水土方，隻字不提係乘以
1.1後的「變更計算」，竟然告訴立約人甲○○稱這是水土保持「變更設計」，可採取土方數量比較多。出土以實際測量其立方米後，經開採成鬆方，運上砂石車，最多乘以1.326後的虛方，其中除負擔怪手挖土費用外，還有技師管理費、工地主任監督費、環境污染防治費、公關費、交通安全管制費、定期勘察測量費、營業稅等，亦即1塊錢僅產生3毛的利潤，尚須負擔多項費用，因此尚無人以虛方作為買賣未出土的土方。
㈥買賣合約書第二款記載：「雙方同意土方以每立方公尺新台
幣貳拾貳元正計陸拾萬立方公尺為總價新台幣壹仟叁佰貳拾萬元正‧‧‧。」顯然本件土方買賣，業已依實方60萬立方公尺定數，倘被上訴人擬以灌水乘以1.1的虛方買賣，簽約當時則須提經立約人認可，絕不是謊稱「水土保持變更設計」的矇混態度，本件90年7月23日的土方買賣合約是根據88年11月10日的合約60萬立方公尺的實方而來。
㈦本件55萬立方公尺以外之35,293立方公尺部分，倘如被上訴
人所言，僅依每立方公尺22元損害賠償返還，則22元僅是土方款，被上訴人能賣60元、70元，如果不是上訴人僱用挖土機（每立方公尺7元），現場交通指揮、工地主任、會計、技師、水車共7人，每個月支出20餘萬元費用，縣政府絕不能允許這些土方上路出賣，因此土方零售最低費用，22元＋7元＋10元＝39元。上訴人依每立方公尺32元請求返還，並無多收。
㈧上訴人依不當得利法律關係請求返還土方款，倘法律關係請
求尚不完備，則並依債務不履行之損害法律關係請求返還土方款。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義縣中埔郵局第52號存證信函影本1件、嘉義縣中埔鄉調解委員會通知書影本2件、丙○○筆錄影本1件、文雅企業社中埔採土場羅宏文自售土方計價詳細表影本1件、被上訴人於原審之民事答辯狀影本1件、甲○○筆錄影本1件、88年11月10日土方買賣合約簽約書影本1件、階段採取示意剖面圖暨砂石採取數量計算表影本1件、估價單影本7件。並聲請訊問證林莉利、丙○○、賴昇輝、高有勝、乙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人與訴外人甲○○於90年7月23日訂立之土方買賣合
約，上訴人並非契約當事人，僅為隱名合夥人，上訴人並無依據此契約主張權利之餘地，甲○○原與上訴人共同起訴，嗣後甲○○於原審撤回起訴，合先敘明。
㈡兩造於90年8月23日訂立之土方買賣合約，被上訴人僅收取
價金17萬元，因上訴人不依約給付全部價金，故被上訴人亦未交付全部土方（同時履行抗辯）。而被上訴人依兩造合約收取之十七萬元價金，及另售自己所有之土方所得之價款110多萬元，均係有權取得，並無上訴人主張之不當得利問題。
㈢證人甲○○之證詞表示意見如下：
⑴證人原與上訴人共同起訴為原告，於原審時卻突然撤回起
訴而改以證人身分出庭多次，其與上訴人為合夥關係而具有共同利害，其證詞多為偏頗不實。
⑵被上訴人與甲○○訂立土方買賣合約，從未討論或約定所
謂土方「實方」或「虛方」之問題，就90年7月23日之買賣合約，因訂約時有律師在場見證，故甲○○亦不敢偽證否認。
⑶被上訴人出售土方，均本於申請核准之數量來訂約，此由
上訴人提出之數份合約書可明確看出。應予說明者，被上訴人原係委託柯振利技師辦理1、2期之採土許可，至欲申請第3期時，因認為柯振利技師收費過高，經過他人介紹改由林莉利技師辦理。至於申請核准之土方數量，均由承辦技師本於其專業計算，被上訴人再依核准之數量來訂約買賣，故契約書中均清楚明定依申請核准之數量買賣。假若上訴人及甲○○於訂約前有疑義，即應立即提出協商再明定於契約，而非於訂約且採土後，再以其個人之錯誤認知來解釋契約，一再騷擾要求返還價金。
㈣嘉義縣○○鄉○○段285－1、285－2、285－4地號土地上，
經嘉義縣政府許可採土數量為585,293.9立方公尺。被上訴人將此土方出售予甲○○及上訴人，已由渠等完成採土，並無債務不履行之情形，上訴人亦承認完成採土之事實。
㈤上訴人主張系爭契約有「延續第一、二期合約精神」之約定，根本是其臨訟創造，毫無根據：
⑴被上訴人第3期申請核准之系爭土方，原非出售予甲○○
，係另售予訴外人乙○○，因甲○○有強烈購買意願，幾經磋商後，由甲○○支付1,500萬元之權利金予乙○○，作為乙○○放棄購買權利之代價，由被上訴人與甲○○於90年7月23日訂立土方買賣合約。
⑵前揭契約訂立後，上訴人表示願意另購被上訴人尚未出售
之土方35,293.9立方公尺（申請核准之585,293.9立方公尺，扣除出售甲○○之55萬立方公尺)，兩造於90年8月23日另訂土方買賣合約，該合約之買賣數量僅為35,293.9立方公尺，此事實為甲○○所知，而甲○○亦已於鈞院證述明確。
⑶由上述締約過程可知，系爭土方原先係售予第三人，並無
所謂「延續第1、2期合約精神」之約定。何況所謂「第1、2期合約精神」，詞意空泛，被上訴人根本不知其所指為何？上訴人一方面主張，經第1、2期採土後，土方總量僅剩餘49萬立方公尺；一方面卻又主張被上訴人交付之系爭土方數量為532,084.8立方公尺。兩者數量落差甚大，足徵其所述不實。
㈥被上訴人申請之第1期及第2期採土範圍，於土石採取許可證
上均有明確標示「所在地」、「面積」及「深度」，兩者許可之範圍明顯不同；又承辨之技師非同一人，於土石數量之計算方法亦有異。是兩者實無比較之共同基礎。柯振益技師計算土方數量有60萬立方公尺部份，僅為其粗估計算，並無任何計算資料，其係依如何之採土深度（標高多少）及土石區面積多少計算而得，及其計算之方法為何，均無資料可憑。兩造未曾有所謂「實方」、「虛方」之約定，上訴人若主張有此約定，應由其證明何時？何地？如何約定？又林莉利技師計算之數量究屬其所謂之實方或虛方？若無法舉證，則系爭契約既經訂約雙方約定清楚，實不容上訴人事後再予曲解，否則契約有何保障可言。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提林莉利技師所製作之水土保持計畫定稿本影本1件、土石方一覽表影本1件、嘉義縣政府土石採取場登記證影本2件、嘉義縣政府土石採取許可證影本2件。
理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於90年7月23日及90年8月23日簽訂買賣契約，被上訴人將坐落嘉義縣○○鄉○○段285－1、285－2、285－4號等山坡地（以下稱系爭山坡地），經嘉義縣政府90府工水字第52396號許可之全部土方（以下稱系爭土方）585,293立方公尺，以每立方公尺22元出賣予上訴人。
兩造之土方賣賣係以實方為準，惟被上訴人嗣後實際採取土方數量係為532,084立方公尺，短少17,916立方公尺，上訴人已多付被上訴人土方款394,152元；又被上訴人依約應將土方全部出售予上訴人，竟私自將採取之土方出售第三人，至少得款112萬元（超過部分不請求）；被上訴人又利用上訴人出賣土方款依約定須先匯入其所開立之文雅企業社帳戶之便，又多取得上訴人之土方款57萬元，雖嗣後已返還40萬元，但仍餘17萬元未清償，上訴人多次請求被上訴人返還上開款項，被上訴人均置之不理，爰依不當得利、債務不履行之法律關係，請求被上訴人返還1,684,152元並加算自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起算之法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：伊係與訴外人甲○○簽約買賣系爭山坡地之土方買賣，約定之土方數量為55萬立方公尺，伊已依約給付該數量之土方予甲○○，並無短少給付，無債務不履行之情形。伊與甲○○所訂土方買賣契約並無所謂實方、虛方之約定，乃係依土木技師測量計算所得。至17萬元部分，係上訴人向伊買受上開其與甲○○訂約後剩餘之35,293.9立方公尺之一部分價款，上訴人尚有部分款項未付，又其收取之112萬元款項，係伊自行出售土方所應得之款項，不生不當得利等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人所有系爭山坡地，經嘉義縣政府90府工水字第52396號許可其採取系爭土方，被上訴人於90年7月23日與訴外人甲○○訂立開採前開土方數量55萬立方公尺之土方買賣合約，被上訴人又於同年8月23日與上訴人簽立土方買賣合約書，約定被上訴人將系爭縣政府上開核准之土方全部出賣予上訴人，又上開55萬立方公尺之土方價款已全部付清之事實，已據被上訴人提出土方買賣合約書2件為証（原審卷第37至39頁、第51至52頁），被上訴人亦自認在卷（原審卷第32頁），堪信為真實。又系爭2件契約，所買賣之土方，均係系爭山坡地之所得採取之土方，二者不同之處，乃上訴人向被上訴人購買之土方比甲○○購買者多35,293.9立方公尺，此亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第114頁）。
茲上訴人主張系爭土方買賣契約係按土方之實方計算，兩造原約定之土方數量585,293.9立方公尺乃係實方乘以1.1後的虛方，故實際上伊所買得之土方係532,084立方公尺，明顯不足55萬立方公尺，短少之價金，被上訴人應返還上訴人，且被上訴人曾將採取之土方擅自出售他人，得款至少112萬元以上，另被上訴人私自領取存入文雅企業社帳戶之款項尚有17萬元未還，爰請求被上訴人返還等語，被上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃為：系爭土方買賣契約，有無約定以實方計算土方數量？被上訴人有無短少給付土方？被上訴人可否收取112萬元？
四、經查：㈠上訴人主張，系爭二件買賣契約所買賣之土方，依契約係按
實方計算，被上訴人則否認其主張，抗辯：契約文字並無約定實方或虛方計算，雙方乃係按技師算出來之數量訂約，兩造訂約時並未討論此問題等語。依卷附90年7月23日及90年8月23日所簽訂之二件土方買賣合約，就買賣土方之數量，確未曾明白以文字記載所謂每立方公尺以22元計算，究竟係以實方或虛方計算，此觀契約內容即明（原審卷第51頁、第53頁）。
㈡惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。次按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意，又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；而解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一、二語，任意推解致失真意，另解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準（最高法院19年度上字第58號、第453號、第28號、18年度上字第1727號及49年度台上第303號判例參照）。查：
⑴依證人林莉利（系爭山坡地土石採取第三期申請許可之技
師）於本院審理時到庭證稱：「（問：當初計算土方式如何計算？）一般計算有實方、鬆方、壓實方，一般是以鬆方計算。鬆方是指挖出來的土方」、「虛方應該是鬆方的意思」、「當初契約怎麼訂我不知道。但是契約確實有約定按實方計算，就要把我算的數量再除以1.1」、「（問：當初你有說到585,293立方公尺是乘以1.1的虛方？）是的」、「（問：當初你有說到585,293立方公尺是乘以1.1的虛方是在92年4月29日調解時說的？）我有參加調解，但日期忘記了。如果有問到相同的問題，我還是會做相同的回答」等語（本院卷第62至63頁）。
⑵證人甲○○於本院審理時證稱：「（問：你當初向羅宏文
買的土方實方或是虛方？）我買的是實方。實方就是以實際測量為準」、「虛方是以實方乘以1.1換算」、「我已經給付全部55萬立方公尺的價金，但是羅宏文灌水，所以我認為羅宏文應該還給我一成的錢」、「我與他（指被上訴人）的共識是以實方來計算。從88年來就是以實方來計算的」等語明確（本院卷第84至87頁）。
「（問：92年4月21日上訴人與被上訴人在嘉義縣中埔鄉調解委員會協調，你是否有在場？）當時我有去」、「被上訴人當時確實有說有加一成，要退還錢」等語（見本院卷第129頁）。
⑶證人賴昇輝於本院審理時證稱：「（問：92年4月21日上
訴人與被上訴人為了土方買賣的事情，在嘉義縣中埔鄉調解會協調，你是否有在場？）當時有我與兩造、高有勝及會計丙○○在場」、「當時兩造的財務問題，是因為土方的問題，被上訴人有提到若是林技師有說乘以1.1，被上訴人願意拿出來退錢」、「當時被上訴人是只有說林技師有說乘以1.1，就退錢，沒有說契約有寫乘以1.1，就願意退錢」等語（本院卷第127至128頁）。
證人甲○○於本審審理時證稱：「（問：92年4月21日上訴人與被上訴人在嘉義縣中埔鄉調解委員會協調，你是否有在場？）當時我有去」、「被上訴人當時確實有說有加一成，要退還錢」等語（見本院卷第129頁）。
⑷證人高有勝於本審審理時證稱：「（問：92年4月21日你
是否有去嘉義縣中埔鄉調解委員會協調？）當時我有去，被上訴人也有在場」、「被上訴人是有如此說林技師有說乘以1.1要退錢，當時確實是在調解委員會現場說的」等語明確（本院卷第130至131頁）。
⑸綜合以上四位証人之証言，林技師係本件土方採取場之申
請技師，且係採土期間依規定必須僱聘之技師，其必熟知系爭土方採取權之買賣，其証稱本件買賣係以實方計算，應按其計算之數量除以1.1，証人甲○○則係系爭土地之原買受人之一，先前曾就系爭山坡地之土方採取權與被上訴人成立第1期土方買賣契約，且其先前即從事土方買賣，熟知土方採取權之買賣之習慣，其亦証稱採土權之買賣係按實方計算。再按諸事理，土方乃係採取自山坡地，未採取前，當然就是按實方計算山坡之體積，技師向政府申請核可之開採數量，當然係以體積計算之方式算得，即係實方，至於虛方乃係人工機具開採後之鬆方（虛方），一般零星須土方之人，向土石採取場零星買賣土方時，始按虛方計算價格，實方與虛方之差距約1.3比例，此項比例乃土方買賣之買受人所以願意買受之所在，蓋土方買取人採取土方零售給須土之人，雖零售價格比土方價格高，有中間差價之利潤，但土方買取人必須計算採取之高額成本（現場技術人員、監工、技師、挖土司機、洗車人、道路指揮人員等薪資），是上訴人主張土方採取權之買賣，係按實方計算應屬可信。此徵諸其餘二位証人所証述，被上訴人於中埔鄉調解委員會調解時，表示若技師算得之土方量，若係按1.1計算，伊願退還土方款，依其於調解會之陳述，亦可反推其知土方買賣，應按實方計算。
㈢次查系爭山坡地經嘉義縣政府90府工水字第52396號許可之
採取土方，所載全部數量係虛方585,293.9立方公尺，已經林技師証述明確，已如前述，經換算成實方，即被上訴人可供採取之土方僅為532,085立方公尺（計算式為：585293.9÷1.1＝532085.36，小數點以下四捨五入），被上訴人就此顯然虛加了17,915立方公尺（550,000－532,085＝17,915），上訴人已付清55萬立方公尺之土方價款，已見前述，則上訴人溢付394,130元（17,915×22＝394,130）。按債務不履行除不能給付及遲延給付，另有不完全給付，所謂不完全給付即債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨，違反信義與衡平原則。又按民法第227條第1項明定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，債務人之給付瑕疵，此項瑕庛如不能補正，應依民法第226條規定，賠償債權人所受之損害。且出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償，最高法院87年度台上字第557號判決參照。系爭土方實方既僅532,085立方公尺，被上訴人竟以55萬立方公尺之數量出售與甲○○，其後該契約並再經甲○○同意，改由上訴人與被上訴人訂立，即由上訴人承擔甲○○之契約當事人地位，就上訴人買受之55萬立方公尺其中之17,915立方公尺部分，被上訴人顯係不能給付，其不能給付乃係因其隱瞞未告知買方林技師計算之過程，自屬可歸責於被上訴人之事由。依上開說明，應負賠償責任。至系爭山坡地總土方數量為60萬立方公尺，第1期出售給甲○○採土數量11萬立方公尺，則僅存49萬立方公尺，為何林技師算得土方有532085立方公尺，此中原因，或許係第1期土方數量採取時，未完全採完所致，惟第2、3期尚存土方，既經林技師依地形計算獲得有532085立方公尺之實方，自應依林技師算得者為準。
㈣又上訴人主張，被上訴人私自出售系爭山坡地之土方，獲有
不當得利112萬元等語，並提出土方計價詳細表1件為證（原審卷第120至122頁，依計算表所示實際金額為1,152,400元）。被上訴人於本審審理時，不否認有自行出賣系爭山坡地之土方並收到110多萬元之價款，核與証人丙○○（系爭土場之員工）於原審及本審審理時證稱：「土方是經由被上訴人賣出去，被上訴人在現場向伊指明要賣給何人，每一車次出去時，被上訴人會向伊說這一車次價值多少錢，情形如計價表，被上訴人是有收到110多萬元」等語（見原審卷第90頁、本院卷第88、89頁）相符（本院卷第89頁），雖被上訴人抗辯，系爭土方款係其出售55萬立方公尺後所剩餘之35293立方公尺之土方自行出售款，此部分原本亦出售給上訴人，因上訴人違約，經解約後伊自行出售得款云云（原審卷第182頁以下）。惟查：如前段所述，系爭山坡地之土方實際數量僅532085立方公尺，所謂585293立方公尺，係虛方，故所謂35293立方公尺出售上訴人一節，此部分已陷於不能給付之情事，被上訴人何能於解除35293立方公尺之買賣契約後自行出售，又此部分其既自認收款110多萬元（應係指1,152,400元），此項零售土方所得之款項本應由上訴人收取，被上訴人並無法律上原因取得該款，自屬無法律上原因受有利益，致上訴人受損害，上訴人請求被上訴人返還，自屬有據。又被上訴人私自出售土方得款1,152,400元，上訴人僅請求返還112萬元，故被上訴人應返還者為112萬元。㈤末查上訴人又主張被上訴人利用土方款均係先進入文雅企業
社之銀行帳戶之機會，領取57萬元，事後退還40萬元，尚有17萬元未還一節，被上訴人對領取17萬元之事實，並不爭執，但抗辯該款為35239立方公尺土方買賣契約解約後，上訴人挖取12000立方公尺出售應給付伊之之土方款之一部分云云（原審卷，第60頁、第183頁）。查兩造間於90年8月23日所訂立之系爭土方買賣土方實際上僅532085立方平方公尺，已不足約定之55萬立方公尺，則被上訴人自不應再取得所謂多餘之土方款，事甚明確。就此部分之價款，若依被上訴人主張，因上訴人不願付款，事後已解除，則其受領此款乃無法律上原因，若依上訴人主張，因自始被上訴人即無法提出土方交付，乃債務不履行，亦應負賠償之責。
五、從而，上訴人本於不當得利、債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求被上訴人給付1,684,130元（000000+0000000+394130），及自92年8月9日（起訴狀繕本送達被上訴人之翌日）起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，則為無理由，應予駁回。就前開被上訴人應給付部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審駁回其餘之請求，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王浦傑法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 22 日
書記官 易慧玲
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