臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上字第二六號 Ｊ
上 訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 丁 ○ ○被 上訴人 丙 ○ ○
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 蔡 碧 仲 律師
汪 玉 蓮 律師凃 愛 紳 律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月二十三日台灣嘉義地方法院第一審判決（九十二年度訴字第七０二號）提起上訴，經本院於中華民國九十三年三月十六日言詞辯論終結後，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件係上訴人對系爭土地辦假扣押在先，嗣後被上訴人丙○○、乙○○為利在金融界及商業界間資金往來借貸保證，請求上訴人撤銷假扣押，願提供系爭土地設定第二順位抵押權 (土地建築改良物抵押權設定契約書文件訂立契約人丙○○、乙○○親自簽名蓋章）予被上訴人，自可視為該抵押權登記之對價，又被上訴人丙○○、乙○○為太聯通運股份有限公司（下簡稱太聯公司）之連帶保證人，對上訴人有連帶保證債務人，則系爭抵押權從屬於該保證債務，上訴人之抵押權登記自當非屬不當得利。
（二）次按抵押權為典型之擔保物權，擔保物權有從屬性，不可分性及物上代位性，所謂抵押權之從屬性，係指抵押權之發生、移轉及消滅均應從屬債權，而抵押權成立上之從屬性，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，抵押人自得訴請塗銷該抵押權登記。本件如前所述，雖有系爭抵押權之設定，惟上訴人對被上訴人確實債權與債務關係存在，抵押權設定契約書，其他特約事項第一條：擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人臺灣中小企業銀行股份有限公司（括總行及所屬各分支機構，以下同。），在抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人。上訴人所徵提其他特約事項，均由被上訴人丙○○、乙○○親自簽名蓋章，並經嘉義市地政事務所登記在卷。
（三）復查所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院六十六年臺上字第一○九七號判例參照）。又抵押權所擔保債權之種類，依民法第八百六十一條之規定並無限制，舉凡一般金錢債權、無財產上價格之債權，以及損害賠償之債等，應都可做為抵押權擔保之標的。揆諸上開意旨，所設立登記係本金最高限額之抵押權，本不以抵押權設立登記時，即有擔保債權存在為必要，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。
三、證據：援用第一審所提證據為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）坐落於嘉義市○○○段三六六─一一地號、地目：建、面積：一六三平方公尺之土地係由被上訴人丙○○及乙○○共有，應有部分各二分之一，並於民國（下同）九十年十一月二十八日為上訴人設定本金最高限額新台幣（下同）伍百萬元之抵押權。
（二）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第一百七十九條及第七百六十七條分別定有明文。
（三）經查，系爭土地雖於九十年十一月間為被告設定本金最高限額伍百萬元之抵押權，惟此係因訴外人何寮不願繼續提供擔保，上訴人遂要求被上訴人需將何寮原提供擔保之土地移轉至被上訴人名下，由雙方重新辦理設定抵押，而被上訴人則需提供土地乙筆設定最高限額五百萬元之抵押權，俟雙方重新設定抵押抵押權，上訴人即需將系爭抵押權予以塗銷所致。惟上訴人事後並未塗銷何寮提供之土地抵押權登記，以致無法辦理何寮退保及上訴人入保手續，原審因而認雙方設定本件土地抵押權契約並未生效，惟原告即上訴人之系爭土地已為被告即被上訴人設定最高限額五百萬元抵押權，顯屬無法律上之原因而免費獲得抵押權登記之利益，致使原告即上訴人受有損害，判准原告即上訴人依不當得利法律關係，請求塗銷本件土地抵押權登記，認事用法，允屬妥適，上訴人提起上訴，並無理由。
三、證據：援用第一審所提證據為證。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：渠等於九十年十一月二十八日以共有之系爭土地，為上訴人設定本金最高限額五百萬元之第二順位抵押權。但上訴人並未因抵押權設定而增加放款額度，被上訴人更未向上訴人借貸任何款項，系爭抵押權既未從屬於一定基礎法律關係，未具備從屬性，故未合法成立。系爭抵押權所擔保債權不存在，抵押權登記無效，上訴人無法律上原因，獲得系爭抵押權登記，被上訴人自得依民法第一百七十九條及第七百六十七條之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。
二、上訴人則以：被上訴人二人為訴外人太聯公司及金聯公司之連帶保證人，該二家公司積欠上訴人如附表所示之本金、利息、違約金。被上訴人丙○○及金聯公司於九十年十一月一十三日償還二千九百九十六萬四千零六十七元。而餘太聯公司之原欠一千四百四十萬元及一百二十八萬五千六百五十六元，合計一千五百六十八萬五千六百五十六元本金欠款未清償。上訴人並對系爭土地假扣押在案。因被上訴人為利在金融界及商業界資金之往來，請求上訴人撤銷假扣押，而願提供系爭土地設定第二順位抵押予上訴人。上訴人原同意由太聯公司重新辦理借款一千四百四十萬元，被上訴人為連帶保證人，並由訴外人羅錦秀、何寮提供不動產，作為擔保品，加上信用借款一百二十八萬五千六百五十六元，共計一千五百六十八萬五千六百五十六元，一併辦理改貸。但因何寮不願續為太聯公司作保，增加被上訴人擔保品，上訴人才同意何寮退出，至於何寮所提供不動產，擔保一百六十五萬元借款，故上訴人減少擔保放款一百六十五萬元，而重新核算太聯公司擔保借款為一千二百七十五萬元。為辦妥一千五百六十八萬五千六百五十六元之改貸，並讓何寮退出保證，上訴人核減擔保放款一百六十五萬元，欲改為信用借款，再加上原信用借款一百二十八萬五千六百五十六元之額度，共計二百九十三萬五千六百五十六元，上訴人授權嘉義分行經理信用放款權限為二百五十萬元，而上訴人經理與被上訴人丙○○協商，除加進被上訴人擔保品外，被上訴人並應再償還五十萬元後，才能辦妥改貸作業，因太聯公司不願償還五十萬元，而未辦妥改貸。但因被上訴人為利在金融界及商業界資金之往來，請求上訴人撤銷假扣押，而願提供系爭土地設定第二順位抵押權予上訴人，且該抵押權擔保過去、現在及將來之債務，並定有存續期間，被上訴人既尚欠上訴人一千五百六十八萬五千六百五十六元本息，其請求塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人二人為訴外人太聯公司及金聯公司之連帶保證人，該二家公司積欠上訴人如附表所示之本金、利息、違約金。被上訴人丙○○及金聯公司於九十年十一月一十三日償還二千九百九十六萬四千零六十七元。而餘太聯公司之原欠一千四百四十萬元及一百二十八萬五千六百五十六元，合計一千五百六十八萬五千六百五十六元本金欠款未償還。上訴人並對系爭土地假扣押在案（台灣嘉義地方法院九十年執全新字第一八四號假扣押事件），被上訴人為撤銷假扣押願提供系爭土地設定第二順位抵押權予上訴人。上訴人原同意由太聯公司重新辦理借款一千四百四十萬元，被上訴人為連帶保證人，並由訴外人羅錦秀、何寮提供不動產，作為擔保品，加上信用借款一百二十八萬五千六百五十六元，共計一千五百六十八萬五千六百五十六元，一併辦理改貸。但因何寮不願續為太聯公司作保，加進被上訴人擔保品，上訴人才同意何寮退出，至於何寮所提供不動產，擔保一百六十五萬元借款，故上訴人減少擔保放款一百六十五萬元，而重新核算太聯公司擔保借款為一千二百七十五萬元。為辦妥一千五百六十八萬五千六百五十六元之改貸，並讓何寮退出保證，上訴人核減擔保放款一百六十五萬元，欲改為信用借款，再加上原信用借款一百二十八萬五千六百五十六元之額度，共計二百九十三萬五千六百五十六元，上訴人授權嘉義分行經理信用放款權限為二百五十萬元，而上訴人經理與被上訴人丙○○協商，除加進被上訴人擔保品外，被上訴人並應再償還五十萬元後，才能辦妥改貸作業，因太聯公司不願償還五十萬元，而未辦妥改貸及訴外人尚欠上訴人一千五百六十八萬五千六百五十六元本息（原利息、違約金清償至九十年十一月二十三日止）等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本（見原審卷第七、八頁）、他項權利證明書影本（見原審卷第二二頁）、抵押權設定契約書、台灣嘉義地方法院九十年重訴字第七一號、本院九十年重上字第五０號判決影本、取款憑條影本、台灣嘉義地方法院九十一年度拍字第二六八號民事裁定、本院九十一年度抗字第六一六號民事裁定、確定證明書（以上皆影本，見原審卷第二二－五四頁）在卷可稽，自屬真實。惟被上訴人主張系爭抵押權未合法成立，抵押權所擔保之債權不存在，抵押權登記無效，系爭抵押權應予塗銷乙節，則為上訴人所否認，是本院應審酌者為：系爭抵押權是否有效成立？系爭抵押權得否予以塗銷？等項。
四、按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權，為被擔保債權，自非法所不許，最高法院著有四十七年台上字第五三五號判例供參。再按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，最高法院著有六十六年台上字第一０九七號判例足參。
五、查兩造所不爭執之系爭抵押權設定契約書，載明：「擔保物提供人（即被上訴人）為擔保債務人（（即被上訴人）對抵押權人（即上訴人）在抵押權設定契約書所定之本金最高限額（五百萬元）以內，現在之債務（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務．．．，並包含利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償其他有關費用之清償，特提供系爭土地設定抵押權予抵押權人（即上訴人）」（見原審卷第七二頁）」，是兩造已約明系爭第二順位五百萬元之最高限額抵押權，抵押權人與債務人間擔保債權發生原因之基礎關係，包括現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務．．．，並包含利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用等之清償，參諸前開判例意旨系爭最高限額抵押權，並非未具從屬性，自屬有效。再按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院固著有八十三年台上字第一０五五號判例足資參照。依此反面解釋，抵押權所擔保之債權存在，抵押人即無請求塗銷之餘地。經查，系爭抵押權，係擔保被上訴人現在之債務（包括過去所負現在尚未清償之債務），而被上訴人既尚欠上訴人一千五百六十八萬五千六百五十六元本息，基於擔保物權之從屬性，及抵押權之不可分性，抵押債務既然存在，則系爭抵押權自當然存在，被上訴人請求塗銷系爭抵押權，自屬無據。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權未合法有效成立，既不可採，且系爭抵押權所擔保之債務既已存在，則被上訴人請求塗銷系爭抵押權，即乏依據，而不應准許。原審未察，遽為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將之廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。
七、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 楊 省 三~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日~B法院書記官 林 鈴 香